Norkring d.o.o. - APEK, Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS
+ -Številka: 090-25/2011/10
Kategorije: Poslovna skrivnost, Test interesa javnosti
Sodba Upravnega sodišča
POVZETEK
Prosilec je zahteval podatke o stroških, na podlagi katerih Radiotelevizija Slovenija izračuna ceno za oddajo infrastrukture (multipleksa) v najem drugim ponudnikom vsebin. Pooblaščenec je pritožbo zavrnil zaradi obstoja poslovne skrivnosti. Oddaja infrastrukture je tržna dejavnost RTVS, razkritje stroškov, ki jih ima RTVS z oddajo multipleksa v najem, pa lahko vpliva na konkurenčni položaj RTVS. Kljub temu, da je RTVS na trgu oddaje multipleksa v najem operater s pomembno tržno močjo in je zato cena oddaje v najem regulirana, je z vidika transparentnosti delovanja organa (interesa javnosti) pomemben dostop do podatkov o končni ceni in o načinu izračunavanja končne cene, ne pa tudi do stroškov, ki jih RTVS ima pri opravljanju svoje tržne dejavnosti.
ODLOČBA
Številka: 090-25/2011/10
Datum: 3. 5. 2011
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51-07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), in prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F in 8/10-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Norkring d.o.o., Trg republike 3, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), ki ga zastopa Odvetniška družba Andrić o.p. - d.o.o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana, z dne 27. 01. 2011 zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 0900-37/2010-6 z dne 11. 01. 2011, izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca se zavrne.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je na organ dne 16. 12. 2010 vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval:
1. Vse računovodske izkaze, ki jih je Radiotelevizija Slovenija, javni zavod, Ljubljana (v nadaljevanju RTVS) organu predložila v okviru postopka, začetega na predlog prosilca;
2. Vse vhodne podatke za kalkulativne modele izračuna cen RTVS, ki so bili organu sporočeni v okviru postopka, začetega na predlog prosilca.
Organ je dne 23. 12. 2010 na RTVS naslovil dopis, v katerem je RTVS pozval, naj sporoči, ali finančni in računovodski podatki, ki jih je RTVS v februarju 2009 ter dne 03. 10. 2010 posredovala organu za potrebe nadzornega postopka št. zadeve 06014-1/2010, predstavljajo poslovno skrivnost RTVS.
RTVS je dne 4. 1. 2011 organu odgovorila, da je podatke posredovala za namen nadzornega postopka, ne pa z namenom, da jih organ posreduje naprej, sploh pa ne konkurenčnemu podjetju, kot je prosilec.
Prosilec je svojo zahtevo dne 5. 1. 2011 še dopolnil z navedbami, zakaj RTVS ne more zavrniti dostopa do zahtevanih informacij.
Organ je dne 11. 1. 2011 izdal odločbo št. 0900-37/2010-6, s katero je zahtevo prosilca v celoti zavrnil, na podlagi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ – torej zaradi obstoja poslovne skrivnosti.
Prosilec je dne 27. 1. 2011 poslal pritožbo na odločbo organa Pooblaščencu, ki jo je na podlagi drugega odstavka 239. člena ZUP odstopil prvostopenjskemu organu v preizkus in ravnanje po 245. členu ZUP.
Ker organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, jo je dne 31. 1. 2011, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Dne 07. 03. 2011 je Pooblaščenec pri organu opravil ogled in camera, na podlagi katerega je bil napravljen zapisnik št. 090-25/2011/3.
Pooblaščenec je dne 07. 03. 2011 pozval RTVS k stranski udeležbi v postopku in k opredelitvi glede morebitnega obstoja poslovne skrivnosti v zahtevani dokumentaciji.
RTVS je dne 15. 3. 2011 Pooblaščencu odgovorila, odgovoru pa ni priložila akta o določitvi poslovne skrivnosti, niti se nanj ni sklicevala.
Pooblaščenec je RTVS dne 23. 03. 2011 ponovno pozval, da natančneje opredeli, kateri podatki od zahtevanih dejansko predstavljajo poslovno skrivnost, kako bi lahko z razkritjem teh podatkov vam nastala škoda ter kakšna škoda bi mu lahko nastala.
Odgovor Pooblaščencu z natančnejšimi pojasnili je RTVS posredovala dne 28. 03. 2011.
