Avbreht Aleš, odvetnik zoper Javno agencija za železniškli promet RS
+ -Številka: 021-40/2006/9
Kategorije: Poslovna skrivnost
Datum:26.07.06
Šifra:021-40/2006/9
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS št. 113/05, v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/03, 61/2005, 113/05, 109/05, 28/06; v nadaljevanju ZDIJZ) ter 1. in 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS št. 80/99, 70/00 in 52/02 in 73/04; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi odvetnika Aleša Avbrehta, Slomškova ulica 12a, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Borut Zajc (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Javne agencije za železniški promet Republike Slovenije, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi.
2. Organ je dolžan prosilcu v roku 3 dni po pravnomočnosti te odločbe omogočiti vpogled v naslednje dokumente iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača – Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002):
- besedilo javnega razpisa za oddajo javnega naročila, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 39-42 z dne 23.04.2004,
- sklep o imenovanju komisije za odpiranje ponudb,
- razpisno dokumentacijo za izvedbo javnega naročila,
- poročilo z javnega odpiranja ponudb z dne 04.10.2004,
- sklep o imenovanju komisije za ocenjevanje ponudb,
- poročilo o ocenjevanju prispelih ponudb,
- obvestilo ponudnikom o tem, da je postopek javnega naročila razveljavljen,
- ponudbi družbe Siemens Ag in družbe Leonhard Weiss, razen dokumentov pod točko 4.8. – Tehnične kvalifikacije.
3. Zadeva se v delu, ki se nanaša na zahtevo za vpogled v ponudbi družbe Siemens Ag in družbe Leonhard Weiss pod točko 4.8 – Tehnične kvalifikacije, vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi odločiti v tridesetih dneh.
4. Organ je dolžan plačati prosilcu stroške, nastale z vložitvijo pritožbe, v znesku 26.928,00 SIT, v roku 8-ih dni od prejema te odločbe, da ne bo izvršbe, po tem roku pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema odločbe do plačila.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 14.04.2006 na organ naslovil zahtevo za vpogled v informacijo javnega značaja, in sicer v celotno dokumentacijo postopka oddaje javnih naročil za modernizacijo SV naprav na progi Divača – Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002), posebej pa v ponudbi družbe Siemens Ag in Leonhard Weiss.
Organ je v zvezi z zahtevo prosilca izdal odločbo (brez opravilne številke in datuma), s katero je zahtevo prosilca v celoti zavrnil.
V obrazložitvi organ navaja potek izvedbe javnega naročila za projekt modernizacija SV naprav na železniški progi Divača - Koper. Za projekt Modernizacija SV naprav na železniški progi Divača – Koper je bila dne 14.09.2005 imenovana komisija za ocenitev ponudb. Komisija je dne 17. 10. 2005, v skladu z določbami Priročnika za postopke javnega naročanja, ki se financirajo iz splošnega proračuna EU v okviru zunanjih ukrepov (v nadaljevanju PRAG), poslala na Ministrstvo za finance, Centralno finančno in pogodbeno enoto, poročilo o ocenjevanju ponudb. V končnem poročilu o ocenjevanju ponudb je bilo ugotovljeno, da glede na administrativne in tehnične pogoje nobena od ponudb v celoti sicer ne izpolnjuje danih pogojev, da pa so odstopanja takšne narave, da ne vplivajo na uspešno izvedbo predmeta javnega naročila. Zato so člani komisije z glasovalno pravico sledili določbam PRAG in predlagali naročniku, da postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavi in pozove vse ponudnike k pogajanjem. Naročnik je sledil predlogom komisije in je dne 10.04.2006 razveljavil predmetni javni razpis. Predmetni javni razpis je bil razveljavljen na podlagi določb 32.4 pravil PRAG zaradi neizpolnjevanja razpisnih pogojev ponudnikov, ter zaradi prekoračitve sredstev, ki so bila za to javno naročilo predvidena. Hkrati je naročnik izjavil, da namerava odpreti pogajanja s ponudniki, ki so vložili tehnično popolne ponudbe. Postopek javnega naročila je bil razveljavljen, predvidena pogajanja s ponudniki, ki izpolnjujejo tehnične zahteve iz razpisne dokumentacije, pa se še niso začela.
