prosilec - 2TDK d.o.o.

POVZETEK:

V obravnavani zadevi je medij na organ naslovil tri  vprašanja, ki so se nanašala  na informacije za oba sklopa del na drugem tiru. Organ je zavrnil odgovor na drugo in tretje vprašanje zaradi poslovne skrivnosti. IP je primarno izvedel preizkus, v skladu z ZMed, ali je pritožba dovoljena in ugotovil, da na tretje in deloma drugo vprašanje odgovor ne izhaja iz dokumenta, zato je v tem delu pritožbo s sklepom zavrgel. Nadalje je  IP ugotovil, da glede informacij, ki so predmet zahteve, izjema poslovne skrivnosti ni izkazana, vendar tudi, če bi sledil odločitvi organa glede poslovne skrivnosti, pa je IP ugotovil, da gre za podatke, ki so javni na podlagi zakona. Prosilec je namreč zahteval informacije, s katerimi je organ razpolagal v okviru javnega naročila in so predstavljali pogoj.  Po oceni IP zato razkritje zahtevanih informacij iz dokumentov, ki so del javnega naročanja, ne samo, da ne more škoditi poslovnim subjektom, ampak ravno nasprotno, pomeni izkazovanje izpolnjevanja pogojev javnega naročanja (točka 3. 2 razpisne dokumentacije), kar mora biti vselej javno. IP je v svoji praksi že večkrat poudaril, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. 

ODLOČBA:

Številka: 090-189/2021/4

Datum: 20. 7. 2021

Informacijski pooblaščenec po namestnici informacijske pooblaščenke Kristini Kotnik Šumah, po pooblastilu št.  100-17/2006/161 z dne 25. 5. 2018 (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 9. in 10. odstavka 45. člena Zakona o medijih (Uradni list RS, št. 110/06 – UPB1 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju: ZMed), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odstavka 246. člena in 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi medija (dalje prosilec) z dne 11. 5. 2021, zoper odgovor z dne 6. 5. 2021, 2TDK, Družbe za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, 1000 Ljubljana (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij za medije, naslednji

S K L E P

Pritožba prosilca z dne 11. 5. 2021 se glede vprašanja:

• Ali je v ponudbah navedeno, na katerih območjih bodo dela opravljali podizvajalci ?
• Kolikšna je ocenjena vrednost teh del znotraj obeh ponudb?,

zavrže.

in

O D L O Č B O:

1. Pritožbi prosilca z dne 11. 5. 2021 glede vprašanja:

Ali je v ponudbah navedeno, katere segmente del in na katerih območjih bodo opravljali ti podizvajalci in partnerji (razen glede območjih dela za podizvajalce)? Če da, bi vas prosil tudi za te podatke?

se zoper odgovor organa z dne 6. 5. 2021 ugodi in se izpodbijani odgovor v zavrnilnem delu odpravi ter se odloči:

Organ je dolžan prosilcu v roku petih delovnih dni (5) od vročitve te odločbe, po elektronski pošti, posredovati naslednje dele dokumentov glede javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge (odsek 1 in  odsek 2)«:

• Obrazec 1A – Podatki o podizvajalcih – ODSEK 1: na strani 1 : nazive sedmih podizvajalcev, podatke pri »vrsta del« in »količina del«,
• Obrazec 1A – Podatki o podizvajalcih – ODSEK 2: na strani 1: nazive osmih podizvajalcev, podatke pri »vrsta del« in »količina del«,
• člen Izjave o skupnem nastopu, za odsek 1 in odsek 2.

1. V tem postopku posebni stroški niso nastali.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je dne 5. 5. 2021 na organ naslovil elektronsko sporočilo z naslednjimi vprašanji, ki se nanašajo na informacije za oba sklopa del na drugem tiru:

1. Kdo so nominirani podizvajalci in partnerji Kolektorja?
2. Ali je v ponudbah navedeno, katere segmente del in na katerih območjih bodo opravljali ti podizvajalci in partnerji? Če, bi vas prosil tudi za te podatke?
3. Kolikšna je ocenjena vrednost teh del znotraj obeh ponudb?

Organ je dne 6. 5. 2021 posredoval odgovore na vprašanja, in sicer:

• Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal

Izvajalec:

JV Kolektor CPG d.o.o., Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A.Ş. in Özaltın İnşaat Ticaret Ve Sanayi A.Ş.

