T-2 d.o.o. - AKOS

Datum: 16.07.2015
Številka: 090-2/2014/18
Kategorije: Poslovna skrivnost, Varstvo upravnega postopka, Dokument v izdelavi, Notranje delovanje organa, Odločbe po sodbah Upravnega sodišča, Osebni podatek
POVZETEK:Prosilec je zahteval vse odgovore, ki jih je organ prejel od operaterjev in na katere se sklicuje v dopisu št. 38144-6/2013/15 z dne 9. 8. 2013. Organ je zahtevo prosilca v celoti zavrnil na podlagi izjem iz 7., 9. in 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da nobena od izjem, ki jih zatrjuje organ, ni podana, zato je pritožbi delno ugodil, odločbo organa odpravil in organu naložil, da prosilcu posreduje zahtevane dokumente, pred tem pa prekrije varovane osebne podatke v dokumentih. Upravno sodišče je na podlagi tožbe organa odločbo IP odpravilo ter zadevo vrnilo v ponovno odločanje, ker je IP glede enega dokumenta napačno presodil, da poslovna skrivnost ni podana. IP je v skladu z navodili Upravnega sodišča v ponovljenem postopku preveril, ali stranski udeleženec vztraja pri tem, da je zahtevani dokument, ki se nanaša nanj, poslovna skrivnost. Ker je stranski udeleženec vztrajal pri obstoju poslovne skrivnosti, je IP pritožbo prosilca v tem delu zavrnil, v preostalem delu pa je odločil enako kot v prvem postopku.ODLOČBA: Številka: 090-2/2014/18Datum: 17. 7. 2015Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14-ZDIJZ-C, 50/2014-ZDIJZ-D in 19/2015 – odl. US; v nadaljevanju ZDIJZ) 1. odst. 252. in 3. odst. 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 - uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi T-2 d.o.o., Streliška cesta 150, 2000 Maribor (v nadaljevanju prosilec) z dne 25. 10. 2013, zoper odločbo, z dne 29. 11. 2013, št. 090-86/2013/2 Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS (prej Agencija za pošto in elektronske komunikacije), Stegne 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo O D L O Č B O:

Pritožbi prosilca, z dne 16. 12. 2013, zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve, št. 090-86/2013/2, z dne 29. 11. 2013, se delno ugodi in se izpodbijana odločba delno odpravi ter se odloči:

Organ mora prosilcu v roku 31 dni od prejema te odločbe posredovati fotokopije odgovorov na pozive organa št. 38115-55/2012/164 in 38115-55/2012/165 z dne 29. 7. 2013, gospodarskih subjektov Telekom Slovenije d.d. z dne 6. 8. 2013 in Si.mobil d.d. z dne 6. 8. 2013, pri čemer je v posredovanih dokumentih dolžan prekriti:- ime, priimek in podpis fizične osebe v podpisu dokumenta odgovor gospodarskega subjekta Si.mobil d.d. z dne 6. 8. 2013.2. V delu, v katerem je organ dolžan prekriti varovane osebne podatke v skladu s prejšnjo točko izreka te odločbe in v delu, v katerem dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost (odgovor poslovnega subjekta Tušmobil d.o.o.), se pritožba prosilca zavrne.

V tem postopku posebni stroški niso nastali.