Pritožba ni utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Predmet tega pritožbenega postopka je dokumentacija iz druge točke zahteve prosilca, torej vhodni podatki za kalkulativne modele izračuna cen RTVS, ki so bili organu posredovani v okviru nadzornega postopka, zadeva št. 06014-1/2010. Pritožnik se namreč v pritožbi ne pritožuje glede računovodskih izkazov, temveč iz pritožbe izhaja, da se pritožuje le glede vhodnih podatkov za kalkulativne modele izračuna cen.
Upoštevaje pritožbene navedbe prosilca je Pooblaščenec presojal, ali so v konkretnem primeru podani pogoji, na podlagi katerih bi organ, skladno z določbami ZDIJZ, prosilcu moral omogočiti dostop do vhodnih podatkov za kalkulativne modele izračuna cen.
2. Splošno o informacijah javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v 1. odst. 1. čl. vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo (med drugim tudi) javne agencije. Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.
Organ je neodvisen regulatorni organ, ustanovljen na podlagi 1. in 115. do 128. člena Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZEKom). Organ je ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 60/2001, s spremembami in dopolnitvami), njegovo delovanje pa podrobneje določa Statut Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 68/2005). Organ je, kot določa 115. člen ZEKom, pravna oseba javnega prava in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezanci po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ.
Prav tako zahtevana dokumentacija nedvomno sodi v delovno področje organa. Kot je namreč organ pojasnil na ogledu in camera dne 7. 3. 2011 in kot tudi izhaja iz druge predložene dokumentacije, je organ zahtevano dokumentacijo pridobil v okviru nadzornega postopka, zadeva št. 06014-1/2010. Gre za nadzor nad izvajanjem odločbe organa št. 3824-76/2007-2, s katero je organ, na podlagi določb 22. in 107. člena ZEKom, RTVS določil kot operaterja s pomembno tržno močjo v zvezi z digitalnim prizemnim oddajanjem radiodifuznih vsebin na upoštevnem trgu »Prenos radiodifuzne vsebine do končnih uporabnikov (medoperaterski trg)« in ji naložil, da mora na razumno zahtevo zainteresiranega subjekta zagotoviti operaterski dostop, v okviru katerega mora omogočiti dostop do omrežnih elementov in naprav, potrebnih za digitalno prizemno oddajanje, skupno uporabo (skupno lokacijo) na svojih objektih, antenskih stolpih in pripadajoči infrastrukturi, potrebni za digitalno prizemno oddajanje, in dostop do sistemov za podporo obratovanju in podobnih sistemov programske opreme, ki so potrebni za zagotavljanje digitalnega prizemnega oddajanja. Gre torej za odločbo, s katero je organ RTVS naložil obveznost dajanja oddajne infrastrukture RTVS v najem drugim operaterjem. Dajanje oddajne infrastrukture v najem, v skladu z določbo 15. člena Zakona o Radioteleviziji Slovenija (Ur. l. RS, št. 96/05 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZRTVS-1), sicer predstavlja tržno dejavnost RTVS, ker pa gre v primeru RTVS za operaterja s pomembno tržno močjo, je to infrastrukturo, na podlagi navedene odločbe organa, RTVS dolžna oddajati drugim operaterjem v najem. Poleg tega je z navedeno odločbo organ RTVS določil metodologijo izračuna cene oddaje infrastrukture. Kot namreč izhaja iz 27. člena ZEKom, lahko organ operaterju s pomembno tržno močjo naloži obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in kontrolo cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistemov stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa. Organ je po izdaji odločbe opravil nadzor nad pravilnostjo izračuna cen RTVS v postopku št. 06014-1/2010. Prosilec torej zahteva dokumentacijo, ki nedvomno sodi v delovno področje organa, saj gre za dokumentacijo, ki jo je organ pridobil v nadzornem postopku, torej pri opravljanju svojih zakonsko določenih nalog.
Pooblaščenec je ugotovil, da v obravnavanem primeru ni dvoma, da organ z zahtevanimi dokumenti razpolaga in da se ti nahajajo v materializirani obliki. Organ je namreč zahtevane dokumente Pooblaščencu pokazal na ogledu in camera in mu jih dne 18. 3. 2011 tudi posredoval na zgoščenki.
Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da so glede zahtevanih dokumentov izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja.
3. Presoja izjem od prostega dostopa po 6. členu ZDIJZ
Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v ZDIJZ določeno izjemo od prostega dostopa iz prvega odstavka 6. člena. V omenjenem odstavku ZDIJZ taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Pooblaščenec je zato moral v nadaljevanju presoditi, ali gre pri dokumentih, ki jih je zahteval prosilec, za prosto dostopne informacije ali pa je podana katera od izjem od prostega dostopa.
3.1. Izjema poslovne skrivnosti
Organ se je v izpodbijani odločbi pri zavrnitvi dostopa skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Prosilec v dopolnitvi zahteve z dne 05. 01. 2011 navaja, da se RTVS ne more sklicevati na izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj ta člen napotuje na Zakon o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09 uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZGD-1), pri čemer je RTVS javni zavod in sploh ni gospodarska družba, zaradi česar se peto poglavje ZGD-1 nanjo sploh ne nanaša.
Pooblaščenec je zato najprej ugotavljal, ali sme tudi javni zavod kot oseba javnega prava imeti poslovne skrivnosti. Kot izhaja iz 1. člena ZGD-1, se določbe ZGD-1 nanašajo na gospodarske družbe, samostojne podjetnike posameznike, povezane osebe, gospodarska interesna združenja ter podružnice tujih podjetij. Določbe prvega dela ZGD-1 (Splošne določbe), kamor sodijo tudi določbe o poslovni skrivnosti iz 39. In 40. člena ZGD-1, se glede na 9. člen ZGD-1 uporabljajo za vse družbe, če v drugih delih tega zakona posamezna vprašanja niso urejena drugače. Pooblaščenec ocenjuje, da veljavna ureditev poslovne skrivnosti v ZGD-1, subjekte, ki lahko dostop do lastne informacije zavarujejo kot poslovno skrivnost, določa preozko. Posebej pomembna in potrebna je takšna možnost namreč ravno za subjekte, ki kljub temu, da so osebe javnega prava, kot na primer javni gospodarski zavodi in javni skladi, nastopajo na trgu v konkurenčnih razmerah. Nezmožnost zavarovanja pomembnih podatkov javnopravnih oseb bi tako pomembno poslabšalo njihov položaj v tekmovanju z zasebnimi gospodarskimi družbami na trgu. Takšnemu mnenju pritrjuje tudi Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (založnik Inštitut za javno upravo, 2005).
Stališču Pooblaščenke pritrjuje tudi dr. Urška Prepeluh v doktorski disertaciji Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Sept. 2004. Na str. 207 navaja, da obstajajo dejstva, ki potrjujejo, da imajo lahko tudi subjekti civilne družbe, ki se v pretežnem delu svojega delovanja sploh ne ukvarjajo z gospodarsko dejavnostjo, poslovne skrivnosti. Takšni primeri so na primer društva, nevladne organizacije ali verske skupnosti, ki lahko zlasti, kadar se prijavljajo na razpise za subvencije javnega sektorja, le temu posredujejo podatke o svojem članstvu, dejavnostih, finančnem položaju, načrtih, razpolaganju z nepremičninami ipd. Kolikor področna zakonodaja varstva njihovih podatkov ne ureja, bo morala praksa varovanje po ZDIJZ še konkretizirati. Njihove zaupne informacije bi morali varovati analogno poslovnim skrivnostim gospodarskih družb. Dr. Urška Prepeluh v disertaciji še poudarja, da načeloma ni razlogov za razlikovanje teh subjektov glede na njihovo statusno-pravno organiziranost. Prav tako Uredba EU št. 1049/2001 o varstvu informacij, katerih razkritje bi ogrozilo gospodarske interese oseb, določa za te osebe katerekoli pravne ali fizične osebe. Dodatno, sicer deloma teoretično, je vprašanje, ali imajo lahko tudi državni organi poslovne skrivnosti. Nekatere tuje pravne ureditve zavezanim subjektom izrecno odrekajo varstvo poslovnih skrivnosti, zato pa priznavajo varstvo drugih javnih interesov, ki jih ZDIJZ ne pozna, kot je na primer varstvo finančne, denarne, stanovanjske ali ekonomske politike organa oziroma države.