Podizvajalci:

1. Kolektor Koling d.o.o.
2. Pomgrad d.d.
3. CMC Group d.o.o.
4. CVP d.o.o.
5. SŽ Železniško gradbeno podjetje d.d.
6. VOC Celje d.o.o.
7. Riko, d.o.o.

• Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal – Koper

Izvajalec:

JV Kolektor CPG d.o.o., Yapı Merkezi İnşaat ve Sanayi A.Ş. in Özaltın İnşaat Ticaret Ve Sanayi A.Ş.

Podizvajalci:

1. Kolektor Koling d.o.o.
2. Pomgrad d.d.
3. CMC Group d.o.o.
4. CVP d.o.o.
5. SŽ Železniško gradbeno podjetje d.d.
6. VOC Celje d.o.o.
7. Riko, d.o.o.
8. Ponting d.o.o.

V ponudbah je navedena vrsta in obseg del ter vrednost prevzetih del posameznega podizvajalca, vendar so ti podatki označeni kot poslovna skrivnost. Skladno s četrtim odstavkom 35. členom ZJN-3 so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Ker so navedeni podatki označeni kot poslovna skrivnost (skladno s predloženim sklepom o določitvi poslovne skrivnosti), teh podatkov ne moremo razkriti.

Prosilec je dne 11. 5. 2021 vložil pritožbo na IP zoper ravnanje podjetja 2TDK, d.o.o., v kateri je poudaril, da je organ v izključni lasti Republike Slovenije in kot tak zavezan k spoštovanju zakonodaje o javnem naročanju. Prosilec je povzel svojo zahtevo in navedel, da je organ odgovoril na prvo vprašanje, ne pa tudi na drugo ali tretje. Meni, da bi moral organ te podatke razkriti. Ni namreč razloga, da bi imeli ti podatki status poslovne skrivnosti, saj je naročnik v izključni lasti države, naložbo financira Republika Slovenija, javno naročilo pa je pravnomočno.

IP je z dopisom z dne 11. 5. 2021, št. 092-80/2021/2, odstopil pritožbo organu in ga pozval, da ravna v skladu z 240. členom ZUP (in dalje). V primeru, da bo postopal po 245. čl. ZUP ter bo pritožbo posredoval v reševanje IP, mora z odstopom pritožbe posredovati tudi vso dokumentacijo, ki se tiče zadeve, torej tudi dokumente, iz katerih izhajajo informacije, ki so predmet zahteve prosilca, v izvorni obliki, brez izločanja. Pri tem je IP pojasnil, da je pritožba dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta (8. odst. 45. člena ZMed).

Organ po prejemu pritožbe, izpodbijanega odgovora ni nadomestil z novo odločitvijo, zato je pritožbo, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom, št. 40-353/2021 z dne 3. 6. 2021, poslal v odločanje IP, skupaj z vsemi dokumenti, ki se tičejo zadeve.

Pritožba glede tretjega vprašanja in drugega vprašanja, ki se nanaša na območja dela za podizvajalce, ni dovoljena.

Pritožba je glede drugega vprašanja (z izjemo zgoraj) utemeljena.

Posredovanje informacij za medije lahko mediji zahtevajo od vseh organov, ki jih kot zavezance določa zakon, ki ureja dostop do informacij javnega značaja. To pomeni, da so vsi subjekti, ki so zavezanci po ZDIJZ, hkrati tudi zavezanci po ZMed. Po ZDIJZ so zavezanci opredeljeni v prvem odstavku 1. člena in v prvem odstavku 1.a člena ZDIJZ.

V obravnavanem primeru ni sporno, da je organ podvržen določbam ZDIJZ in ZMed, prav tako ni sporno, da zahtevane informacije sodijo v delovno področje organa, saj so predmet presoje informacije v zvezi z izvedbo del na drugem tiru, pri čemer je bil organ ustanovljen s strani Vlade RS prav z namenom, da izvede vse potrebne aktivnosti tako v fazi priprave kot izgradnje drugega tira in da z njim gospodari v času trajanja koncesijske pogodbe.

Preizkus pritožbe

IP ugotavlja, da je organ dne 6. 5. 2021 prosilcu zavrnil odgovor na drugo in tretje vprašanje z navedbo, da gre za poslovno skrivnost, do katere medij ni upravičen. V skladu z 8. odstavkom 45. člena ZMed je IP štel omenjeni odgovor kot zavrnilno odločbo.