O b r a z l o ž i t e v :Prosilec je dne 25. 10. 2013 pri organu vložil zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja, v kateri je zahteval vse odgovore, ki jih je organ prejel od ostalih operaterjev in na katere se sklicuje v dopisu št 38144-6/2013/15, z dne 9. 8. 2013.Organ je zahtevo prosilca z odločbo št. 090-86/2013/2, z dne 29. 11. 2013, v celoti zavrnil zaradi obstoja izjem po 7., 9. in 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Ob tem navedel, da gre za podatke iz mape, ki obsega kompleksno zadevo podeljevanja radijskih frekvenc na določenem frekvenčnem območju (800 MHz). Zahtevani dokumenti so torej sestavljeni zaradi upravnega postopka podelitve navedenih frekvenc. Njihovo razkritje bi škodovalo izvedbi tega postopka, saj so stranke, ki konkurirajo za predmetne frekvence, konkurenti in bi predhodne informacije o vsebini nameravanega postopka škodovale njegovi izvedbi. Stranke bi namreč z izkoriščanjem informacij lahko prišle do neenakopravne prednosti na trgu (7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ). Ker pa gre za pripravo pogojev in meril za prihodnji javni razpis ali dražbo, je postopek še v fazi posvetovanja pri organu in bi njegovo razkritje povzročilo napačno razumevanje vsebine, saj ta še ni dokončno določena (9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ). Preuranjeno informiranje o dokumentih, ki še niso zreli za javno objavo ali obravnavo, ki so še del izključno notranjega delovanja organa, pa bi povzročilo motnje pri delovanju organa, saj bi lahko prišlo do razumevanja, da je neka rešitev že dokončna, čeprav obstaja le kot ena od možnih variant in bi bil organ izpostavljen lobističnemu pritisku, naj sprejme določeno varianto (11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ).Zoper odločbo organa je prosilec vložil pritožbo in navedel, da niso izpolnjene predpostavke za nobeno izmed izjem, na katere se v izpodbijani odločbi sklicuje organ. Upravni postopek, na katerega se nanašajo dokumenti, dejansko ni v teku oz. je zaključen. Odgovori operaterjev na poziv organa so se nanašali na možen javni razpis, do katerega ni prišlo. Tudi v primeru, če bi bil izveden, razkritje dokumentov ne bi moglo škodovati njegovi izvedbi, zato niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme po 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Prosilec zahteva dokumente, ki so že zaključeni in podpisani, ne gre torej za dokumente v nastajanju, zato niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Dokumentov, ki jih zahteva prosilec, ni ustvaril organ v zvezi s svojim notranjim delovanjem ali dejavnostjo, gre za dokumente, ki so jih pripravili operaterji. Poleg tega se dokumenti v prihodnosti ne bodo spreminjali zaradi npr. namena objave. Tudi navedbe organa o lobističnih pritiskih ne držijo, saj odgovori operaterjev nikakor ne morejo nakazovati na dokončno odločitev organa. Odgovori operaterjev ne morejo predstavljati izjave volje organa. Posledično tudi niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme iz 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.Organ je pritožbo prosilca z dopisom št. 090-86/2013/4, z dne 6. 1. 2014, odstopil v reševanje IP kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Organ je na podlagi poziva IP, z dne 8. 1. 2014, posredoval zahtevane dokumente dne 10. 1. 2014 in navedel, da je njegova argumentacija zavrnitve enaka kot v zadevi organa št. 090-70/2013 oz. v pritožbeni zadevi, ki jo je IP vodil pod št. 090-228/2013. IP je zato, dne 10. 1. 2014, zapisnik ogleda in camera št. 090-228/2013/6, z dne 15. 11. 2013, posredoval prosilcu v izjasnitev. Prosilec je v dopisu, z dne 28. 1. 2014, ponovil pritožbene navedbe in dodal, da gre za dva različna upravna postopka – en je postopek podelitve frekvenc za obdobje do 3. 1. 2016 in v enem frekvenčnem pasu (800 MHz), ki ga organ dejansko ne bo izvedel (organ je to potrdil z dopisom) in glede katerega so nastali dokumenti. Drug postopek pa je upravni postopek, v katerem bo organ podeljeval radijske frekvence za daljše časovno obdobje in v pet različnih frekvenčnih pasovih. Zahtevani dokumenti tako ne morejo vplivati na upravni postopek (prvi), saj je bil ta zaključen. Prav tako zahtevani dokumenti ne morejo vplivati na postopek podelitve frekvenc, ki bo sledil javnemu razpisu za predmetne frekvence, saj se tak postopek ne bo nanašal na obdobje podelitve do dne 3. 1. 2016. V zvezi z navedbami organa, da bi razkritje dokumentov lahko povzročilo motnje v delovanju organa, je prosilec dodal tudi, da je zakonodajalec takšna dejanja že predvidel in zanje predvidel tudi sankcijo (8. odst. 45. čl. ZEKom-1).IP je z odločbo št. 090-2/2014/10, z dne 7. 