Organ ugotavlja, da je kot javna agencija zavezan posredovati informacijo javnega značaja, s katero razpolaga in ki izvira iz njegovega delovnega področja, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. V nadaljevanju organ navaja, da ponudbena dokumentacija, ki se nahaja v spisu ISPA 2001/SI/16/P/PT/002, še posebej ponudba, predstavlja poslovno skrivnost v skladu z določili drugega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZGD), saj gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Po mnenju organa je prosilec gotovo nepooblaščena oseba, saj v postopku predmetnega javnega naročila zastopa enega od ponudnikov. To je, po mnenju organa, eden od zakonitih razlogov za zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja, v skladu s 1. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Kot drugi razlog za zavrnitev organ navaja dejstvo, da gre za podatke, ki jih je naročnik pridobil in so bili sestavljeni zaradi postopka oddaje javnega naročila, njihovo razkritje pa bi škodovalo izvedbi tega postopka. Prosilec je, kot pooblaščenec enega od ponudnikov v tej zadevi, v svoji zahtevi za dostop jasno izpostavil, da želi v ponudbe ponudnikov, ki so konkurenti, vpogledati zato, da bo podatke uporabil v postopku morebitne revizije odločitve naročnika o tem, da se predmetni postopek razveljavi, in da naročnik začne postopek s pogajanji. Seznanitev pooblaščenca enega od ponudnikov z vsebino konkurenčnih ponudb bi po mnenju organa brez dvoma škodovala izvedbi postopka javnega naročila, ne glede na uspešnost morebitne zahteve za revizijo zoper odločitev o razveljavitvi javnega naročila. Če bi bili namreč sproženi in uspešni postopki za razveljavitev odločitve o razveljavitvi javnega razpisa, bi vpogled v konkurenčne ponudbe dejansko pomenil nedopusten vpogled v ponudbo konkurence pred odločitvijo naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika. Če pa se bodo postopki nadaljevali v skladu z odločitvijo naročnika, bi se pogajalski položaj ponudnikov bistveno poslabšal, če bi bili ostali ponudniki seznanjeni z vsebino njihove ponudbe. Nenazadnje je vsebina odločitve organa zgolj formalne narave, zato razlogi, ki bi se nanašali na vsebino ponudb, za vložitev zahteve za revizijo niso relevantni, kot zmotno navaja prosilec. Iz navedenega je, po mnenju organa, razvidno, da zahteva prosilca ni utemeljena po določilih ZDIJZ. Obenem pa prosilec kot oseba, ki ni eden od ponudnikov, sploh nima pravnega interesa za vložitev zahteve po predpisih, ki urejajo javna naročila (Zakon o javnih naročilih, Uradni list RS, št. 36/2004 – v nadaljevanju ZJN – UPB – uradno prečiščeno besedilo; PRAG in Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja, Uradni list RS št. 96/2005 – uradno prečiščeno besedilo).
Organ še dodaja, da mora kot naročnik zagotavljati konkurenco tako v skladu s pravili PRAG (določilo 2.4.7), kot tudi v skladu z določili 5. člena ZJN – UPB. S tem, ko bi organ dopustil prosilcu vpogled v zahtevano dokumentacijo v času, ko se nadaljnja pogajanja še sploh niso začela, bi bilo kršeno načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj bi bili z vpogledom v dokumentacijo prosilcu razkriti vsi podatki, ki so v postopku pogajanj ključnega pomena in so hkrati tudi zaupni.
Dne 10.05.2006 je prosilec zoper odločbo organa vložil pritožbo.
Prosilec najprej navaja, da odločba, ki jo je v zvezi z zahtevo vlagatelja z dne 14.04.2006, izdal organ, nima niti opravilne številke, niti datuma izdaje, in zato prosilec ne more natančneje opredeliti, zoper katero odločbo organa se pritožuje, v izogib morebitnim nejasnostim pa izrecno pojasnjuje, da se pritožba nanaša na odločbo, ki je v izvirniku priložena k pritožbi.