Po določbi 9. odstavka 45. člena ZMed je pritožba zoper zavrnilni odgovor oziroma zoper fiktivno zavrnilno odločbo, ki je lahko sestavljena zgolj v obliki dopisa, dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Na podlagi navedenega je pritožbeni postopek po določbi 45. člena ZMed pred IP vedno omejen na naslednji zaporedni fazi:

- na formalni preizkus, ali odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in

- na vsebinski preizkus, ali je ta dokument prosto dostopen ali predmet izjem iz prvega odstavka 6. člena ali 5.a člena ZDIJZ.

IP je ugotovil, da je organ pri odstopu pritožbe z dne 25. 5. 2021, št. 40-322/2021 sicer posredoval določene dokumente, vendar pri tem ni izrecno označil podatkov, ki se nanašajo na zastavljena vprašanja. Ker je IP zavezan odločiti v okviru zahteve prosilca, pomeni, da so predmet presoje lahko samo tiste informacije iz dokumentov, ki predstavljajo odgovore na vprašanje. Glede na navedeno je IP dne 31. 5. 2021 pozval organ, da na drugo in tretje vprašanje prosilca izrecno pojasni kje, v katerem delu dokumenta, je podan odgovor:  

- iz ponudbe _ katere segmente del in na katerih območjih bodo opravljali podizvajalci in partnerji,

- ocenjena vrednost teh del znotraj ponudbe.

IP je pozval organ, da navede: dokument z naslovom ....., stran..., odstavek.... in pripiše odgovor na drugo vprašanje oz. odgovor na tretje vprašanje.

Organ je odgovoril z dopisom z dne 3. 6. 2021, št. 40-353/2021, da v zvezi z vprašanji prosilca, ki se glasita:

2. Ali je v ponudbah navedeno, katere segmente del in na katerih območjih bodo opravljali ti podizvajalci in partnerji? Če da, bi vas prosil tudi za te podatke?
3. Kolikšna je ocenjena vrednost teh del znotraj obeh ponudb?

pojasnjuje, da je iz »obrazcev 1A – Podatki o podizvajalcih (za vsak odsek posebej) razvidno sledeče:

• Obrazec 1A – Podatki o podizvajalcih – ODSEK 1:

Stran 1- nazivi sedmih podizvajalcev (obarvano rumeno), vrsta del, ki jih bodo opravljali ter delež javnega naročila v odstotku (obarvano roza),

• Obrazec 1A – Podatki o podizvajalcih – ODSEK 2

Stran 1- nazivi osmih podizvajalcev (obarvano rumeno), vrsta del, ki jih bodo opravljali ter delež javnega naročila v odstotku (obarvano roza).

Nadalje je organ navedel, da iz ponudb ni razvidno, na katerih območjih bodo posamezni podizvajalci opravljali delo, prav tako ni razvidna ocenjena vrednost del posameznega podizvajalca, je pa približno ocenjeno vrednost del posameznega podizvajalca možno domnevati iz deleža posameznega podizvajalca v javnem naročilu, ki pa je naveden v obrazcih 1.

Glede partnerjev je organ pojasnil, da je iz priloženih Pogodb o skupnem nastopu (za odsek 1 in odsek 2), člen 3, razviden obseg del, ki naj bi jih izvedel posamezen partner, ter pri pogodbi za odsek 1 tudi natančnejša določitev območij, kjer bo posamezen partner izvajal dela (npr. viadukt Gabrovica ipd.) Ni pa razvidna posamezna ocenjena vrednost del posameznega partnerja, saj je to stvar poslovnega dogovora med glavnim izvajalcem in partnerji.

Organ torej razpolaga z dokumenti, ki predstavljajo odgovor na drugo vprašanje (razen glede območjih dela za podizvajalce) in izhajajo iz naslednjih delov dokumentov:

• Obrazec 1A – Podatki o podizvajalcih – ODSEK 1: na strani 1 : nazivi sedmih podizvajalcev, vrsta del in količina del,
• Obrazec 1A – Podatki o podizvajalcih – ODSEK 2: na strani 1: nazivi osmih podizvajalcev, vrsta del in količina del,
• člen Pogodbe (Izjave) o skupnem nastopu, za odsek 1 in odsek 2,

kar pomeni, da je pritožba v tem delu dovoljena.