2. 2014, pritožbi prosilca delno ugodil in organu naložil posredovanje zahtevanih dokumentov, pri čemer je odločil, da mora organ v njih prekriti varovane osebne podatke. IP je namreč ugotovil, da ni podana nobena od s strani organa zatrjevanih izjem. Prav tako je IP ugotovil, da glede zahtevanih dokumentov ni podana, s strani stranskega udeleženca Tušmobil d.o.o., zatrjevana izjema poslovne skrivnosti (2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ).Organ je dne 11. 3. 2014 zoper odločbo IP vložil tožbo pred Upravnim sodiščem RS, v kateri je vztrajal pri tem, da je treba zahtevo prosilca zavrniti, saj sta podani izjemi iz 2. in 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Upravno sodišče RS je s sodbo št. I U 449/2014-18, z dne 27. 5. 2015, ugodilo tožbi organa in izpodbijano odločbo IP odpravilo ter zadevo vrnilo v ponovno odločanje. Iz sodbe Upravnega sodišča RS izhaja, da se sodišče ne strinja s stališčem IP v zvezi s tem, kdaj je podan subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti in posledično obstoj izjeme iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Ob tem je Upravno sodišče RS navedlo, da je odločbo IP odpravilo le iz razloga, ker meni, da je treba spoštovati, da je gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o. enega od zahtevanih dokumentov označil kot poslovno skrivnost. Upravno sodišče RS se tako ni strinjalo z IP, da bi subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti bil izpolnjen le, če bi gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o. organu hkrati z zahtevanim dokumentom posredoval tudi sklep o določitvi podatkov za poslovno skrivnost. Če sklep o določitvi poslovne skrivnosti ni poslan hkrati z dokumentom, s tem sam sklep še ni razveljavljen oz. to nima nikakršnega vpliva na njegovo veljavo. Ker je bil IP seznanjen s tem, da je zahtevani podatek poslovna skrivnost, bi moral to, v skladu z 2. odst. 40. čl. ZGD-1, upoštevati. Upravno sodišče RS je zato IP naložilo, da mora v ponovljenem postopku upoštevati, da je zahtevani dokument, ki se nanaša na gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o., poslovna skrivnost, če navedeni subjekt še vedno vztraja pri tem. Hkrati je Upravno sodišče RS navedlo, da se pridružuje stališču IP in strank z interesom, da se organ pri zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov ne more sklicevati na izjeme iz 7., 9. ali 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.IP je v skladu z navodili Upravnega sodišča RS v ponovljenem postopku preveril, ali Tušmobil d.o.o. vztraja pri tem, da je zahtevani dokument, ki se nanaša nanj, poslovna skrivnost. S tem namenom je IP z dopisom, z dne 29. 6. 2015, stranskega udeleženca pozval, da se v roku 8 dni od prejema poziva opredeli do tega, ali zahtevani dokument, ki se nanaša nanj, predstavlja poslovno skrivnost. Tušmobil d.o.o. je, dne 8. 7. 2015, v dopisu št. G805/2015KL, navedel, da vsi podatki v dopisu št. 36/2013-MD, z dne 5. 8. 2013, predstavljajo poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Nadalje je navedel, da ne glede na to zahtevane informacije predstavljajo poslovno skrivnost tudi po objektivnem kriteriju, saj bi družbi Tušmobil d.o.o. ob morebitnem razkritju nastala občutna premoženjska škoda. Navedene informacije so poznane zelo ozkemu krogu oseb, ki so izrecno opozorjene na obveznost varovanja podatkov. Njihovo razkritje bi razgalilo interese družbe Tušmobil d.o.o. v prihodnosti v smislu nadaljnjega razvoja družbe, kar bi oslabilo konkurenčni položaj družbe, izničilo vse potencialne konkurenčne prednosti in povzročilo izpad prihodkov. Pritožba je delno utemeljena.IP najprej pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. 1. Ali informacija obstaja?Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja: 1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,2.) organ mora z njo razpolagati,3.) nahajati se mora v materializirani obliki.Predmet zahteve so v konkretnem primeru odgovori operaterjev na poziv organa »Poziv na izjasnitev o možnem javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc za prizemne sisteme, ki lahko zagotavljajo elektronske komunikacijske storitve (TRA-ECS) v radiofrekvenčnem pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016«. Navedeni poziv je organ posredoval štirim operaterjem, eden od njih je prosilec. Prosilec je zahteval odgovore preostalih treh operaterjev, torej so predmet zahteve odgovori operaterjev Tušmobil d.o.o., z dne 5. 8. 2013, Telekom Slovenije d.d., z dne 6. 8. 2013 ter Si.mobil d.d., z dne 6. 8. 