Prosilec meni, da informacije, ki jih je zahteval, ne predstavljajo izjeme od prostega dostopa po ZDIJZ, zaradi katerih lahko organ prosilcu zahtevo zavrne. V nadaljevanju pojasnjuje, da dokumentacija iz postopka oddaje javnega naročila oz. ponudbe posameznih ponudnikov v takem postopku, ne predstavlja poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD, kot to navaja organ. Predmet poslovne skrivnosti so, po mnenju prosilca, lahko le podatki, ki za družbo pomenijo konkurenčno prednost v kateremkoli pogledu, in ki jih za poslovno skrivnost, s pisnim sklepom, določi družba. Organ ni nikjer navedel, da bi ponudniki podatke, katerih posredovanje zahteva prosilec, ustrezno označili kot poslovno skrivnost. Prosilec izrecno opozarja tudi na določbo 3. odstavka 39. člena ZGD, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. V zvezi z navedenim prosilec pojasnjuje, da je postopek oddaje javnih naročil, v skladu z ZJN, javen postopek. Na podlagi 2. odstavka 6. člena ZJN ima vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev javnega naročila, pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila. V nasprotnem primeru je namreč kršena pravica do pravne varnosti, saj ne more sprožiti postopka revizije oz. ne more uveljavljati vseh revizijskih razlogov, v kolikor nima pravice oz. možnosti vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnih naročil oz. v ponudbe ostalih ponudnikov in posledično je lahko ogroženo zakonito poslovanje pri postopku oddaje javnega naročila. Prosilec zgolj iz previdnosti pojasnjuje, da ima, v nasprotju z navedbami organa, nedvomno pravni interes za vložitev revizije zoper odločitev organa o ustavitvi postopka za oddajo predmetnega javnega naročila, saj je pooblaščeni zastopnik enega od ponudnikov in tako je zanj pooblaščen opravljati vsa pravna dejanja, med drugim tudi vložiti revizijo po Zakonu o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 95/2005). Prosilec še poudarja, da je zahteval vpogled v celotno dokumentacijo, ki se nanaša na postopek oddaje obravnavanega javnega naročila, in ne le v pogled v ponudbe, kot to pavšalno zatrjuje organ. Že sam organ se v izpodbijani odločbi sklicuje tudi na drugo dokumentacijo v tem postopku (npr. dokument o imenovanju komisije za ocenitev ponudb, poročilo komisije o ocenjevanju ponudb, končno poročilo o ocenjevanju ponudb,..). Prosilec se sklicuje tudi na načelo odprtosti delovanja javne oblasti, saj je po njegovem mnenju namen ZDIJZ zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice vseh do dostopa do informacij javnega značaja. Dosledno spoštovanje navedenega načela je pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila v vrednosti, ki je določena v konkretnem primeru, še toliko bolj pomembno in posledično je nujno potrebno, da ima javnost vpogled v zakonitost in pravilnost predmetnega postopka. V zvezi z navedbami organa, da bi razkritje zahtevanih informacij škodovalo izvedbi postopka oddaje javnega naročila, prosilec pojasnjuje, da je ena izmed funkcij pravice do informacij javnega značaja tudi gospodarska funkcija, na podlagi katere lahko posamezniki pridobivajo podatke za lastne poslovne odločitve.
Organ je pritožbo prosilca dne 15.05.2006 odstopil v reševanje Pooblaščencu.
Pooblaščenec je z dopisom dne 04.06.2006 pozval ponudnika Siemens Ag in Leonhard Weiss kot stranska udeleženca, da se vključita v pritožbeni postopek in da se v 8 dneh od prejema poziva opredelita, ali kateri del ponudbe, ki sta jo oddala v postopku predmetnega javnega naročila, predstavlja poslovno skrivnost po določilu 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS št. 42/06 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZGD).
Pooblaščenec je dne 19.06.2006 prejel odgovor ponudnika Leonhard Weiss, iz katerega izhaja, da celotno ponudbo, ki jo je oddal v postopku predmetnega javnega naročila, smatra za poslovno skrivnost, ker bi z njenim razkritjem ponudniku nastala občutna škoda, še posebej, če bi se razkrila podrobna določitev cene, pogoji ponudbe ter tehnične rešitve, navedene v ponudbi.
Ponudnik Siemens AG se na poziv Pooblaščenca do izdaje te odločbe ni odzval.
Pritožba je utemeljena.
1. Obstoj informacije javnega značaja in prost dostop do informacij javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja (2. odstavek 39. člena Ustave RS), ki v 1. odstavku 1. člena vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice fizičnih in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Organ je javna agencija, ki je bila ustanovljena z Zakonom o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 92/1999 s spremembami in dopolnitvami). Kot tak je organ pravna oseba javnega prava, ki sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po zgoraj citiranem 1. odstavku 1. člena ZDIJZ.
Informacija javnega značaja je po določilu 1. odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb.
Iz citiranega 1. odstavka 4. člena ZDIJZ izhaja, da je informacija javnega značaja opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:
• da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je le- ta pridobil v okviru svojih pristojnosti),
• da organ z njo razpolaga,
• da se le-ta nahaja v materializirani obliki.
Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti (podrobneje glej doktorsko disertacijo Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana 2004, str. 148).