Nadalje pa IP ugotavlja, da organ ne razpolaga z dokumenti, iz katerih izhajajo odgovori na vprašanja:

2. Ali je v ponudbah navedeno, na katerih območjih bodo dela opravljali podizvajalci ?
3. Kolikšna je ocenjena vrednost teh del znotraj obeh ponudb?

Zato je IP pritožbo prosilca v tem delu, na podlagi prvega odstavka 246. člena ZUP, v povezavi z 9. odstavkom 45. čl. ZMed, s sklepom zavrgel kot nedovoljeno. IP namreč ni imel utemeljenega razloga, da pojasnilu organa ne bi sledil. Dejstva, ki bi kazala na drugačno dejansko stanje, pa prosilec ni navedel. Iz razpisne dokumentacije namreč ne izhaja, da bi moral ponudnik navesti »ocenjeno vrednost«, temveč je določeno, kot je pojasnil tudi organ, da se navede zgolj količina del, ki pomeni približen delež javnega naročila v odstotku, ki ga bodo izvedli. Tudi glede izvedbe del je v razpisni dokumentaciji pri podizvajalcih zahtevana zgolj vrsta del, ne pa tudi, na katerih območjih bodo dela opravljali.

Glede izjeme poslovne skrivnosti

V nadaljevanju je IP opravil vsebinski preizkus z vidika obstoja morebitnih izjem iz 5.a člena in 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ se je pri delni zavrnitvi odgovorov na vprašanja skliceval na poslovno skrivnost.

Za poslovno skrivnost, kot izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ, štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti (ZPosS). Pojem poslovne skrivnosti po 2. členu ZPosS zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:

- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;

- ima tržno vrednost;

- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Domneva se, da je zahteva iz tretje alineje prejšnjega odstavka izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Glede na navedeno so poslovna skrivnost le tisti podatki, pri katerih so vse tri zgoraj naštete zahteve kumulativno izpolnjene. Kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona^[1], poslovna skrivnost pomeni strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne.

IP je v nadaljevanju presojal zahtevane informacije z vidika obstoja zgoraj navedenih treh zahtev, ki opredeljujejo poslovno skrivnost.

V obravnavane primeru so predmet presoje informacije iz postopka javnega naročila: Gradnja objektov drugega tira železniške proge - odsek 1 in odsek 2. V razpisni dokumentaciji je glede poslovne skrivnosti v točki 2. 2. 9 »Označitev podatkov, ki pomenijo poslovno skrivnost«, določeno, da če prijava za sodelovanje ali ponudba vsebujeta podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost skladno z 2. členom ZPosS, mora ponudnik prijavi za sodelovanje oziroma ponudbi priložiti ustrezen sklep o določitvi podatkov, ki pomenijo poslovno skrivnost oziroma drug dokument v pisni obliki, kot to določa drugi odstavek 2. člena ZPosS, iz katerega bo jasno izhajalo, kateri podatki v prijavi za sodelovanje oziroma ponudbi pomenijo poslovno skrivnost. Podatki, navedeni v tem sklepu ali drugem dokumentu, morajo biti označeni tudi v posameznih segmentih prijave za sodelovanje oziroma ponudbe. Pri tem mora ponudnik upoštevati tudi določbe 35. člena ZJN-3. V primeru predložitve skupne prijave za sodelovanje oziroma ponudbe, velja zahteva po predložitvi sklepa iz prejšnjega odstavka za vsakega partnerja v skupni prijavi za sodelovanje oziroma ponudbi, v kolikor poslovno skrivnost predstavljajo podatki v prijavi za sodelovanje oziroma ponudbi, ki se nanašajo na partnerja. Če na posamezni strani pomeni poslovno skrivnost le določen podatek, mora biti to eksplicitno označeno. Za osebni podatek, tajni podatek ali poslovno skrivnost se ne morejo določiti »specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje, količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril« (drugi odstavek 35. člena ZJN-3). Kot poslovna skrivnost pa tudi ne morejo biti označeni podatki, ki so javno dostopni oziroma so javni že v skladu z zakonom (kot so npr. podatki o pogodbah, sklenjenih z javnim sektorjem).

Z vpogledom v informacije, ki so predmet presoje, IP ugotavlja, da so dokumenti označeni z oznako »poslovna skrivnost«, prav tako je organ predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti ponudnika oziroma izvajalca z dne 17. 1. 2020, ki kot poslovno skrivnost določa podatke iz dela ponudbe, z utemeljitvijo, da gre za podatke, ki za družbo pomenijo konkurenčno prednost oziroma katerih razkritje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju gospodarskega subjekta.