2013.Nesporno in nedvomno so glede vseh predpostavk navedenih dokumentov izpolnjeni vsi trije pogoji za obstoj informacij javnega značaja. Zakon o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 109/12, v nadaljevanju ZEKom-1), v 170. čl. določa, da je organ pravna oseba javnega prava, zaradi česar brez dvoma sodi med organe, ki so zavezanci po 1. odst. 1. čl. ZDIJZ. Prav tako zahtevana dokumentacija nedvomno sodi v delovno področje organa. Kot je namreč pojasnil tudi organ sam, je podatke, ki jih zahteva prosilec, pridobil v okviru opravljanja svojih zakonsko določenih nalog na podlagi določb ZEKom-1. Organ tudi nedvomno razpolaga z zahtevanimi informacijami v materializirani obliki, saj jih je posredoval IP po elektronski pošti dne 10. 1. 2014.Upoštevaje navedeno je IP zaključil, da so glede dokumentov, ki jih je zahteval prosilec, izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja. 2. Stranski udeleženci v postopku:Kot izhaja iz določbe 43. čl. ZUP, ima pravico udeleževati se postopka tudi oseba, ki izkaže pravni interes. Pravni interes izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi (stranski udeleženec). Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist. Stranski udeleženec ima v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka, če zakon ne določa drugače.V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami 44. čl. ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. Pred izdajo odločbe je treba, glede na 1. odst. 138. čl. ZUP, ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi. V postopek mora torej organ pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi operaterjev Telekom Slovenije d.d., Tušmobil d.o.o. ter Si.mobil d.d., je organ izpodbijano odločbo in pritožbo prosilca, v skladu z navedenimi določbami ZUP, dne 10. 1. 2014, s pozivom št. 090-86/2013/7, pozval k stranski udeležbi in jim s tem omogočil udeležbo v postopku. Na poziv organa sta odgovorila gospodarska subjekta Tušmobil d.o.o. ter Si.mobil d.d.. Pri tem je gospodarski subjekt Si.mobil d.d. izrecno navedel, da zahtevani dokument ne vsebuje podatkov, ki bi predstavljali poslovno skrivnost družbe Si.mobil d.d., gospodarski subjekt Tušmobil d.d. pa je v odgovoru navedel, da zahtevani dokument predstavlja poslovno skrivnost. Tušmobil d.o.o. je priložil tudi sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 5. 8. 2013, s katerim je zahtevani dokument opredelil za poslovno skrivnost.3. Presoja izjem od prostega dostopa po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oz. dokument predstavlja katerokoli v ZDIJZ določeno izjemo od prostega dostopa, iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V omenjenem odstavku ZDIJZ taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. V izpodbijani odločbi in nadaljnjih pojasnilih se je organ pri zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov skliceval na izjeme po 7., 9. in 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Poleg tega se je stranski udeleženec Tušmobil d.o.o. v odgovoru na poziv organa glede dostopa do odgovora z dne 5. 8. 2013 skliceval na izjemo poslovne skrivnosti iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP se je zato v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevani dokumenti predstavljajo izjeme po 7., 9. in 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ ter ali dokument, ki se nanaša na gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o., torej odgovor operaterja Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013, predstavlja izjemo po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.IP je pri presoji obstoja izjem upošteval navodila Upravnega sodišča RS iz sodbe št. I U 449/2014-18, z dne 27. 5. 2015. Pri tem je IP upošteval tudi, da je Upravno sodišče RS pritrdilo ugotovitvam IP iz odločbe št. 090-2/2014/10, z dne 7. 2. 2014 glede neobstoja izjem iz 7., 9. in 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V tem delu zato IP v tem, ponovljenem postopku, ni spreminjal svoje argumentacije. 3.1. Izjema po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:ZDIJZ v 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da se dostop do zahtevane informacije zavrne, kadar gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Po 39. čl. ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 39. čl. ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (2. odst. 39. čl. ZGD-1). Poleg tega IP opozarja, da ZGD-1 v 3. odst. 39. čl. izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. ZGD-1 torej loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. 3.1.1. Subjektivni kriterij po ZGD-1:Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, je torej odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati.[1] S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.[2] Dolžnost vsakega posameznega poslovnega subjekta je, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. Če tega ni storil pravočasno, mora sam trpeti posledice svojega ravnanja. V konkretnem primeru je glede ugotavljanja obstoja subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti treba upoštevati tudi določbe ZEKom-1. Ta v 1. odst. 201. čl. določa, da morajo vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oz. izvajajo elektronske komunikacijske storitve, dati organu na podlagi njegove pisne zahteve na voljo vse podatke in informacije, s katerimi razpolagajo, vključno z listinami in finančnimi podatki, ki jih organ potrebuje za izvajanje svojih pristojnosti po tem zakonu. Ob tem mora glede na 7. odst. istega člena organ pri posredovanju in uporabi zaupnih informacij poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Na tej podlagi je bil sprejet Splošni akt o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij (Ur. l. RS, št. 62/2013, v nadaljevanju Splošni akt), ki v 3. čl. določa, da morajo operaterji skladno z zakonom označiti tiste podatke, informacije in dele finančnih oziroma drugih poročil, za katere želijo, da se jih šteje za poslovno skrivnost. V tem primeru morajo organu predložiti akt, v katerem so ti podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost. Operaterji posredujejo akt organu preko spletnega portala za zbiranje podatkov in informacij. Podatki in informacije, ki so že javno objavljeni, ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost.Iz predložene dokumentacije izhaja, da je stranski udeleženec Tušmobil d.o.o. organu dne 23. 10. 2014 posredoval sklep o določitvi zahtevanega dokumenta, ki se nanaša nanj, za poslovno skrivnost. V skladu z navodili Upravnega sodišča RS, je IP dne 29. 6. 2015 Tušmobil d.o.o. pozval, da se v roku 8 dni od prejema poziva opredeli do tega, ali zahtevani dokument, ki se nanaša nanj, predstavlja poslovno skrivnost. Tušmobil d.o.o. je, dne 8. 7. 2015, v dopisu št. G805/2015KL, navedel, da vztraja, da vsi podatki v dopisu št. 36/2013-MD, z dne 5. 8. 2013, predstavljajo poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Ob upoštevanju navedenega, IP ugotavlja, da gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o. vztraja pri tem, da zahtevani dokument, ki se nanaša nanj, predstavlja njegovo poslovno skrivnost. IP zato v skladu z navodili Upravnega sodišča RS ugotavlja, da je subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede zahtevanega dokumenta izpolnjen. Posledično IP ugotavlja, da je v zvezi z v tem delu zahtevanimi informacijami podana izjema po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.3.2. Izjema po 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:Glede na določbe 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ lahko organ dostop do zahtevanih informacij zavrne, če gre za podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi upravnega postopka, in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi. Za obstoj te izjeme morata biti torej kumulativno izpolnjena dva pogoja:- zahtevana informacija predstavlja podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi konkretnega upravnega postopka,- razkritje zahtevanega podatka bi škodovalo izvedbi konkretnega postopka.Kot izhaja iz pojasnil organa v izpodbijani odločbi in na ogledu in camera, se zahtevani dokumenti nanašajo na zadevo podeljevanja radijskih frekvenc na določenem frekvenčnem območju (800 MHz). Podeljevanje teh frekvenc se, glede na določbo 45. čl. ZEKom-1, izvede z javnim razpisom ali dražbo, odločitev pa se izvede z upravno odločbo. Zahtevani dokumenti so torej pridobljeni zaradi javnega razpisa in samega upravnega postopka podelitve frekvenc. Kot pa je že navedel tudi prosilec v pritožbenih navedbah, v konkretnem primeru upravni postopek oz. razpis za kratkoročno podelitev frekvenc dejansko ne bo izveden. Organ je namreč v že navedenem dopisu operaterjem »Odziv Agencije na odgovore operaterjev na poziv za izjasnitev o možnem javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016«, z dne 9. 8. 2013, navedel, da ob odsotnosti enotnega in nenazadnje tudi večinskega mnenja operaterjev ni mogoče izvesti ustrezne podelitve radijskih frekvenc v pasu 800 MHz s podelitvijo do 3. 1. 