V zvezi z navedenim je Pooblaščenec ugotovil, da so izpolnjeni vsi pogoji za obstoj informacije javnega značaja. Zahtevana informacija se nahaja v obliki dokumenta, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb, izvira iz delovnega področja organa, organ pa ima zahtevano informacijo v posesti.
Ker se tako prosilec kot organ sklicujeta na pravni interes za dostop do informacij, Pooblaščenec najprej pojasnjuje, da prosilcem za dostop do informacije javnega značaja ni treba izkazati pravnega interesa in da ga organ od njih tudi ne sme zahtevati.
5. člen ZDIJZ namreč določa, da so informacije javnega značaja prosto dostopne fizičnim in pravnim osebam in da jih ima prosilec, na svojo zahtevo, pravico pridobiti od organa. Načelo prostega dostopa je daleč najpomembnejše načelo ZDIJZ, saj skupaj s katalogom ozko in taksativno določenih izjem vzpostavlja presumpcijo odprtosti dela zavezanih subjektov. Pomeni pravno domnevo, da so vse informacije javnega značaja splošno in prosto dostopne, razen v primeru izjem, ki so taksativno določene v 6. členu ZDIJZ. V praksi to pomeni, da ni naloga upravičenca dokazati, da je neka informacija javna in da je do nje upravičen, ampak je dokazno breme na zavezanem organu, ki informacije noče razkriti (glej doktorsko disertacijo Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana 2004, str. 156).
Pooblaščenec na tej točki opozarja na dejstvo, da se ZDIJZ nanaša na dokumente, ki vsebujejo informacije javnega značaja erga omnes, torej takšne informacije, do katerih ima vsakdo prost dostop. Tako navedbe organa, da je prosilec pooblaščenec enega od ponudnikov, kot tudi zatrjevanje prosilca, da je ravno iz tega razloga upravičen do dostopa do zahtevanih informacij zaradi pravnega interesa za vložitev revizije, niso relevantne za odločitev Pooblaščenca. ZDIJZ namreč omogoča pridobitev podatkov iz postopka oddaje javnega naročila vsem, ne glede na pravni interes (erga omnes vidik).
2. In camera ogled
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja je Pooblaščenec pri organu dne 26.05.2006 opravil in camera ogled na podlagi 11. člena ZInfP.
In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank, po teoretičnih izvajanjih, pomeni izpeljavo odločanja de novo. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ, sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, ki bi nastale ob razkritju zahtevanih podatkov. Pooblaščenec mora namreč kot pritožbeni organ imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, tudi to, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.
Organ je Pooblaščencu omogočil vpogled v celotno dokumentacijo javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača – Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002) – v nadaljevanju javno naročilo, in mu izročil tudi zahtevani del dokumentacije. Pooblaščenec je ugotovil, da dokumentacija, s katero razpolaga organ v zvezi z izvedbo oddaje javnega naročila, obsega naslednje:
- besedilo javnega razpisa za oddajo javnega naročila, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 39-42 z dne 23.04.2004,
- sklep o imenovanju komisije za odpiranje ponudb,
- razpisna dokumentacija za izvedbo javnega naročila,
- ponudbena dokumentacija, ki so jo na razpis posredovali 3 ponudniki - družbe Siemens Ag, Leonhard Weiss in Alcatel SEL AG,
- poročilo z javnega odpiranja ponudb z dne 04.10.2004,
- sklep o imenovanju komisije za ocenjevanje ponudb,
- poročilo o ocenjevanju prispelih ponudb,
- obvestilo ponudnikov o tem, da je postopek javnega naročila razveljavljen.
3. Izjeme iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ kot podlaga za zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa zakon ali drug, hierarhično enak in kasnejši zakon.. Dokazno breme, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, nosi organ.
Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ določeno izjemo. Ta taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije. Pooblaščenec je zato v nadaljevanju presojal, ali gre za prosto dostopne informacije ali pa je podana katera od izjem od prostega dostopa.
3.1. Izjema po 3. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ se je v svoji odločbi skliceval na to, da celotna ponudbena dokumentacija, ki se nahaja v spisu javnega naročila, predstavlja poslovno skrivnost v skladu z določili drugega odstavka 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS št. 42/06 - uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZGD), saj gre za podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.
2. točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da je izjema od dostopa do informacije javnega značaja podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
ZGD v 39. členu poslovno skrivnost definira po subjektivnem (1. odstavek) in objektivnem kriteriju (2. odstavek). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.