Glede na navedeno in ob upoštevanju domneve iz drugega odstavka 2. člena ZPosS, IP ugotavlja, da je  izpolnjena tretja alineja prvega odstavka 2. člena ZPosS, torej, da gre za informacije, za katere so zagotovljeni ukrepi, da se zaupnost ohrani (pisni pravilnik o poslovni skrivnosti). Ni pa mogoče ugotoviti izpolnjevanja pogojev po prvi in drugi alineji prvega odstavka omenjenega člena, zaradi česar izjema poslovne skrivnosti ni podana. Prosilec namreč zahteva zgolj podatek, katere segmente del bodo opravljali podizvajalci in katere segmente del in na katerih območjih bodo opravljali partnerji, kar zagotovo ne izkazuje strokovnega znanja, izkušenj ter poslovnih informacij. Prav tako ni mogoče reči, da te informacije niso splošno znane, glede na to, da se dela izvajajo zunaj, na terenu. Glede na vrsto zahtevane informacije pa že pojmovno ni mogoče govoriti niti o »tržni vrednosti«, kot tretjem pogoju za obstoj poslovne skrivnosti. Predlagatelj zakona je v predlogu zakona zapisal: »Strokovno znanje, izkušnje ali informacije morajo imeti dejansko ali potencialno tržno vrednost«. Ker zahtevane informacije ne predstavljajo strokovnega znanja in izkušenj, posledično tudi ne morejo imeti tržne vrednosti.

Vendar pa tudi, če bi IP sledil odločitvi organa, da zahtevane informacije izpolnjujejo pogoje poslovne skrivnosti po prvem odstavku 2. čl. ZPosS, pa je podan tretji odstavek istega člena, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Javnost informacije tako določa 35. čl. ZJN-3, kakor tudi prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev. 

Organ torej ni upošteval ključnega dejstva, da so bile zahtevane informacije predložene v okviru izvedbe javnega naročila in jih je moral ponudnik, v skladu z razpisno dokumentacijo v točki 3. 2. 4 Prijava za sodelovanje s podizvajalci, navesti v prijavi za sodelovanje, če bo izvajal javno naročilo s podizvajalci. Podatek o nazivu podizvajalca, vrsta del in količina del so torej informacije, ki jih je moral ponudnik navesti na obrazcu naročnika 1A, in predstavljajo del izpolnjevanja pogojev (POGLAVJE 3: RAZLOGI ZA IZKLJUČITEV IN POGOJI ZA SODELOVANJE PONUDNIKA, pod poglavje 3.2 Pogoji za sodelovanje (76. člen ZJN-3)). Enako velja glede informacij o partnerjih, za katere so morali prijavitelji v primeru skupne prijave za sodelovanje v skladu z razpisno dokumentacijo v točki 3. 2. 5 Skupna prijava za sodelovanje, kot pogoj predložiti Izjavo o skupnem nastopu in med drugim navesti podatke, ki so premet zahteve prosilca, torej vloge sodelujočih in področje dela, ki ga bodo izvedli.

Po oceni IP zato razkritje zahtevanih informacij iz dokumentov, ki so del javnega naročanja, ne samo, da ne more škoditi poslovnim subjektom, ampak ravno nasprotno, pomeni izkazovanje izpolnjevanja pogojev javnega naročanja (točka 3. 2 razpisne dokumentacije), kar mora biti vselej javno. IP je v svoji praksi že večkrat poudaril, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. V postopku javnega naročanja sta preglednost in javnost določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti glede dokumentov, ki so vezani na postopek javnega naročanja. IP se ob tem sklicuje tudi na sodno prakso^[2].