2016 in podelitev radijskih frekvenc v pasu 800 MHz pospešiti na tak način. S tem je organ izrecno izjavil, da upravnega postopka v zvezi s podelitvijo radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016 ne bo izvedel. IP tako ugotavlja, da ni izpolnjen niti prvi pogoj za obstoj izjeme iz 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, saj glede zahtevanih dokumentov ne teče noben upravni postopek, ki bi mu z razkritjem zahtevane informacije lahko nastala škoda.Ker pa se navedbe v zahtevanih dokumentih operaterjev Telekom Slovenije d.d. in T-2 d.o.o. nanašajo na splošne želje po postopkih podelitve frekvenc, torej tudi na postopke z daljšim časovnim obdobjem in ne le na konkretni upravni postopek podelitve frekvenc do 3. 1. 2016, se je IP v nadaljevanju vseeno opredelil tudi do navedb organa glede škode, ki bi nastala postopku podeljevanja frekvenc z razkritjem zahtevanih informacij. Glede drugega pogoja za obstoj izjeme iz 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ IP namreč ugotavlja, da je organ v izpodbijani odločbi in na ogledu in camera zatrjeval, da bi razkritje zahtevanih dokumentov škodovalo samemu razpisu oz. javni dražbi v okviru razpisa za podelitev frekvenc. Po navedbah organa bi operaterji s tem, ko bi imeli podatke o tem, kateri od operaterjev bi želel zahtevane frekvence, lahko špekulirali na sami javni dražbi in s tem znižali cene frekvenc. Izkupiček za državo bi bil tako bistveno manjši. Poleg tega bi operaterji z enako špekulacijo s temi informacijami lahko izrinili konkurente s trga. Organ mora na zadeve gledati bolj dolgoročno, omogočiti mora, da se pri podeljevanju radijskih frekvenc zasledujejo cilji zagotavljanja konkurence – torej, da se frekvenčni pasovi razdelijo na tak način, da se zagotavlja konkurenca. Ker gre za dolgoročne poslovne modele in za visoke vrednosti, zaradi česar gre za bolj občutljive podatke, organ vztraja, da je treba gledati dokumente kot del celotnega postopka podeljevanja frekvenc. Organ se tudi boji morebitnih pritiskov na samo izvedbo razpisa in podelitev frekvenc, kar bi znatno oviralo sam razpisni postopek.IP je ob pregledu zahtevanih dokumentov ugotovil, da gre za opredelitve subjektov na poziv organa o tem, ali so zainteresirani za morebitni javni razpis o podelitvi navedenih frekvenc za časovno obdobje do 3. 1. 2016. Pri tem se je Tušmobil d.o.o. opredelil le do vprašanja, ali je zainteresiran za navedeni razpis za navedeno časovno obdobje, Telekom Slovenije d.d. in Si.mobil d.d. pa sta podala obširnejše pojasnilo. Telekom Slovenije d.d. je pri tem izrecno zapisal, da je že večkrat javno (tudi na novinarskih konferencah) povedal, ali je zainteresiran za podelitev navedenih frekvenc. Navedbe Telekoma Slovenije d.d. iz zahtevanega dokumenta so bile torej očitno že javno podane. Poleg tega je IP upošteval, da se operaterji lahko kadarkoli sami sestanejo in dogovorijo za razdelitev trga frekvenc ali pa javno objavijo svoje namere, kar bi sicer lahko pomenilo kršitev pravil varstva konkurence, vendar to ni razlog za zavrnitev dostopa po 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP je tudi sledil navedbam prosilca, da je organ že sam izrecno navedel, da upravnega postopka v zvezi s podelitvijo radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016 dejansko ne bo izvedel. Ker pa so iz odgovorov operaterjev Telekom Slovenije d.d. in Si.mobil d.d. razvidne tudi njihove želje glede razpisov radijskih frekvenc za drugačna časovna obdobja, ne držijo navedbe prosilca, da so odgovori subjektov glede takšnih razpisov irelevantni. Navedbe prosilca v tem delu držijo le glede odgovora Tušmobil d.o.o. ter tistih delov odgovorov Telekom Slovenije d.d. in Si.mobil d.d., ki se nanašajo na razpis za podelitev frekvenc do 3. 1. 2016. Vendar pa IP tudi glede tistih delov zahtevanih dokumentov, ki se nanašajo na drugačna časovna obdobja za podelitev frekvenc, ugotavlja, da zahtevani dokumenti predstavljajo le opredelitve gospodarskih subjektov do tega, ali bi jih potencialno zanimal javni razpis za podelitev frekvenc in ne predstavljajo že samih prijav na razpis. Interesi in volja operaterjev se lahko navsezadnje spremeni, predvsem v odvisnosti od pogojev samega razpisa s strani organa. Samo nakazovanje morebitnih želja operaterjev v primeru morebitnega, torej še ne obstoječega javnega razpisa, brez kakršnihkoli jasnih razpisnih pogojev, po mnenju IP ne more predstavljati informacij, ki bi lahko škodile upravnemu postopku podeljevanja frekvenc, ki še sploh ni bil uveden. Pri tem je IP tudi sledil navedbam prosilca, da ima organ v skladu z ZEKom-1 in drugo veljavno zakonodajo vse možnosti, da nezakonita ravnanja ali pritiske vseh deležnikov sankcionira znotraj vsakega posamičnega upravnega postopka, če pa bi taka dejanja presegla njegove pristojnosti ukrepanja, je dolžan tovrstna ravnanja naznaniti pristojnim organom nadzora ali pregona. Navedbe organa o morebitnih pritiskih na samo izvedbo razpisa