Pooblaščenec je pri pregledu dokumentacije iz postopka javnega naročila ugotovil, da noben del dokumentacije ni označen kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, saj iz dokumentacije ne izhaja, da bi katerikoli dokument nosil oznako poslovna skrivnost in da bi bil organ s tem seznanjen. Subjektivni kriterij namreč zahteva izrecno odredbo družbe o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. pravilnik o poslovi skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Odredba je lahko bolj ali manj konkretna. ZGD pa zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti dodaja v zvezi s to odredbo še dve zahtevi. Prvič, da mora biti odredba pisna, in drugič, da morajo biti z njo seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196).
Pri določiti poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju mora obstajati očitna potreba po varstvu podatka. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja (družbeniku, delavcem, članom uprave in drugim osebam) jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 196). Navedba in obrazložitev preteče škode, v primeru razkritja podatka, mora biti konkretna in ne le abstraktna. Predmet poslovne skrivnosti so namreč lahko le podatki, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost v kakršnemkoli pogledu. Tako npr. ne morejo biti kot poslovna skrivnost določeni podatki, ki ne vplivajo na tržni položaj ponudnika.
Obenem je potrebno upoštevati tudi 3. odstavek 39. člena ZGD, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
V zvezi s tem Pooblaščenec ugotavlja, da niso argumentirane trditve organa, da mora kot naročnik zagotavljati konkurenco in da bi bili z vpogledom v dokumentacijo prosilcu razkriti podatki, ki so v postopku pogajanj ključnega pomena in so hkrati tudi zaupni. Namen varstva konkurence je ravno v tem, da se vsem ponudnikom zagotavlja enake možnosti za pridobitev naročila, iz česar izhaja, da morajo biti postopki oddaje javnih naročil pregledni, s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti. V konkretnem primeru je že bilo izvedeno javno odpiranje ponudb. Namen javnega odpiranja ponudb je, da se ugotovi, ponudbe katerih ponudnikov so prispele in kakšna je njihova vsebina, obenem pa se s tem preprečuje, da bi kateri od ponudnikov spreminjal svojo ponudbo (več: dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnih naročilih s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2004, str. 287-289).
Eno izmed temeljnih načel javnega naročanja je tudi načelo transparentnosti javnega naročanja. Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-1) v 6. členu med drugim določa, da so postopki naročanja po tem zakonu javni. Vsakdo, ki ima ali je imel interes za dodelitev naročila, ima pravico pridobiti podatke o izvedenem postopku oddaje javnega naročila, v skladu s tem zakonom.
Načelo transparentnosti se nanaša na zakonitost, preglednost in javnost postopkov oddaje javnih naročil. Naročnik mora v skladu z načelom transparentnosti potencialnim ponudnikom omogočiti, da se enakopravno seznanijo s potrebami javnega sektorja ter s pomembnimi dejstvi v konkretnih postopkih oddaje javnih naročil. Omogočena je preglednost dogajanja v postopku in primerjanje sprejetih odločitev, kar krepi zaupanje vseh udeležencev in javnosti v korektnost in poštenost postopka. Transparentnost je v posameznih fazah postopka in za različne udeležence uveljavljena različno in ni brez izjem. V fazi postopka se kot poseben problem postavlja vprašanje javnosti ponudbene dokumentacije oz. vprašanje pravice do vpogleda ponudnikov v konkurenčne ponudbe in s tem povezano vprašanje nadzora naročnikovega vrednotenja in ocenjevanja ponudb. Pošten konkurenčni boj med ponudniki zahteva upoštevanje interesov varovanja tajnosti nekaterih podatkov, katerih razkritje bi utegnilo udeležencem povzročiti škodo. Naročnik mora upoštevati, da ima vsako podjetje upravičen interes, da so določene informacije dostopne le omejenemu krogu subjektov ter so zato po izrecni volji organov podjetja oz. glede na njihovo objektivno zaupno naravo opredeljeni kot poslovne skrivnosti. Kateri podatki iz ponudbe so tisti, ki jih lahko naročnik (poleg podatkov, ki jih ZJN-1 izrecno opredeljuje kot javne) sporoči sodelujočim v postopku, pa je potrebno presoditi v vsakem konkretnem primeru posebej. Pri presoji morajo naročniki na eni strani upoštevati pravila o varovanju poslovnih skrivnosti, na drugi pa načelo javnosti in pravico ponudnikov do učinkovitega pravnega varstva (več: Zakon o javnih naročilih s komentarjem, dr. Aleksij Mužina, Tomaž Vesel, Založniška hiša Primath, Ljubljana, 2004, str. 127-134).