Nadalje je treba poudariti, da področna zakonodaja, ki ureja osebe javnega prava (Zakon o zavodih (Ur. l. RS stari, št. 12/91, v nadaljevanju ZZ, in ZRTVS-1) sicer nikjer izrecno ne definira in ne ureja poslovne skrivnosti, vseeno pa iz ZRTVS-1 implicitno izhaja, da ima lahko RTVS podatke, ki jih je treba varovati kot poslovno skrivnosti, saj drugi odstavek 28. člena ZRTVS-1 zahteva, da je javnost sej Programskega sveta izključena, kadar gre za obravnavo poslovnih skrivnosti ali druge razloge, ki jih za zaprtje seje pred javnostjo določata zakon ali statut. Analogno je Pooblaščenec tako ocenil, da sme tudi organ v določenem delu svoje dejavnosti imeti in varovati svoje poslovne skrivnosti. Ker pa je organ javni zavod in izvajalec javne službe, mora biti pri določanju poslovne skrivnosti zelo restriktiven. Gre namreč za osebo javnega prava, kar pomeni, da mora biti njeno delovanje v osnovi transparentno. Zgolj izjemoma, ko oseba javnega prava deluje na trgu in podatek pomeni za osebo javnega prava konkurenčno prednost oz. bi lahko vplival na njen tržni konkurenčni položaj in s tem ogrozil njeno javnopravno poslanstvo, lahko oseba javnega prava takšen podatek določi za poslovno skrivnost. Pri tem pa je treba izhajati iz načelnega stališča, da je organ kot tak zavezan k preglednemu poslovanju in da njegov položaj ni primerljiv s pravnimi osebami, ki delujejo po ZGD-1. Slednje namreč delujejo z namenom pridobivanja dobička in povečevanja dohodka v korist vsakokratnih lastnikov in družbe kot take, medtem ko mora organ delovati v javnem interesu in porabljati javna sredstva zgolj v namen izvajanja javne službe. Argumentacije prosilca, da RTVS, glede na to, da pravno ni organizirana kot gospodarska družba, v nobenem primeru ne more imeti poslovne skrivnosti, Pooblaščenec tako ni sprejel.
Glede na določbo 30. člena ZRTVS-1 se RTVS financira tudi iz tržnih dejavnosti in dajanje oddajne infrastrukture v najem je, glede na 15. člen ZRTVS-1, tržna dejavnost. V konkretnem primeru gre torej za podatke, ki se nanašajo na tržno dejavnost RTVS, zaradi česar Pooblaščenec meni, da takšne podatke RTVS lahko označi kot poslovno skrivnost po ZGD-1.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
3.1.1. Subjektivni kriterij po ZGD-1
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, je torej odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje.
Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je treba dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.
Ključna vprašanja za presojo pravilnosti izpodbijane odločbe z vidika aplikacije izjeme varstva poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju so v konkretnem primeru:
- obstoj in veljavnost sklepa o poslovni skrivnosti,
- ali sklep o poslovni skrivnosti zajema zahtevane dokumente oziroma katere podatke iz zahtevane dokumentacije zajema in
- ali so med zahtevanimi dokumenti, ki so zajeti s sklepom o poslovni skrivnosti, tudi dokumenti in podatki, ki jih ni mogoče razglasiti za poslovno skrivnost, zaradi česar ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja.
Pooblaščenec ugotavlja, da v konkretnem primeru subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen.
Organ je pred izdajo prvostopenjske odločbe stranskega udeleženca RTVS pozval, da se opredeli do morebitnega obstoja poslovne skrivnosti. RTVS je organu odgovorila, da je zahtevane podatke posredovala za namene nadzornega postopka, ne pa z namenom, da jih organ posreduje tretjim osebam, še posebej pa ne konkurenčnim podjetjem, kot je prosilec. Navedla je še, da v skladu z določbami ZRTVS-1 RTVS vodi ločeno poslovanje za javni in za tržni del, pri čemer 15. člen ZRTVS-1 opredeljuje tržne aktivnosti RTVS. Cenike RTVS potrjuje njen nadzorni svet in so javno objavljeni, vse ostale zadeva pa so poslovna skrivnost RTVS in zanje velja izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Organ je na ogledu in camera Pooblaščencu pojasnil, da RTVS ni predložila akta o določitvi poslovne skrivnosti, iz predložene dokumentacije pa izhaja, da se na obstoj takšnega akta do izdaje prvostopenjske odločbe tudi ni sklicevala. Prav tako RTVS ni predložila takšnega akta ob odgovoru Pooblaščencu na poziv k prijavi stranske udeležbe in opredelitvi do morebitnega obstoja poslovne skrivnosti, le navedla je, da so podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost s sklepom.
Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovno skrivnost. Ne pa naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Varovanje poslovne skrivnosti z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa, določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala in najbolj bistveno, da se s tem sklepom pravočasno seznanijo tudi subjekti oziroma osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost družbe varovati. Šele nato lahko sledi zaveza organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. Dolžnost vsakega posameznega poslovnega subjekta je, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. V kolikor tega ni storil pravočasno, mora sam trpeti posledice svojega ravnanja. Kajti, če družba sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval (glej tudi sodbo Upravnega sodišča RS, opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009). V danem primeru stranski udeleženec (RTVS) ni niti ob samem posredovanju podatkov organu niti ob pozivu organa k izjasnitvi o obstoju poslovne skrivnosti, organu predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, prav tako pa tega ni storil ob odgovoru na enak poziv Pooblaščenca.
Pooblaščenec je tako ugotovil, da ni izpolnjena prva in temeljna predpostavka za subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, to je obstoj akta o določitvi poslovne skrivnosti. Posledično je Pooblaščenec ugotovil, da subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen.
3.1.2. Objektivni kriterij po ZGD-1
Kljub temu pa je Pooblaščenec, na podlagi drugega odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali omenjeni dokumenti prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa drugi odstavka 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje družbe, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini, hkrati pa to tudi pomeni, da gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost. Na tem mestu je potrebno opozoriti še na določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni.
Materialnopravni elementi oziroma merila za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 so torej:
- očitnost nastanka dogodka (tj. preteče škode),
- možnost oziroma potencialnost nastanka škode (in ne zgolj že nastala škoda),
- občutna škoda (ne zgolj škoda ali neznatna škoda),
- hipoteza - seznanitev s strani tretje, nepooblaščene osebe,
- neobstoj zakonske norme, ki podatke opredeljuje kot javne.
Obenem je treba upoštevati, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina nekega dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam. Nadalje je potrebno ugotoviti, da gospodarski subjekti, ki vstopajo v poslovna razmerja z javnim sektorjem, ne morejo računati s takšno stopnjo varstva podatkov o obstoju in vsebini razmerij, na katerega lahko sicer računajo v razmerjih z gospodarskimi subjekti čistega zasebnega sektorja. Lahko govorimo o t.i. pričakovani omejitvi varstva informacij. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti.
Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«.
RTVS je v prvem odgovoru organu in Pooblaščencu zgolj na splošno navedla, da zahtevane informacije predstavljajo poslovno skrivnost, brez konkretnih argumentov, kako bi razkritje katere ali vseh informacij iz zahtevanega dokumenta lahko vplivalo na njen »tržni konkurenčni položaj« in s tem ogrozilo izvajanje njene tržne dejavnosti – dajanje oddajne infrastrukture v najem. Šele po ponovnem pozivu Pooblaščenca z dne 23. 3. 2011 je RTVS podrobneje pojasnila, da opravlja kot javno službo storitev oddajanja programov RTVS in kot tržno dejavnost tudi oddajanje programov drugih izdajateljev v Sloveniji. Digitalno oddajanje programov je omogočilo oddajanje z multipleksom - paketom programov in drugih storitev, ki jih oddaja digitalni oddajnik, v katerega je lahko združenih več različnih televizijskih in radijskih programov ter drugih storitev. Tako RTVS kot prosilec sta operaterja digitalne prizemne televizije, ki na podlagi odločb organa o dodelitvi radijskih frekvenc pokrivata območje cele Slovenije, vsak z enim multipleksom – RTVS z multipleksom A, prosilec pa z multipleksom B. Tako RTVS kot prosilec morata glede na določbe 25. člena Zakona o digitalni radiodifuziji (Ur. l. RS, št. 102/07, 85/10, v nadaljevanju ZDRad-1) omogočiti vključitev v multipleks vsem ponudnikom vsebin, ki imajo pravico razširjanja televizijskega ali radijskega programa v digitalni radiodifuzni tehniki za isto območje, v obsegu zmogljivosti multipleksa, ki ga v ta namen predpiše organ v javnem razpisu. Prosilec je torej RTVS konkurent na trgu oddajanja dela multipleksa ponudnikom vsebin – izdajateljem programov. Z razkritjem stroškov za opravljanje tržne dejavnosti – oddajanja dela multipleksa A drugim izdajateljem programov v najem, bi prosilec kot konkurent RTVS lahko uporabil ideje RTVS in postal konkurenčnejši na trgu oddajanja multipleksa v najem. RTVS je škodo, ki bi pri tem nastala, ocenila na približno 1,5 milijona evrov, saj bi lahko prišlo do prekinitve pogodb s šestimi izdajatelji, ki so trenutno najemniki multipleksa A.
Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevani podatki zajemajo stroške infrastrukture, stroške morebitnih investicij in operativne stroške (energija, stroški osebja ipd.), ki so vsi strukturirani mesečno po posameznih lokacijah, na katerih RTVS izvaja digitalno radiodifuzijo ter po ključih razdeljeni na dejavnost digitalnega oddajanja, analognega oddajanja ter analognega prehoda. Model vsebuje tudi informacije o datumu nakupa posameznih sredstev, nabavni ceni, sedanji vrednosti in letni amortizaciji. Pri tem Pooblaščenec potrjuje navedbo organa, da stroškovni vidik poslovanja posameznega subjekta nedvomno predstavlja njegovo poslovno skrivnost, saj bi razkritje tovrstnih podatkov konkurenci lahko razkrilo njegove morebitne šibke točke in ji omogočilo, da jih izkoristi v svoj prid. Zahtevani podatki predstavljajo konkurenčno prednost RTVS na trgu oddajanja multipleksa v najem in kažejo na izkušnje, opremo, kadrovsko sposobnost in inovativnost RTVS pri tej tržni dejavnosti. Na osnovi teh informacij je RTVS izdelala cene oddajanja multipleksa, ki so na podlagi odločb organa sicer javno objavljene. Na tem mestu Pooblaščenec ponovno poudarja, da se RTVS, v skladu z določbami 30. člena ZRTVS-1 financira tudi iz tržnih dejavnosti in dajanje oddajne infrastrukture v najem je, kot že rečeno, tržna dejavnost RTVS. Zato navedene informacije po oceni Pooblaščenca predstavljajo njeno konkurenčno prednost, saj izkazujejo, kako se bo RTVS organizirala, da bo lahko izvedla storitev za ceno, ki jo je ponudila, kar je po prepričanju Pooblaščenca dodana vrednost, ki jo RTVS lahko ponudi glede na svoje izkušnje in znanja. Razkritje teh podatkov bi, po prepričanju Pooblaščenca, nedvomno lahko vplivalo na konkurenčni položaj RTVS na upoštevnem trgu ter ji povzročilo občutno gospodarsko in poslovno škodo, zato predstavljajo zahtevane informacije poslovno skrivnost in kot take, v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, niso prosto dostopne informacije. Pooblaščenec poudarja, da je v konkretnem primeru z vidika transparentnosti delovanja organa pomemben dostop do podatkov o končni ceni in do načina izračunavanja same cene, ne pa tudi do vseh stroškov, ki jih RTVS ima pri opravljanju svoje tržne dejavnosti. Namen ZDIJZ je nadzorna funkcija ter pregled nad transparentnim delovanjem organov javnega sektorja, ni pa namen ZDIJZ omogočati konkurenčnim podjetjem seznanitve s tehnološkimi in organizacijskimi rešitvami njihovih »tekmecev« na trgu.