in podelitve frekvenc torej niso utemeljene.IP ni sledil navedbam organa, da so zahtevani dokumenti del celotnega spisa in se jih ne bi smelo obravnavati ločeno. Pri tem IP poudarja, da se zahtevani dokumenti nanašajo prav na konkretno javno dražbo (ki po navedbah organa ne bo izvedena) in ne na vse potencialne javne dražbe, ki bi jih organ kadarkoli želel izvesti. Fizična lokacija dokumentov ne more predstavljati razloga za zavrnitev dostopa do njega. Dejstvo, da se zahtevani dokumenti fizično nahajajo v mapi, ki vsebuje vse zadeve glede javnih dražb za dodelitev radijskih frekvenc, ne more pomeniti, da bi razkritje teh dokumentov škodilo vsem potencialnim javnim dražbam, ki jih bo organ na to temo razpisal. V postopku dostopa do informacij javnega značaja je treba ugotavljati obstoj razlogov za omejitev dostopa pri vsakem dokumentu posebej, ne pa omejevati dostopa zgolj zato, ker se dokument nahaja v mapi z informacijami, do katerih je treba dostop omejiti. Takšno omejevanje dostopa nedopustno in v nasprotju z določbami ZDIJZ, ki izrecno omogoča tudi delni dostop (7. čl. ZDIJZ), z namenom, da bi se prosilcem kar v največji meri omogočila seznanitev z ravnanjem zavezancev, torej tudi organa.Ob upoštevanju vsega navedenega IP ugotavlja, da glede zahtevanih dokumentov ni izpolnjen niti drugi pogoj za obstoj izjeme in posledično ne gre za izjemo varstva upravnega postopka po 7. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.3.3. Izjema po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:Glede na določbe 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ lahko organ dostop do zahtevanih informacij zavrne, če gre za podatek iz dokumenta, ki je v postopku izdelave, in je še predmet posvetovanja v organu, njegovo razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine. Takšna opredelitev ima tri elemente, ki morajo biti podani kumulativno: 1. dokument mora biti še v postopku izdelave, 2. dokument mora biti še predmet posvetovanja v organu,3. specifični škodni test.Ob pregledu zahtevanih dokumentov IP ugotavlja, da ni izpolnjen niti prvi od navedenih pogojev, saj dejansko ne gre za dokumente, ki bi bili še v postopku izdelave. Gre namreč za dopise operaterjev, ki so vsi podpisani, v celoti zaključeni in odposlani k organu. Iz ničesar v dokumentih ali načinu posredovanja ne izhaja, da naj dokumenti ne bi bili zaključeni in naj bi bili še predmet posvetovanja v organu. Organ je na ogledu in camera pojasnil, da je kot dokument v postopku izdelave štel celotno razpisno dokumentacijo za prihajajoči javni razpis z javno dražbo. IP ugotavlja, da gre za napačno razumevanje navedene določbe ZDIJZ, saj se zahteva po tem, da je dokument v izdelavi, ne nanaša na postopek, katerega del je dokument, temveč na dokument sam. Kot že rečeno, so zahtevani dokumenti v konkretnem primeru zaključeni, zaradi česar ni izpolnjen prvi pogoj za obstoj izjeme oz. za zavrnitev dostopa po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Prav tako IP poudarja, da prosilec ni zahteval razpisne dokumentacije, ki jo organ pripravlja v zvezi z (morebitnim) javnim razpisom z javno dražbo, zahtevani dokumenti pa niti niso del gradiva, ki ga pripravlja organ, ampak so njihovi »originatorji« tretje osebe, izven organa. Navedbe organa glede obstoja izjeme po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ so tako v celoti neutemeljene.3.4. Izjema po 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:Glede na določbe 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ lahko organ dostop do zahtevanih informacij zavrne, če gre za podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organov in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Za obstoj opisane izjeme morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja:- podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in- specifični škodni test (razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa).Kot v obrazložitvi te odločbe že večkrat ugotovljeno, so predmet zahteve prosilca dokumenti, ki so jih pripravili operaterji na poziv organa. Že po naravi stvari torej ne gre za t.i. interne, lastne dokumente, ki bi nastali pri delu organa in bili namenjeni njegovemu notranjemu delovanju. Ravno nasprotno, zahtevani dokumenti izvirajo od tretjih oseb in tako že po naravi stvari ne predstavljajo dokumentov, namenjenih za interno rabo organa. Organ pri tem niti v odločbi niti na ogledu in camera ni podal prepričljive obrazložitve, zakaj bi zahtevani dokumenti predstavljali dokumente, sestavljene v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa in kako bi njihovo razkritje povzročilo motnje pri njegovem