Transparentnost javnega naročanja torej ni absolutna. ZJN-1 v 8. členu določa zaupnost podatkov in pravi, da mora naročnik kot zaupne varovati vse podatke, vsebovane v ponudbeni dokumentaciji, ki jih kot zaupne določa predpis o gospodarskih družbah ali drug predpis. Naročnik mora odkloniti dajanje takšnih obvestil, ki bi pomenila kršitev zaupnosti podatkov, dobljenih v ponudbah. Imena ponudnikov in predložene ponudbe mora varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb.
Posamezni ponudnik pa nikakor ne sme na lastno pobudo za poslovno skrivnost označiti tistega dokumenta ali podatka, ki ga zahteva razpisna dokumentacija, ter s tem preprečiti, da se drugi ponudniki seznanijo z njegovo vsebino. Takšna ponudba je sestavljena v nasprotju z razpisno dokumentacijo, zato je nepravilna in jo mora naročnik izločiti iz nadaljnjega postopka oddaje. V postopkih oddaje javnega naročila veljajo drugačna pravila in vsakdo, ki poda ponudbo na javni razpis, mora pristati na ta pravila. V primeru drugačne razlage o javnosti in preglednosti v postopkih oddaje javnih naročil bi bil izničen poseben način izbire pogodbenega partnerja, ki je sedaj določen s pravili in postopki javnega naročanja. Pravila o javnih naročilih ( Več: Katere podatke lahko ponudnik v ponudbi označi za zaupne, dr. Vesna Kranjc, Podjetje in delo, letnik 2001, številka 8) namreč omogočajo gospodarnejšo porabo sredstev javnih financ (kar je v interesu naročnikov) in zagotavljajo vsem gospodarskim družbam enakopraven položaj pri poslovanju z naročniki (kar je v interesu ponudnikov).
ZJN-1 zaradi načela transparentnosti zahteva javnost nekaterih dokumentov že neposredno, zato izjema poslovne skrivnosti, upoštevaje 3. odstavek 39. člena ZGD, zanje ne pride v poštev. Takšni podatki so npr. zapisnik o odpiranju ponudb (74. člen ZJN-1), navedba vseh ponudnikov ter vsi podatki, ki jih mora tak zapisnik vsebovati, kakor tudi dokumenti ponudnikov, ki dokazujejo ponudnikovo izpolnjevanje meril in kriterijev naročila (zapisnik o ocenjevanju ponudb). Poslovna skrivnost tudi ne more biti cena, saj je to eno izmed (ali pa edino) merilo, na podlagi katerega je bilo javno naročilo oddano. Ravno tako ne more biti poslovna skrivnost izpolnjevanje ostalih pogojev in meril, določenih v razpisni dokumentaciji, saj se javno naročilo oddaja na podlagi le – teh, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik izmed vseh ponudnikov ponudil najboljšo možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija in ZJN-1.
Podobnega mnenja je tudi Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju DRK), ki je v primeru št. 018-29/03, ko je šlo za vprašanje vpogleda v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, ugotovila, da bi naročnik moral vlagatelju dopustiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov v tiste dele, ki so javni. To predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ocenjuje in med seboj primerja ponudbe in skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. DRK je pri tem poudarila, da ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost celotne ponudbe, v kolikor pa kot tak označi njegov del, je naročnik dolžan upoštevati razumne interese ponudnika. Kljub temu pa velja poudariti, da je DRK že v nekaj primerih (npr. v zadevi št. 018-129/02 in št. 018-212/02) sprejela stališče, da velja za ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogojev in meril, praviloma načelo javnosti.
Po seznanitvi s celotno dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila je Pooblaščenec ugotovil, da poslovne skrivnosti ne predstavlja dokumentacija, ki je nastala pri organu v zvezi z izvedbo postopka oddaje javnega naročila in ki je javna že na podlagi ZJN-1 (razpisna dokumentacija, sklepi o imenovanju komisij, zapisnik z javnega odpiranja ponudb, poročilo o ocenjevanju ponudb, obvestila o poteku postopka). Prav tako poslovne skrivnosti ne predstavlja ponudbena dokumentacija družb Siemens Ag, Leonhard Weiss in Alcatel SEL AG v točkah od 2.1 – 4.7. Po oceni Pooblaščenca navedeni del ponudb vsebuje dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in meril in ne vsebuje podatkov, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij poslovne skrivnosti). Pooblaščenec obenem ponovno poudarja, da nihče od ponudnikov nobenega dela ponudbene dokumentacije ni označil kot poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. V zvezi s tem Pooblaščenec opozarja, da tudi če bi ponudbena dokumentacija v točkah od 2.1 do 4.7. bila označena kot poslovna skrivnost po 1. ali 2. odstavku 39. člena ZGD, v tem primeru prevlada 3. odstavek 39. člena ZGD, saj gre za dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in meril, le – ti pa so javni že na podlagi ZJN-1 in se kot taki ne morejo določiti za poslovno skrivnost.