Organ je z odgovorom na prvo vprašanje »Kdo so nominirani podizvajalci in partnerji Kolektorja?«, prosilcu posredoval podatke iz Obrazca 1A in iz Izjave o skupnem nastopu, kar pomeni, da je deloma upošteval določbo 35. člena ZJN-3 in prvo alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, o javnosti navedenih informacij, kljub oznaki poslovna skrivnost, vendar pa je zmotno in brez da bi pojasnil razloge za razlikovanje med posredovanimi informacijami in temi, do katerih je dostop zavrnil, zaključil, da preostali zahtevani podatki iz istih dokumentov, ne predstavljajo informacij javnega značaja, saj ni ugotavljal povezave zahtevanih informacij s pogoji in merili javnega naročila, ki morajo biti javni, ne samo zaradi povezave s porabo javnih sredstev skladno s prvo alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, temveč tudi na podlagi 3. 2. 4 in 3. 2. 5 točke razpisne dokumentacije, ki določata obvezne pogoje javnega naročila. V konkretnem postopku javnega naročila je bilo merilo za izbor ponudnika sicer res le najnižja cena, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami, konkretno z obrazcem 1A in z Izjavo o skupnem nastopu, pri čemer so predmet te presoje zgolj podatki o vrsti del in količini del za podizvajalce iz obrazca 1A ter obseg del in določitev območij za posamezne partnerje iz 3. člena Izjave o skupnem nastopu, oboje za odsek 1 in 2. Z zahtevanimi informacijami iz navedenih dokumentov je torej ponudnik dokazoval izpolnjevanje pogojev, zato so kot take javne že na podlagi drugega odstavka 35. čl. ZJN-3. Ob tem pa je navedene informacije dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi prve alineje tretjega odstavka 6. čl. ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev. Takšna je tudi sodna praksa^[3]. V kolikor izbrani ponudnik ne bi izpolnil zahtevanih podatkov na obrazcu naročnika 1A, oziroma ne bi navedel zahtevanih informacij v Izjavi o skupnem nastopu, takšna ponudba ne bi imela vseh zahtevanih sestavin in bi morala biti izločena. To pomeni, da gre za pravico javnosti do dostopa do informacij javnega značaja, zaradi preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, kar je neposredno povezano s porabo javnih sredstev, pri čemer gre v obravnavanem primeru nedvomno za enega izmed večjih infrastrukturnih projektov v državi, ki pomeni porabo javnih sredstev, zato je javnost toliko bolj zainteresirana in upravičena do informacij, ali država ravna z javnim dobrim kot dober gospodar, kašen je/bo dejanski javnofinančni in časovni vidik oz. vpliv projekta na proračun in položaj Republike Slovenije tudi v povezavi z vprašanjem, kdo bo izvajal posamezna dela in na katerih območjih.

Glede stranske udeležbe

Ker je IP odločil, da gre v prvi točki izreka te odločbe za informacije, ki so javne na podlagi zakona (ZDIJZ in ZJN-3), IP v skladu z a26.a členom ZDIJZ ni klical v postopek izbranega izvajalca in podizvajalcev.

Zaključek

Na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag je IP zaključil, da je treba pritožbo prosilca v delu, v katerem organ ne razpolaga z dokumenti, iz katerih izhajajo odgovori na vprašanja, na podlagi prvega odstavka 246. člena ZUP, v povezavi z 9. odstavkom 45. čl. ZMed, s sklepom zavreči kot nedovoljeno. V delu, v katerem organ razpolaga z dokumenti, iz katerih izhajajo odgovori na vprašanje, pa je IP ugotovil, da je podana pravna podlaga za dostop do zahtevanih informacij, kar pomeni, da je organ napačno uporabil materialno pravo. Izhajajoč iz navedenega je tako IP pritožbi prosilca v tem delu ugodil ter na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odgovor organa z dne 6. 5. 2021 v zavrnilnem delu odpravil in sam odločil o zadevi. Organ je dolžan prosilcu omogočiti dostop do zahtevane informacije, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

V skladu z desetim odstavkom 45. člena ZMed, ki določa, da mora organ odločbo, izdano na podlagi pritožbe, izvršiti nemudoma, najpozneje pa v petih delovnih dnevih od vročitve odločbe, je organ dolžan prosilcu posredovati dokumente, kot izhaja iz izreka te odločbe, v roku petih delovnih dni (5) od vročitve te odločbe.

V tem postopku posebni stroški niso nastali.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:.

Zoper to odločbo in sklep ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe in sklepa na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo in sklep v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.

samostojna svetovalka Pooblaščenca

Informacijski pooblaščenec:

mag. Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.,

namestnica pooblaščenke

[1] https://www.findinfo.si/download/razno/761d313c27b5103dc7b8.pdf

[2] Upravno sodišče je v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.

[3] Sodba Upravnega sodišča RS, op. št. IU 1647/2017-29 z dne 6. 3. 2019