delovanju oziroma dejavnosti. Na ogledu in camera je organ sicer navedel, da bi s samim oviranjem postopka prišlo tudi do oviranja njegovega dela in motenj pri njegovem delovanju. Vendar pa IP ugotavlja, da se dejansko argumentacija, ki jo je organ uporabil, nanaša na motnje upravnega postopka oz. postopka javnega razpisa za podelitev frekvenc, kot je opisano pod točko 3.2. obrazložitve te odločbe. IP tako ugotavlja, da glede zahtevanih dokumentov ni podana izjema iz 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ker zanjo ni izpolnjen nobeden od dveh pogojev, ki morata biti podana kumulativno.3.5. Ostale izjeme po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:IP je po uradni dolžnosti, na podlagi 2. odst. 247. čl. ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Pri tem je IP ugotovil, da zahtevani dokumenti vsebujejo podatke, do katerih je dostop treba zavrniti po 3. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, torej iz razloga varovanja osebnih podatkov. Organ namreč prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. 6. čl. ZVOP-1 določa, da je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na določeno ali določljivo fizično osebo, torej posameznika, na glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa je določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa. Ker razkritje osebnega podatka predstavlja vrsto obdelave osebnih podatkov, je za presojo dopustnosti razkritja potrebno upoštevati splošne podlage za obdelavo osebnih podatkov, opredeljenih v 8. in 9. čl. ZVOP-1. Iz navedenih členov kot splošno pravilo izhaja, da je obdelava osebnih podatkov (torej tudi razkritje podatkov javnosti) dopustna, če tako določa zakon ali če je za to podana privolitev posameznika. V javnem sektorju mora biti možnost privolitve določena z zakonom.Že iz določbe 3. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ izhaja, da nima vsak osebni podatek hkrati statusa t.i. varovanega osebnega podatka oz. povedano drugače, razkritje osebnega podatka je v določenih primerih lahko dopustno, kar velja tudi za razkritje v okviru izvrševanja pravice do dostopa do informacij javnega značaja.Po pregledu predložene dokumentacije IP ugotavlja, da ta vsebuje naslednje varovane osebne podatke:- ime, priimek in podpis fizične osebe v podpisu dokumenta odgovor gospodarskega subjekta Si.mobil d.d. z dne 6. 8. 2013. IP ugotavlja, da navedeni podatki nedvomno predstavljajo osebne podatke, saj so na podlagi teh podatkov posamezniki določljivi, pri čemer ni pravne podlage, ki bi določala, da je razkritje navedenih osebnih podatkov v konkretnem primeru dopustno. Upoštevaje navedeno gre zaključiti, da ti podatki predstavljajo varovane osebne podatke in torej izjemo po 3. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zaradi katere se dostop do informacij javnega značaja zavrne. Drugače pa je IP ugotovil glede podatkov o imenu in priimkih ter podpisu fizične osebe v dokumentu odgovor gospodarskega subjekta Telekom d.d. z dne 6. 8. 2013. Gre namreč za osebne podatke osebe, pooblaščene za zastopanje gospodarskega subjekta, ki so v skladu z veljavno zakonodajo javno dostopni v poslovnem registru na spletnih straneh Agencije za javnopravne evidence Slovenije (AJPES). IP je zato ugotovil, da navedeni podatki ne predstavljajo izjeme po 3. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.Vsled navedenemu je IP glede dokumentov odgovor operaterjev Telekom Slovenije d.d., z dne 6. 8. 2013 in Si.mobil d.d., z dne 6. 8. 2013, odločil, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.4. Sklepno:IP je glede zahtevanih dokumentov ugotovil, da niso podane zatrjevane izjeme od dostopa do informacij iz 7., 9. ali 11. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zaradi česar je odločbo organa v tem delu, na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP, delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način, kot je določen v 1. tč. izreka te odločbe. V delu, v katerem je organ dolžan prekriti varovane osebne podatke in v delu, v katerem dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost (odgovor poslovnega subjekta Tušmobil d.o.o.), je IP pritožbo prosilca zavrnil, na podlagi 3. odst. 248. čl. ZUP.Posebni stroški v tem postopku niso nastali.Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse. Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodil:Jan Merc, univ. dipl. prav.asistent svetovalca IPInformacijski pooblaščenec:Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.informacijska pooblaščenka

[1] Komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, komentar k prvem odstavku 39. člena ZGD-1;

[2] Id., str. 195-196.