V skladu z navedenim Pooblaščenec zaključuje, da je v tem delu potrebno zahtevi prosilca ugoditi in mu omogočiti dostop do naslednjih dokumentov:
- besedila javnega razpisa za oddajo javnega naročila, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 39-42 z dne 23.04.2004,
- sklepa o imenovanju komisije za odpiranje ponudb,
- razpisne dokumentacije za izvedbo javnega naročila,
- poročila z javnega odpiranja ponudb z dne 04.10.2004,
- sklepa o imenovanju komisije za ocenjevanje ponudb,
- poročila o ocenjevanju prispelih ponudb,
- obvestila ponudnikom o tem, da je postopek javnega naročila razveljavljen,
- ponudbe družbe Siemens Ag in družbe Leonhard Weiss v točkah od 2.1 do 4.7.
Ker so bila v postopku na prvi stopnji nepopolno ugotovljena dejstva, posledično pa tudi napačno uporabljen predpis, je Pooblaščenec v skladu s 1. odstavkom 251. člena ZUP izvedel dopolnilni postopek, odpravil odločbo prve stopnje in s svojo odločbo v tem delu sam delno rešil zadevo. Organ je dolžan prosilcu v roku 3 dni po pravnomočnosti te odločbe omogočiti vpogled v dokumente iz postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo SV naprav na progi Divača – Koper (ISPA 2001/SI/16/P/PT/002), kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.
3.2. Nepopolna ugotovitev dejanskega stanja in pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji
Glede ponudbene dokumentacije pod točko 4.8, ki vsebuje tehnične kvalifikacije ponudbe, Pooblaščenec ugotavlja, da bi le – ta lahko vsebovala tudi podatke, ki za ponudnike predstavljajo poslovno skrivnost, saj vsebuje tehnične podatke in rešitve, ki jih je naročnik v razpisni dokumentaciji prepustil izvedbi ponudnikov.
V zvezi s tem Pooblaščenec ugotavlja, da je organ nepopolno ugotovil dejansko stanje, posledično pa je nepopolna tudi obrazložitev izpodbijane odločbe, s čimer je podana bistvena kršitev pravil postopka po 7. točki 2. odstavka 237. člena ZUP, saj se odločbe ne da preizkusiti. Odločbe ni mogoče preizkusiti, če nima obrazložitve ali bistvenih delov obrazložitve, ki bi jih po zakonu morala imeti, saj ni mogoče presoditi utemeljenosti izreka odločbe - tako tudi sodna praksa, glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 494/2003, VS15303 (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 237. členu ZUP).
214. člen ZUP v 1. odstavku določa, da obrazložitev odločbe obsega:
- razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;
- ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto;
- razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov;
- navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba;
- razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo,
- razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.
Polna obrazložitev pisne odločbe vključuje vrsto elementov, ki omogočajo predvsem presojo o pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju ter pravilni uporabi materialnega prava. Prvi odstavek 214. člena v 6. točki poudarja, da je treba posebej natančno navesti razloge za zavrnilno odločbo oz. za zavrnitev posameznega zahtevka, da bi dosegli namen obrazložitve. Obrazložitev mora biti izčrpna, v njej morajo biti povzete zahteve strank in celotni ugotovitveni in dokazni postopek (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 214. členu ZUP).
Pooblaščenec je ugotovil, da v izpodbijani odločbi manjkajo bistveni deli obrazložitve, in sicer ugotovitve o dejanskem stanju in dokazi, na katere so te ugotovitve oprte. Glede vprašanja, ali kateri del ponudbe, ki so jo posamezni ponudniki oddali v postopku javnega naročila, predstavlja poslovno skrivnost, organ v svoji odločbi ne navaja ugotovitev o dejanskem stanju in dokazov, na katere je le-to oprto. Prav tako organ ne pojasnjuje razlogov, odločilnih za presojo posameznih dokazov ter razlogov, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo. V svoji odločbi se organ zgolj pavšalno sklicuje na drugi odstavek 39. člena ZGD, pri čemer ne pojasni, kakšna občutna škoda bi nastala v primeru razkritja zahtevanih dokumentov, niti se ne opredeljuje do posameznih delov dokumentacije. Organ navaja, da je dokumentacija poslovna skrivnost kot celota, pri tem pa ne upošteva dejstva, da so določeni podatki v postopku javnega naročanja javni že na podlagi ZJN-1.