Pooblaščenec sicer pritrjuje navedbam prosilca, da RTVS ne vodi ločeno stroškov za opravljanje javne službe (oddajanje programov) in za opravljanje tržne dejavnosti (oddajanje preostalega dela multipleksa A drugim izdajateljem programov v najem). Vendar zgolj iz tega razloga stroški tržne dejavnosti ne morejo biti prosto dostopni, prosilec pa v zahtevi ni izrecno zahteval stroškov izvajanja javne službe. RTVS namreč izvaja na multipleksu A obe dejavnosti. Kot izhaja iz določb 11. člena ZDRad-1 je lahko operater multipleksa (v konkretnem primeru RTVS) tudi ponudnik vsebin, vendar mora v tem primeru dejavnost operaterja multipleksa zagotavljati v pravno samostojni družbi ali voditi ločene računovodske evidence za dejavnosti, povezane z upravljanjem multipleksa. Posledično držijo navedbe prosilca, da bi RTVS morala voditi ločene računovodske evidence za dejavnost upravljanja multipleksa A, ki je tržna dejavnost, in za opravljanje javne službe oddajanja programov RTVS. Vendar pa RTVS teh stroškov ne ločuje. Pri zahtevanih podatkih gre torej za prepletanje informacij javnega značaja (stroški za opravljanje javne službe) z informacijami, ki niso prosto dostopne (stroški oddajanja infrastrukture v najem). Bistvena okoliščina konkretnega primera je, da prosilec v zahtevi ni zahteval seznanitve s stroški izvajanja javne službe, zato to vprašanje tudi ni bilo predmet presoje prvostopenjskega organa, niti ni predmet presoje v tem pritožbenem postopku. Ker je prosilec zahteval podatke, za katere je Pooblaščenec ugotovil, da spadajo v tržni del poslovanja RTVS in da predstavljajo poslovno skrivnost, je vprašanje njihove dostopnosti presojal s tega vidika (in ne z vidika vprašanja izvajanja javne službe, ker to vprašanje, kot že pojasnjeno, ni bilo predmet zahteve prosilca).
Glede na vse navedeno, Pooblaščenec ugotavlja, da je glede zahtevanih podatkov izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, zaradi česar je podana izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
3.2. Test interesa javnosti
Organ je v izpodbijani odločbi ugotovil, da razkritje zahtevanih informacij ni v interesu širše javnosti, saj razkritje zahtevanih podatkov neposredno ne vpliva na položaj gledalcev v smislu širše javnosti. Zahtevani podatki se namreč nanašajo na oblikovanje cen storitev med dvema konkurenčnima operaterjema na trgu - torej na medoperaterskem trgu dostopa do oddajne infrastrukture za potrebe prenosa radiodifuznih vsebin. Kot taki ti podatki za širšo javnost niso zanimivi. Finančno-računovodski podatki, ki vplivajo na izračun cene dajanja infrastrukture v najem, bi bili za širšo javnost eventualno zanimivi le, če bi te cene vplivale na njihov premoženjski položaj. Ker pa se sprejemanje televizijskih programov preko prizemne oddajne digitalne mreže gledalcem ne zaračunava, tovrstnih razlogov v konkretnem primeru ni mogoče zaslediti. Po drugi strani pa bi se z razkritjem podatkov RTVS povzročila škoda v smislu izgube konkurenčne prednosti na trgu. Ker prosilec v pritožbi temu nasprotuje, je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, ali obstaja glede razkritja zahtevanih informacij javni interes in ali je ta močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevanih podatkov.
Pooblaščenec je izvedel test prevladujočega interesa javnosti v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prejšnjega odstavka (v katerem so določene izjeme od prosto dostopnih informacij, op. Pooblaščenca), dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v zakonu določenih primerih. V primerih, ko gre za obstoj izjeme po 2. ali 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej glede izjem, katerih obstoj je Pooblaščenec ugotovil v zvezi z zahtevanimi dokumenti, je izvajanje testa interesa javnosti dovoljeno. Bistvo uporabe testa interesa javnosti je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je treba presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je treba uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je treba presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije.
Javni interes za razkritje informacije je podan vselej, ko gre za situacije, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost, odločitve, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo ipd., kot je to navedel že tudi organ v izpodbijani odločbi. Med najpomembnejšimi koristmi za javnost zaradi odprtosti informacij javnega značaja je tako nedvomno razumevanje vsebin in možnost javne razprave, saj preglednost informacij povečuje razumevanje aktualnih vsebin v javni razpravi ter prispeva k verodostojni in odgovorni razpravi. Pomembna korist pa je tudi zagotavljanje preglednosti dela organov in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam in s tem k dvigu kakovosti dela. Odprtost informacij javnega značaja je pomembna tudi z vidika razumevanja posledic odločitev javnega sektorja, saj državljani le na ta način lahko razumejo posledice odločitev javnih organov in izrazijo pomisleke glede takih odločitev.
Pri tem Pooblaščenec poudarja, da namen ZDIJZ ni zgolj omogočanje preverjanja spoštovanja odločb organa s strani operaterjev. Za to je namreč primarno pristojen prvostopenjski organ, ki lahko vedno zahteva pregled vseh podatkov, ki jih potrebuje za vodenje ustreznih postopkov, kar je v konkretnem primeru organ tudi storil. Interes preprečevanja omejevanja konkurence oz. ustreznega določanja cene storitev je torej zavarovan s postopkom pred organom. Dejstvo, da je organ uvedel postopek nadzora glede pravilnosti določanja cen, še ne pomeni, da je dejansko prišlo do kakšnega protipravnega ravnanja. To mora namreč ugotoviti ravno prvostopenjski organ. Poleg tega navedba prosilca, da je zavrnitev dostopa do podatkov, na podlagi katerih pride do oblikovanja cene oddajanja multipleksa v najem, tretjim osebam v nasprotju s samim namenom cenovne regulacije RTVS kot operaterja s pomembno tržno močjo, saj je le-ta določena z namenom varovanja interesov tretjih zainteresiranih oseb, kot je prosilec, jasno kaže na to, da razkritje zahtevanih podatkov ni v interesu širše javnosti, temveč predvsem v interesu konkurentov RTVS. Ti imajo namreč lahko interes, na katerega se sklicuje prosilec – torej interes preverjanja morebitnih kršitev konkurenčnega prava.
Pooblaščenec ugotavlja, da je nedvomno v interesu javnosti, da se ugotovi, kako država izvaja nadzor na področju spoštovanja njenih odločb. Vendar pa za dosego seznanjenosti javnosti na tej ravni zadošča, da se javnost seznani s potekom postopka nadzora na splošno in s končno odločitvijo. V konkretnem primeru je bilo temu zadoščeno. Seznanjenost javnosti s podatki, ki so poslovna skrivnost RTVS, ne bi v ničemer pripomogla k širši družbeni razpravi o pomembnem vprašanju, ampak bi le razkrila podatke, ki so, kot že prikazano zgoraj, interesantni za prosilca kot konkurenta stranskega udeleženca.
Po drugi strani se v konkretnem primeru interes varovanja poslovne skrivnosti RTVS kaže v varovanju njenega tržnega položaja, za katerega bi nastala občutna in nepopravljiva škoda, če bi se javnost seznanila s celotno vsebino zahtevanega dokumenta.
Interesu splošne javnosti je torej po oceni Pooblaščenca v danih okoliščinah zadoščeno s tem, da so končne cene, kot regulirane cene storitev RTVS javno objavljene, prav tako pa so dostopni podatki o načinu izračuna teh cen. Javnost je tako v zadostni meri obveščena o tem, da se konkretna odločba organa izvršuje in na kakšen način, s čimer je zagotovljena preglednost dela organa in odgovornost ter s tem zmanjšana možnost neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev.
Pooblaščenec glede na vse navedeno meni, da interes javnosti po razkritju zahtevanih podatkov ni močnejši od interesa zavarovanja poslovnih skrivnosti RTVS in posledično od zavarovanja njenega interesa, da ji zaradi razkritja informacij nastane gospodarska škoda. Zato Pooblaščenec ugotavlja, da so zahtevani podatki varovani kot izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in da interes javnosti za razkritje teh podatkov konkretnem primeru ne prevlada.
5. Sklepno
Prvostopenjski organ je pravilno ugotovil obstoj poslovnih skrivnosti v zahtevanem dokumentu, zaradi česar je dostop v skladu z določbami 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ pravilno zavrnil. Hkrati Pooblaščenec ni ugotovil, da bi interes javnosti v konkretnem primeru pretehtal nad interesom stranskega udeleženca po varovanju njegovih poslovnih skrivnosti.
Pooblaščenec je zato na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP pritožbo prosilca kot neutemeljeno zavrnil in potrdil izpodbijano odločbo.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda
svetovalka Informacijskega pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.
pooblaščenka