Pooblaščenec je po ugotovitvi, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil organ prve stopnje, v delu, ki se nanaša na zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov Siemens Ag in Leonhard Weiss pod točko 4.8 – Tehnične kvalifikacije, po 3. odstavku 251. člena ZUP, odločbo organa odpravil in vrnil zadevo organu v ponovni postopek. Organ mora o zahtevi odločiti v 30- tih dneh, pri čemer mora upoštevati napotke in opozorila iz te odločbe, zlasti pa:
- prosilcu omogočiti dostop do vseh informacije javnega značaja, ki ne spadajo v okvir enajstih izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ,
- vsebinsko pojasniti, zakaj bi določeni dokumenti, ki niso pogoj ali merilo, utegnili predstavljati poslovno skrivnost in obrazložiti, kakšna (konkretna) škoda bi ob njihovem razkritju lahko nastala,
- upoštevati določbo 7. člena ZDIJZ, ki govori o delnem dostopu in omogočiti delni dostop, kjer je le - ta možen. V delu, v katerem zahtevi za dostop do informacije javnega značaja ugodi, organu ni potrebno izdati odločbe, ampak zadostuje, da o tem napravi uradni zaznamek (1. odst. 22. čl. ZDIJZ).
V zvezi z zatrjevanjem organa, da gre za podatke, ki jih je naročnik pridobil oz. so bili sestavljeni zaradi postopka oddaje javnega naročila, njihovo razkritje pa bi škodovalo izvedbi tega postopka, Pooblaščenec še dodaja, da podatek, ki je bil sestavljen oz. pridobljen zaradi postopka oddaje javnega naročila, ne predstavlja nobene od taksativno naštetih enajstih izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Navedeni člen sicer v 6. 7. in 8. točki varuje podatke, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi kazenskega pregona, upravnega, pravdnega, nepravdnega ali drugega sodnega postopka in bi njihovo razkritje škodovalo izvedbi tega postopka, ker pa pri postopku oddaje javnega naročila ne gre za enega izmed naštetih postopkov, navedena izjema ne pride v poštev. Kot izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča št. III Ips 31/2001 z dne 29.06.2001, v postopkih oddaje javnih naročil po ZJN naročniki ne nastopajo avtoritativno kot izvrševalci oblasti nad ponudniki (kar je npr. značilno za odločanje v upravnih stvareh), ampak kot enakovredni pogodbeni partnerji na podlagi gospodarske računice, h kateri so zakonsko zavezani zaradi čim bolj gospodarne uporabe sredstev javnih financ. Zato se za presojo pravic in obveznosti, izhajajočih iz teh razmerij, uporabljajo določila zasebnega – zlasti obligacijskega prava. Na tako civilnopravno opredelitev ne vpliva dejstvo, da se pri javnih naročilih kaže javni interes v zahtevi in reviziji po smotrni uporabi proračunskih sredstev, se pravi v fazi sklepanja pogodbe z izbranim ponudnikom.
3.3. Stroški postopka
Prosilec je v pritožbi zahteval, da se mu povrnejo stroški pritožbe v višini 200 točk za sestavo pritožbe, 2% administrativnih stroškov in DDV na odvetniške storitve v višini 20%. Ker je Pooblaščenec pritožbi prosilca v pretežnem delu ugodil, je na podlagi prvega odstavka 114. člena ZUP, prvega odstavka 118. člena ZUP, tretjega odstavka 213. člena ZUP in Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03, 70/2003) sklenil, da se prosilcu priznajo potrebni nastali stroški. Pooblaščenec je priznal prosilcu stroške sestave pritožbe v višini 200 odvetniških točk (tarifna številka 28 Odvetniške tarife), v vrednosti 110,00 SIT na točko, kar znaša 22.000 SIT, 2% administrativnih stroškov (13. člen Odvetniške tarife), kar znaša 440 SIT, ter stroške DDV v višini 20%, kar znaša 4.488 SIT. Skupni stroški prosilca v zadevi znašajo 26.928,00 SIT in jih je organ dolžan prosilcu povrniti v skladu s 3. točko izreka.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče. Tožba se lahko pošlje po pošti, vloži pisno ali da ustno na zapisnik pri sodišču. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka