prosilec - Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil

POVZETEK:

Organ je s sklepom zahtevo prosilca zavrgel. IP je v pritožbenem postopku nato ugotovil, da je odločitev organa, da zahtevo prosilca zavrže, ker ne gre za upravno zadevo, pravilna in zakonita. Postopek oddaje javnega naročila ni upravni postopek, ampak gre za akt poslovanja, in če zadeva, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva, jo organ zavrže s sklepom. Zahtevana dokumentacija se namreč nanaša na določeno javno naročilo, zato je bilo pri opredelitvi predmeta zahteve potrebno upoštevati določbe ZJN-3, ki predstavlja v obravnavanem primeru specialnejši predpis v razmerju do drugih predpisov. Določba četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 je po presoji IP povsem jasna, dokumentacija o določenem javnem naročilu postane v celoti javna po pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji javnega naročila, razen v delu, v katerem vsebuje poslovne skrivnosti, tajne in osebne podatke, uporaba določb ZDIJZ pa je do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila izključena. Upoštevaje navedeno je IP pritožbo prosilca zavrnil kot neutemeljeno.

ODLOČBA:

Številka: 090-147/2021/2

Datum:  14. 6. 2021

Informacijski pooblaščenec po namestnici informacijske pooblaščenke mag. Kristini Kotnik Šumah (v nadaljevanju: IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05, 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju: ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) ter prvega in tretjega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 29. 3. 2019, zoper sklep DRŽAVNE REVIZIJSKE KOMISIJE ZA REVIZIJO POSTOPKOV ODDDAJE JAVNIH NAROČIL, Slovenska 54, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), št. 090-6/2021-5 z dne 26. 3. 2021, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo

ODLOČBO:

1. Pritožba prosilca z dne 29. 3. 2019 zoper sklep DRŽAVNE REVIZIJSKE KOMISIJE ZA REVIZIJO POSTOPKOV ODDDAJE JAVNIH NAROČIL, št. 090-6/2021-5 z dne 26. 3. 2021, se zavrne.

2. Posebni stroški v postopku reševanja te pritožbe niso nastali.

Obrazložitev:

Prosilec je z zahtevo z dne 5. 3. 2021, na podlagi ZDIJZ, zahteval v elektronski obliki določene dokumente v zadevi odločitve organa pod št. 018-025/2021-27, ki se nanaša na postopek pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal - Koper« (objava obvestila o javnem naročilu 15. 11. 2019 na Portalu javnih naročil pod št. JN008006/2019-B01, in 18. 11. 2019 v Dodatku k Uradnemu listu EU pod št. objave 2019/S 222-545552, naročnik 2TDK, Družba za razvoj projekta, d.o.o., Železna cesta 18, 1000 Ljubljana – 2TDK d.o.o.). Zahtevo je tudi konkretno specificiral in zahteval:

1. določene dokumente, ki se nanašajo na naslednje poslovne subjekte:

• …;

2. vse kopije dopisov oziroma e-mailov, ki jih je naročnik posredoval referenčnemu naročniku – Glavno mesto Praga (Češka), in sicer vsaj poziv naročnika referenčnemu naročniku z dne 4. 11. 2021 in pojasnilo referenčnega naročnika z dne 4. 12. 2020 in 16. 12. 2020, v okviru katerih je primeroma preverjal referenco, ki jo je predložil konzorcij kandidatov …;
3. celotne dokumentacije, ki ji je organu posredoval naročnik v okviru Zahtevka za revizijo vlagatelja družbe ... z dne 29. 1. 2021 (JN-11/2019);
4. celotne dokumentacije, ki je bila s strani naslovnega subjekta posredovani zagovornikom javnega interesa (npr. organu, pristojnemu za varstvo konkurence, Računskemu sodišču).

Navedel je še, da vse zahtevano potrebuje zaradi potreb uveljavitve nadaljnjih pravnih sredstev.

Organ je z dopisom št. 090-6/2021-3 z dne 12. 3. 2021, upoštevaje 9. in 44. člen ZUP, pozval družbo 2TDK d.o.o. (v nadaljevanju: naročnik) na morebitno izjasnitev glede zahteve prosilca. Naročnik je svoj odgovor podal v dopisu št. 40-172/2021 z dne 16. 3. 2021, v katerem je navedel, da se zahtevana dokumentacija nanaša na postopek javnega naročanja, ki je še v teku. Navedeno tako pomeni, da odločitev o oddaji javnega naročila še ni pravnomočna (pravnomočna je zgolj odločitev o priznanju sposobnosti), upoštevaje 35. člen Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3)[1]. Organu je zato predlagal, da predmetno zahtevo zavrne in zahtevanih dokumentov prosilcu ne posreduje.

Organ je nato o zahtevi prosilca odločil s sklepom št. 090-6/2021-5 z dne 26. 3. 2021 (v nadaljevanju: izpodbijani sklep), s katerim je zahtevo prosilca v celoti zavrgel. V utemeljitev svoje odločitve se je opredelil do posameznih segmentov predmetne odločitve in navedel, kot sledi.

Dejansko stanje v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila pred začetkom postopka pravnega varstva

Naročnik je v predmetnem postopku javnega naročila sprejel odločitev o priznanju sposobnosti trem kandidatom (od štirinajstih). O tem je kandidate obvestil z dokumentom »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-11/2019 z dne 19. 1. 2021, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil pod št. objave JN008006/2019-ODL03.

Postopek pravnega varstva v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila

Štirje kandidati (tudi prosilec) so vložili vsak svoj zahtevek za revizijo, ki jih je naročnik zavrnil. Zahtevke za revizijo in dokumentacijo je nato naročnik posredoval organu, ki je tri zahtevke zavrgel, zahtevek prosilca pa zavrnil.

Dejansko stanje v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila po zaključku postopka pravnega varstva

Naročnik je nadaljeval postopek oddaje javnega naročila in izvedel drugo fazo omenjenega postopka, pri čemer je sprejel »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. JN-11/2019 z dne 17. 3. 2021. Objavljena je bila na Portalu javnih naročil pod št. objave JN008006/2019-ODL4. Izbral je ponudbo skupine treh gospodarskih subjektov, ki nastopajo kot ponudnik. V odgovoru št. 40-172/2021 z dne 16. 3. 2021 pa je, kot že navedeno, navedel, da je postopek oddaje javnega naročila »še v teku«. Organ je na dan sprejema tega sklepa vpogledal na Portal javnih naročil in ni ugotovil, da bi bil preko portala eRevizija vložen morebiten zahtevek za revizijo.

ZJN-3

Upoštevaje 6., 7. in 8. točko ZJN-3 je organ ugotovil, da sta kandidat in ponudnik sicer gospodarska subjekta, vendar nista sopomenki, saj označujeta gospodarske subjekte v odvisnosti od vrste in faze postopka oddaje javnega naročila. Nadalje je, upoštevaje četrti odstavek 35. in 9. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ugotovil, da predmetni zakon ne opredeljuje pojma »dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila«, vendar je iz zakona razvidno, da pomeni dokumentacijo, za katero se v praksi uporablja tudi ime »razpisna dokumentacija«. Čeprav pripravita kandidat prijavo in ponudnik ponudbo z upoštevanjem dokumentov v zvezi z oddajo javnega naročila, ne prijava in ne ponudba nista dokument v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Organ se je opredelil tudi do omejenega postopka po ZJN-3, katerega značilnost je njegova strukturiranost (delitev v faze). Konkretno je izpostavil prvo in drugo poved prvega odstavka 41. člena, drugo poved iz četrtega odstavka istega člena, 7. točko prvega odstavka 2. člena, pa tudi posamezne določbe drugega in tretjega odstavka 90. člena ZJN-3.

Vpliv ZJN-3 na uporabo ZDIJZ

Odločitev o oddaji javnega naročila postane, skladno z devetim odstavkom 90. člena ZJN-3, pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva. Pravno varstvo ureja Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju: ZPVPJN)[2]. Rok, v katerem je mogoče uveljavljati pravno varstvo, je osem delovnih dni od prejema odločitve (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), razen v primeru postopka naročila male vrednosti in zbiranja ponudb po predhodni objavi. Enaki roki veljajo tudi v primeru, ko kandidati uveljavljajo pravno varstvo zoper odločitev o priznanju sposobnosti (četrti in peti odstavek 25. člena ZPVPJN). Pojem »prejem te odločitve« iz četrtega in petega odstavka 25. člena ZPVPJN pa je treba tolmačiti ob upoštevanju prve in tretje povedi desetega odstavka 90. člena ZJN-3. Upoštevaje navedeno je organ ugotovil, da je rok za uveljavljanje pravnega varstva iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN osem delovnih dni od objave odločitve o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti na Portalu javnih naročil. Prosilec se tako glede na drugo poved četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 ne more opirati na ZDIJZ za pridobitev informacij javnega značaja, če še ni nastopilo dejstvo iz prve povedi istega člena, tj. »pravnomočnost odločitve o oddaji javnega naročil«. Organ, ki prejme zahtevo po ZDIJZ preden nastopi dejstvo iz prve povedi 35. člena ZJN-3, tako zahtevo zavrže, saj ne gre za upravno zadevo (1. točka prvega odstavka 129. člena ZUP v povezavi z drugim odstavkom 15. člena ZDIJZ).[3]

Nekateri vidiki ureditve pravnega varstva iz ZPVPJN

Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom (prva alineja 2. člena), revizijskem postopku, ki poteka pred organom, in sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča (tretja alineja 2. člena). V predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku se glede vprašanj, ki jih ureja  ZPVPJN uporablja Zakon o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP)[4]. Predrevizijski postopek se od 1. 1. 2021 začne z vložitvijo zahtevka za revizijo pri naročniku z uporabo portala eRevizija. V nadaljevanju je organ izpostavil posamezne določbe ZPVPJN, in sicer prvi odstavek 17. člena, prvi in drugi odstavek 26. člena, prvi in drugi odstavek 27. člena, 1. in 2. alinejo prvega odstavka 28. člena, tretji odstavek 28. člena, prvi odstavek 29. člena in prvi poved iz drugega odstavka 13.a člena. Navedel je še, da se revizijski postopek skladno z 30. členom ZPVPJN začne, ko organ na podlagi (med drugim) prvega odstavka 29. člena ZPVPJN prejme od naročnika zahtevek za revizijo. Če zahtevek izpolnjuje postopkovne pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, ga organ sprejme v skladu z drugim odstavkom istega člena v vsebinsko obravnavo. V nadaljevanju je organ nato izpostavil še druge določbe ZPVPJN, in sicer prvi in drugi odstavek 39. člena, prvo poved prvega odstavka 37. člena, prvo poved iz tretjega odstavka 39. člena, 38. člen ZPVPJN, drugo poved iz tretjega odstavka 39. člena, prvo in drugo poved iz drugega odstavka 37. člena ter prvo poved iz drugega odstavka 13.a člena. Zoper odločitev organa (ko odloči vsebinsko, meritorno) ni pritožbe, v skladu z četrtim odstavkom 39. člena ZPVPJN. Za namen izvajanja ZJN-3 se ne glede na sprožen upravni spor šteje, da je odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna z dnem sprejema odločitve organa (deveti odstavek 39.a člena ZPVPJN). Odločitev o oddaji javnega naročila ne postane pravnomočna že s potekom roka osem (ali pet) delovnih dni od objave odločitve o oddaji javnega naročila na Portalu javnih naročil, in če je zoper njo vložen zahtevek za revizijo, temveč če je organ ne razveljavi - upoštevajoč deveti odstavek 39.a člena ZPVPJN šele z dnem, ko organ zavrne zahtevek za revizijo.

Načelo javnosti in njegovo upoštevanje v postopkih pravnega varstva po ZPVPJN

Eno izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih javnega naročanja je načelo javnosti (7. člen ZPVPJN v povezavi z 12. členom ZPVPJN). V skladu s tem načelom so odločitve in dokumentacija v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku, razen osebnih podatkov, delov, ki so tajni v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, in delov, ki so označeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, po sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, pritožbi ali tožbi za ugotovitev ničnosti pogodbe javne. Na tem mestu je organ izpostavil določbe 1. alineje prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, prvega ali drugega odstavka 39. člena ZPVPJN, tretji odstavek 6. člena Pravilnika o portalu eRevizija za izmenjavo informacij in dokumentov v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku, druge povedi iz drugega odstavka 37. člena in četrtega odstavka 13.a člena ZPVPJN ter 7. člena Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil

Obravnava zahteve z dne 5. 3. 2021

Prosilec ne bi bil upravičen dostopati do informacij o postopku oddaje javnega naročila na podlagi ZDIJZ ne ob vložitvi zahteve in ne ob sprejemu odločitve organa, če ne bi nastopilo dejstvo iz prve povedi četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, tj. pravnomočnost odločitve o oddaji javnega naročila. Upoštevaje navedeno določbo se ZDIJZ ne uporablja po zaključeni fazi omenjenega postopka, saj naročnik v prvi fazi odloča le o priznanju sposobnosti in ne že o oddaji javnega naročila. ZDIJZ se torej lahko uporabi šele po zaključeni fazi, ko bi naročnik oddal naročilo. ZPVPJN takšnega izrecnega določila ne vsebuje, pa tudi ne vsebuje izrecnega pravila, da se ZDIJZ uporablja od nastopa določenega dejstva, ki je pravno relevantno. V ZPVPJN je vključena določba o javnosti odločitev in dokumentacije iz predrevizijskega in revizijskega postopka, in sicer po sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo. Vendar je ta določba ZPVPJN »le« temeljno načelo in ne »operativna« določba, saj ne določa, kako se pri naročniku oziroma organu zagotavlja javnost odločitev ali dokumentacije iz predrevizijskega in revizijskega postopka. Za organ je »operativnih« določb, ki določajo, kako se zagotavlja javnost odločitve o zahtevku za revizijo iz prvega in drugega odstavka 39. člena ZPVPJN (tj. sklepa) več, saj mora organ upoštevati poleg prvega in drugega odstavka 37. člena ZPVPJN tudi prvo poved iz drugega odstavka 13.a člena ZPVPJN. ZPVPJN ne vsebuje »operativnih« določb, ki bi določale, kako naročnik in/ali organ zagotovita javnost dokumentacije iz predrevizijskega in revizijskega postopka, če ta dokumentacija ne pomeni odločitev o zahtevku za revizijo. Upoštevajoč odsotnost takšnih določb je treba upoštevati prvi odstavek 13. člena ZPVPJN in uporabiti ZPP. ZPP ureja pregledovanje in prepisovanje spisov v 150. členu. ZDIJZ na eni strani ter ZPVPJN in ZPP na drugi strani vsebujejo določbe, ki se nanašajo na zagotavljanje javnosti in pridobivanje določenih informacij, pri čemer sta ZPVPJN in ZPP specialna predpisa. Organ se je pri tem skliceval na stališče Vrhovnega sodišča v sodbi št. X Ips 4/2020 z dne 27. 5. 2020. Prosilec je zahteval pridobitev različne dokumentacije, ki temelji na dveh različnih pravih podlagah, saj dokumentacija oddaje javnega naročila temelji na ZJN-3, dokumentacija iz predrevizijskega in revizijskega postopka pa na ZPVPJN. Dejstvo pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, kolikor ga prosilec veže na »Odločitev naročnika o priznanju sposobnosti«, št. JN-11/2019 z dne 17. 3. 2021, ni nastopilo ne ob vložitvi zahteve z dne 5. 3. 2021 in ne ob sprejemu odločitve organa 26. 3. 2021, saj je organ s sklepi št. 018-025/2021-20, št. 018-025/2021-21, št. 018-025/2021-22 in št. 018-025/2021-27 odločil o zahtevkih za revizijo, ki so bili vloženi zoper odločitev o priznanju sposobnosti, ne pa zoper odločitev o oddaji javnega naročila. Organ je sicer ugotovil, da je naročnik sprejel tudi odločitev o oddaji javnega naročila, ki pa še ni postala pravnomočna ne ob vložitvi zahteve z dne 5. 3. 2021 in ne ob sprejemu odločitve organa 26. 3.2021), saj je treba upoštevati, da je bil po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila vložen zahtevek za revizijo in je treba pritrditi naročniku, ki je v vlogi št. 40-171/2021 z dne 16. 3. 2021 navedel, da je postopek oddaje javnega naročila »še v teku«, zato se ZDIJZ, glede na drugo poved iz četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, še ne uporablja za pridobitev dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila. Organ je zato zahtevo v delu, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, skladno s 1. točko prvega odstavka 129. člena ZUP v povezavi z drugim odstavkom 15. člena ZDIJZ, zavrgel. Ker je organ zahtevo za dostop do informacij javnega značaja v delu, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, zavrgel že na podlagi razloga, izhajajočega iz druge povedi iz četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, ni ugotavljal, ali bi bil podan kakšen drug razlog za zavrženje zahteve za dostop do informacij javnega značaja v delu, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, saj v primeru obstoja še kakšnega razloga, prosilčev položaj ne bi bil drugačen. Organ je v zvezi z zahtevo v delu, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, še dodal, da se v spisu iz zadeve št. 018-015/2021 ne nahajajo prijave kandidatov iz 2., 3. in 13. točke dokumenta »Odločitev o priznanju sposobnosti«, št. JN-10/2019 z dne 28. 12. 2020, spremembe in dopolnitve prijav, korespondenca med naročnikom in kandidati, naročnikove poizvedbe o kandidatih ter odgovori kandidatov in drugih oseb, na katere so bile naslovljene naročnikove poizvedbe, elektronski sporočili z dne 4. in 16. 12. 2020, ki ju je naročnik posredoval referenčnemu naročniku, odgovor referenčnega naročnika ali celoten naročnikov spis, kar pomeni, da ni izpolnjen materialni pogoj za obstoj informacije javnega značaja, če bi se uporabljale določbe ZDIJZ. Organ namreč ni zavezan pridobiti teh dokumentov od naročnika. Prosilec bi te dele dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila lahko pridobival po ZDIJZ pri naročniku, ko bi odločitev o oddaji javnega naročila postala pravnomočna, saj ne bi bilo več omejitve, ki jo določa pravilo iz druge povedi četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 o času uporabe ZDIJZ. Organ si z elektronskima sporočiloma z dne 4. in 16. 12. 2020 razpolaga v spisu iz druge zadeve, vendar se prosilec zaradi druge povedi četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 na more opreti na ZDIJZ za njihovo pridobitev. Kot že navedeno, se ZDIJZ do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila ne uporablja. Poleg tega je naročnik v zvezi z javnim naročilom »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal« izvedel drugo fazo omenjenega postopka, pri čemer je sprejel odločitev «Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. JN-10/2019 z dne 10. 3. 2021, ki pa ni niti ob vložitvi zahteve in ne ob sprejemu odločitve organa postala pravnomočna, saj je bil po sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila 22. 3. 2021, preko portala eRevizija, vložen zahtevek za revizijo. Ker torej predrevizijski postopek in postopek oddaje javnega naročila še poteka, se ZDIJZ glede na drugo poved četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 še ne uporablja. In ker se elektronski sporočili z dne 4. in 16. 12. 2020 enotno nanašajo na obe javni naročili, morebitna pravnomočnost odločitve o oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal – Koper ne bi mogla preprečiti upoštevanja pravila iz druge povedi četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, saj je pomembno tudi to, ali je odločitev o oddaji javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 1: Divača – Črni Kal« postala pravnomočna. Na drugačen zaključek ne vpliva niti specifičnost ureditve obdobja mirovanja iz 92. člena ZJN-3 v primeru, ko naročnik prejme le eno ponudbo, kot se je to zgodilo v primeru javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal – Koper«. Ureditev mirovanja namreč daje naročniku le možnost, da sklene pogodbo pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila, vendar ta možnost ne vpliva na dejstvo, kdaj postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna, in vsekakor ne vpliva na to, kdaj postane pravomočna odločitev o o oddaji javnega naročila iz drugega postopka oddaje javnega naročila. Prosilec torej ne more na podlagi ZDIJZ dostopati do predmetne dokumentacije, saj sta ZPVPJN in ZPP v zvezi s pridobivanjem le-te specialna glede na ZDIJZ. Upoštevaje stališče Vrhovnega sodišča v sodbi št. X Ips z dne 27. 5. 2020 in po analogiji položaja s položajem iz odločb IP, npr. št. 090-250/2013/5 z dne 19. 3. 2014, št. 090-29/2014/3 z dne 4. 4. 2014 in št. 090-188/2016/3 z dne 10. 10. 2016, je tako organ zahtevo prosilca zaradi izključitve uporabe določb ZDIJZ zavrgel v delu, ki se nanaša na pridobitev dokumentacije v predrevizijskem in revizijskem postopku, saj zadeva, na katero se nanaša zahteva, ni upravna zadeva. Dodal je, da tudi za zahtevano dokumentacijo oziroma dopise, ki jih je organ posredoval zagovornikom javnega interesa, velja specialna ureditev iz ZPVPJN in ZPP, ne pa ZDIJZ, vendar le-ta ne obstaja, ker organ ni obveščal zagovornikov javnega interesa. Če pa bi se za njeno pridobitev uporabil ZDIJZ, pa bi organ štel, da ni izpolnjen materialni kriterij, ki mora biti izpolnjen za informacijo javnega značaja. Ker je prosilec uveljavljal le pravico po ZDIJZ, ne pa tudi pregledovanje in/ali prepisovanje spisa organa št. 018-025/2012 v smislu uveljavljanja pravice iz 150. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in ob upoštevanju 12. člena ZPVPJN, organ ni mogel šteti, da je prosilec uveljavljal tudi pravico do pregledovanja in/ali prepisovanje spisa organa kot vlagatelj (kot stranka). Organ zato ni ugotavljal, ali bi imel prosilec kot vlagatelj (ne/omejen) dostop do dokumentacije, v zvezi s katero je vložil zahtevo. Organ je torej zaradi zavrženja zahteve z dne 5. 3. 2021 v celoti, v skladu s prvim odstavkom 129. člena ZUP, izdal sklep.

Prosilec je zoper odločbo organa vložil pritožbo z dne 29. 3. 2019 (pri datumu pritožbe oziroma letnici gre za očiten lapsus, op. IP). Predlagal je, da se izpodbijana odločitev razveljavi in prosilcu omogoči dostop do podatkov in listin, kot izhajajo iz spisa št. JN 10/2019 in JN 11/2019 v obsegu, kot izhaja iz vloge prosilca. Predmetno javno naročilo je bilo oddano po omejenem postopku, ki je dvofazni postopek. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje, v drugi fazi pa gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik, oddajo ponudbe (41. člen ZJN-3). O tem je naročnik zainteresirane gospodarske subjekte tudi izrecno seznanil, saj je v točki 2.2.12 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da bo priznal sposobnost vsem kandidatom, ki bodo predložili pravočasno prijavo za sodelovanje, ki bodo v celoti izpolnjevali vse pogoje za priznanje sposobnosti, zahtevane v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pri kateri ne bodo obstajali razlogi za izključitev, in pri katerih ne bo dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija. Naročnik je določil, da bodo kandidati, ki jim bo na podlagi prijave za sodelovanje priznana sposobnost, v drugi fazi postopka povabljeni k oddaji ponudbe. Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila do roka za oddajo prijav prejel 15 prijav. Prosilec je zoper tretjo odločitev naročnika o priznanju sposobnosti iz razloga, ker mu naročnik ni priznal sposobnosti v obeh sklopih, vložil zahtevek za revizijo, ki ju je organ zavrnil z odločitvijo in sicer št. 018-015/2021-28 z dne 2. 3. 2021 in št. 018-025/2021-27 z dne 5. 3. 2021. Organ je med postopkom, ko je odločal o zahtevku za revizijo, v celoti zavrnil zahtevo za vpogled v listine, kot so navedene v zahtevi za dostop do informacij javnega značaja z obrazložitvijo, da 35. člen ZJN-3 onemogoča vpogled v spis kandidatu, ki mu naročnik ni priznal sposobnosti, ne glede na sklicevanje prosilca v postopku pravnega varstva na dejstvo, da se v postopku subsidiarno uporablja ZPP in da bi mu organ moral tudi v skladu s tem in temeljnimi načeli kontradiktornosti in pravice do obrambe omogočiti vpogled. Ker je zoper odločitev o zahtevku za revizijo mogoča tožba na Upravno sodišče, je prosilec zahteval vpogled v dokumente, kot izhaja iz zahteve. V uvodu se je skliceval na ZDIJZ, v zahtevi (na koncu) pa je pojasnil, da potrebuje vpogled zaradi »uveljavitve nadaljnjih pravnih sredstev«. Kot rečeno, iz pravnega pouka v obeh zadevah izhaja, da je zoper odločitev organa v roku 30 dni od izdaje odločitve mogoča tožba pred Upravnim sodiščem. Da bi lahko prosilec svoje navedbe, da sta obe odločitvi organa, nezakoniti, dokazal v upravnem sporu, potrebuje dokumentacijo, s katero ne razpolaga, saj nima spisa, niti mu ga ni vročil organ. Ker pa ima prosilec možnost vložiti upravi spor oziroma tožbo na ugotovitev, da sta obe odločitvi organa nezakoniti, je zanj kot stranko v postopku ključno, da se mu omogoči dostop do zahtevanih podatkov in dokumentov, kot izhaja iz vloge za dostop do informacij javnega značaja. Zaradi narave revizijskih postopkov te kršitve temeljnega načela transparentnosti in enakopravnosti, ki sta jih zagrešila v postopku tako naročnik kot tudi organ pravnega varstva, prosilec ne more uresničiti pravice do pregledovanje in prepisovanja spisa, ki je nujno potreba zaradi tožbe pred Upravnim sodiščem v smislu uveljavljanja pravice iz 150. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN in ob upoštevanju 12. člena ZPVPJN (kot stranka v smislu prvega oziroma tretjega odstavka 150. člena ZPP). Načelo enakega obravnavanja zahteva, da imajo gospodarski subjekti, ki se zanimajo za javna naročila, pri sestavi svojih ponudb enake možnosti, da se lahko natančno seznanijo z omejitvami postopka in da se lahko prepričajo, da veljajo za vse konkurente enake zahteve.[5] Prav zaradi uresničitve tega temeljnega načela prosilec potrebuje zahtevane podatke. Sklicevanje organa, da odločitev o oddaji še ni postala pravnomočna, je glede na opisano stanje neutemeljeno, poleg tega pa prosilec ne zahteva vpogleda v drugo fazo oddaje javnega naročila (ponudbe), temveč v prijave kandidatov in spis o vodenju postopka –  torej v vse dokumente, ki so vplivali na odločitev organa in prosilcu niso bili vročeni med postopkom pravnega varstva po ZPVPJN. Le-ta v 13. členu določa, da se v postopku revizije smiselno uporablja ZPP, torej je organ kršil določbe 150. člena ZPP, vse z namenom, onemogočiti prosilca v pravici do učinkovitega pravnega varstva, saj tega brez dokumentacije, ki jo zahteva, enostavno ni. V kolikor organ ne bi sledil prosilcu, naj vloži pobudo za oceno ustavnosti 35. člena ZPVPJN, saj gre v bistvu za zlorabo procesnih določb v škodo prosilca, ki mu v revizijskem postopku organ pravnega varstva ni odstopil ključne dokumentacije, prav tako tega ni storil pooblaščenec pri organu, ki je zadolžen za informacije javnega značaja. Za pravico do obrambe, kot izhaja iz prakse sodišče EU, je ključno, da pred potekom roka za vložitev pravnega sredstva, stranka v postopku (v upravnem sporu je po ZPVPJN med drugim tisti, ki je vložil zahtevek za revizijo, torej prosilec), pridobi dokumentacijo in se na ta način seznani z dejstvi in dokazi, ki jih potrebuje v upravnem sporu. Te dokumente bi mu sicer moral v skladu s 150 členom ZPP v postopku pravnega varstva omogočiti organ, ki je odloča o zahtevku za revizijo, pa mu jih ni. S tem, ko mu je organ še sedaj zavrnil zahtevo za vpogled kljub temu, da iz zahteve jasno izhaja, zakaj potrebuje informacijo, pa je ravnal nezakonito, saj odločitev temelji na določbi zakona. Organ bi moral v skladu z ustavno pravico do učinkovitega pravnega varstva, pritožniku omogočiti dostop v skladu s 150. členom ZPP, ne pa da se spreneveda, da organ ni mogel šteti, da prosilec uveljavlja tudi pravico v smislu prvega oziroma  tretjega odstavka 150. člena ZPP). Organ je zato kršil zakon, saj bi moral ugotoviti, ali bi imel prosilec kot vlagatelj neomejen dostop do dokumentacije, ki jo je zahteval. Obe prej navedeni odločitvi organa, s katerim je le-ta zavrnil zahtevek za revizijo jasno in nesporno temeljita na informacijah, ki jih je naročnik 4. in 16. 12. 2020 dobil od mesta Praga, Češka. To je bil ključen dokument, zaradi katerega prosilcu ni bila priznana sposobnost in je bil zahtevek za revizijo pravnomočno zavrnjen. Gre za dokumentacijo, ki je del spisa, zato sprenevedanje organa v tem deli ni dopustno. Očitno je drugi odstavek 35. člena ZJN-3 neustaven, saj onemogoča učinkovito pravno varstvo prosilcu, zato naj organ predlaga oceno ustavnosti in zakonitosti v tem delu. Po mnenju prosilca je neustavno, da ima kandidat, ki mu naročnik prizna sposobnost in želi izločiti konkurenco, pravico do vpogleda v spis (ponudbo konkurenta in postopkovno dokumentacijo), tisti kandidat, čigar ponudba pa je bila v predrevizijskem postopku zavrnjena kot nedopustna (prosilec) in želi dokazati. da je določitev naročnika in organa pravnega varstva. nezakonita in ščiti svoj pravni položaj, pa te pravice nima. Iz tega razloga je tudi izpodbijana določitev arbitrarna in nerazumna, saj je organ svoj sklep oprl na drugi odstavek 35. člena ZPVPJN (ki je v škodo prosilca) in v celoti prezrl 150. člen ZPP (ki je v korist prosilcu), očitno zato, da prosilec v upravnem sporu ne bi mogel dokazati svojih navedb o nezakonitosti odločitve organa, ki je bila izdana v postopku pravnega varstva. Tudi Upravno sodišče mora v tožbi za ugotovitev nezakonitosti organa odločati hitro (90 dni), zato prosi za pospešeno obravnavo zahteve, sicer bo tudi v Upravnem sporu ostal brez učinkovitega pravnega varstva.

Organ po prejemu pritožbe izpodbijane odločbe ni nadomestil z novo ter je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-6/2021-10 z dne 29. 4. 2021, poslal v pristojno odločanje IP. Pritožbi je priložil spis zadeve št. 090-6/2021. Opredelil pa se je tudi do pritožbenih navedb prosilca. V zvezi z navedbami organa IP izpostavlja navedbe organa, da javno naročanje ni oblastveno ravnanje, saj naročniki ne nastopajo v vlogi iure imperii, temveč iure gestionis, in torej kot stranke v premoženjskopravnih razmerjih, za katere veljajo temeljna načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava (npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-169/00-33 z dne 14. 11. 2002). Organ s sklepom, ki ga sprejme v revizijskem postopku v zvezi z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih gospodarskih subjektov in/ali naročnikov, zato ta sklep ni upravni akt, temveč nadzorstveni akt, kar je enotno stališče v sodni praksi (npr. sklep Vrhovnega sodišča št. I Up 655/2001, odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-169/00 z dne 14. 11. 2002 in št. U-I238/07-52 z dne 2. 4. 2009 in sklep Ustavnega sodišča št. U-I-368/02-10 z dne 21. 10. 2004). Navedel je tudi, da ZPVPJN primarno ureja vprašanje v postopku pravnega varstva v zvezi z oddajo javnih naročil in v prvem odstavku 13. člena napotuje na uporabo ZPP za vprašanja, ki jih ne ureja, ZPP pa glede specialneje kot ZDIJZ ureja pregled in prepisovanje spisa. Organ je tako zaključil, da je ZPVPJN specialen predpis v razmerju do ZPP, zaradi česar je ZPVPJN še toliko bolj specialen kot ZDIJZ. Izpostavil je tudi svojo dilemo pri obravnavi zahteve, in sicer zaradi stališča Vrhovnega sodišča, ki izhaja iz sodbe št. X Ips 4/2020 z dne 23. 10. 2020, in stališčem IP, da ima ZDIJZ prednost pred matičnim zakonom. Ti različni stališči pa sta ne glede na to podvrženi še tolmačenju zaradi omejitev uporabe ZJN-3, ne glede na to, ali je izhodišče uporaba ZPVPJN v povezavi z ZPP ali ZDIJZ v povezavi z ZUP, saj ZJN-3 na specialen način ureja dostop do dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, ko odločitev o oddaji javnega naročila še ni pravnomočna. Organ kljub izdanemu izpodbijanemu sklepu ni odrekel prosilcu pravice do pregledovanja in prepisovanja spisa v smislu prvega in tretjega odstavka 150. člena ZPP, pač pa je s tem sklepom ugotovil le, da ne more pridobiti zahtevane dokumentacije na podlagi ZDIJZ. Da je prosilec pregledoval in prepisoval spis zadeve v smislu pravice iz prvega in tretjega odstavka 150. člena ZPP, potrjuje zapisnik št. 018-15/2021-36 in št. 018-25/2021-33 z dne 31. 3. 2021. Navedel je tudi, da IP ni organ, pred katerim bi prosilec uveljavljal kršitev pravice iz prvega in tretjega odstavka 150. člena ZPP, če je pritožbo razumeti kot kršitev teh določb. Če pa je pritožbo razumeti kot očitek kršitve 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP v povezavi z drugim odstavkom 15. člena ZDIJZ, pa prosilec ne bi imel pravovarstvene potrebe za obravnavo take pritožbe, saj se je kljub spremembi dejanskega stanja zaradi nadaljevanja postopka oddaje javnega naročila in sprejema odločitve o oddaji javnega naročila v drugi fazi, ki je postala pravnomočna, že seznanil s spisom zadeve. Organ je tako IP predlagal, da če bo IP menil:

• da vloge z dne 29. 3. 2019 v povezavi z vlogo, poslano 2. 4. 2021, ni mogoče niti po vsebini obravnavati kot pritožbe po ZDIJZ in zato IP za njeno obravnavo ni pristojen;
• da je vlogo z dne »29. 3. 2019« v povezavi z vlogo, poslano 2. 4. 2021, mogoče obravnavati kot pritožbo po ZDIJZ, je treba upoštevati, da prosilcu ni mogoče priznati pravovarstvene potrebe za obravnavo take pritožbe, saj je prosilec, kljub spremembi dejanskega stanja zaradi nadaljevanja postopka oddaje javnega naročila in sprejema odločitve o oddaji javnega naročila v drugi fazi, ki je postala pravnomočna, že seznanjen z dokumentacijo, ki je predmet zahteve;

pritožbo (vlogo z dne »29. 3. 2019« v povezavi z vlogo brez datuma, poslano 2. 4. 2021) zavrže.

Pritožba ni utemeljena.

Meje preizkusa s strani pritožbenega organa

IP je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti sklep v delu, v katerem ga izpodbija prosilec. Sklep tako preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Glede dela organa prve stopnje v zvezi s pritožbo zoper sklep in glede odločanja organa druge stopnje o tej pritožbi se namreč smiselno uporabljajo določbe o pritožbi zoper odločbo (prvi odstavek 259. člena ZUP).

IP ugotavlja, da prosilec izpodbija sklep organa v celoti.

IP ugotavlja tudi, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po 1. členu ZDIJZ. Sporno v obravnavanem primeru primarno je, ali je organ odločil pravilno, ker je zahtevo, skladno s 1. točko prvega odstavka 129. člena ZUP v povezavi z drugim odstavkom 15. člena ZDIJZ, zavrgel iz razloga, da se ZDIJZ v obravnavanem primeru ne uporablja za pridobitev zahtevane dokumentacije iz postopka oddaje določenega javnega naročila.

Uporaba določb v obravnavanem primeru

Organ je torej opravil predhodni preizkus, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za začetek postopka, in ugotovil, da niso, zato se v meritorno presojo utemeljenosti zahteve ni spuščal in je zahtevo zavrgel. Organ je pri tem, kot že navedeno, primarno upošteval četrti odstavek 35. člena ZJN-3.

IP ugotavlja, da je odločitev organa, da zahtevo prosilca zavrže, ker ne gre za upravno zadevo, pravilna in zakonita. IP navedeno utemeljuje z naslednjimi argumenti:

• Če zadeva, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva, jo organ zavrže s sklepom. Upravna zadeva je namreč odločanje o pravici, obveznosti ali pravni koristi fizične ali pravne osebe oziroma druge stranke na področju upravnega prava, pri čemer se šteje, da gre za upravno zadevo, če je s predpisom določeno, da organ v neki zadevi vodi upravni postopek, odloča v upravnem postopku ali izda upravno odločbo oziroma, če to zaradi varstva javnega interesa izhaja iz narave zadeve (2. člen ZUP). IP ugotavlja, da postopek oddaje javnega naročila ni upravni postopek, ampak gre za akt poslovanja. Takšno stališče jasno izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-263/2014-5 z dne 26. 11. 2014, v kateri ta med drugim pojasnjuje, citirano: »Javna naročila so po svoji naravi celota pravnih dejanj, s katerimi država in drugi uporabniki proračunskih sredstev pridobivajo blago oziroma se oskrbujejo s storitvami. Kljub temu, da kot pogodbene stranke lahko nastopajo država in njeni organi, pa ne gre za izvajanje oblastne funkcije, temveč nastopanje v premoženjskopravnih razmerjih, za katere veljajo temeljna načela premoženjskega, zlasti obligacijskega prava. Pri javnem naročanju naročniki stopajo v civilnopravna razmerje, torej tudi iz narave stvari izhaja, da ne gre za upravno zadevo in torej naročnik pri javnem naročanju ne vodi upravnega postopka. Tako ne pride v poštev uporaba ZUP niti na podlagi 1. člena ZUP niti na podlagi 3. člena ZUP, ki ureja subsidiarno uporabo ZUP na upravnih področjih, kjer so določena pravila upravnega postopka urejena drugače ali je predpisan poseben upravni postopek.« Da pri postopkih oddaje javnih naročil ne gre za upravne postopke,  izhaja tudi npr. iz odločitve Vrhovnega sodišča št. I Up 655/2001 z dne 14. 7. 2004, citirano: »Odločitev o zahtevi za revizijo postopka oddaje javnega naročila po Zakonu o javnih naročilih ni upravni akt ali drug posamičen akt, s katerim se odloča o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika, zato zoper ta akt ni varstva v upravnem sporu.«.
• Upoštevaje dejstvo, da se zahtevana dokumentacija nanaša na določeno javno naročilo, IP ugotavlja, da je treba pri opredelitvi predmeta zahteve upoštevati določbe ZJN-3, ki predstavlja v obravnavanem primeru specialnejši predpis v razmerju do drugih predpisov, ki jih navaja organ (ZPVPJN, ZPP). IP navedbam organa o specialnosti drugih predpisov, razen določb ZJN-3, ni sledil, ter tako tudi ni upošteval pritožbenih navedb prosilca v zvezi s tem. Na tem mestu tako IP izpostavlja četrti odstavek 35. člena ZJN-3, v skladu s katerim so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov, pred tem datumom pa se določbe ZDIJZ ne uporabljajo. Iz obrazložitve določbe v Predlogu zakona o javnem naročanju[6] izhaja, citirano: »Dokumentacija o javnem naročilu postane v celoti javna takrat, ko je javno naročilo oddano. Zaradi zagotovitve nemotenega poteka naročanja in dela naročnika, predvsem v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, je možen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika šele od takrat, ko naročnik objavi odločitev o oddaji naročila. V navedenem je zakon o javnih naročilih specialnejši glede na določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja.«. Določba četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 je tako po presoji IP povsem jasna, dokumentacija o določenem javnem naročilu postane v celoti javna po pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji javnega naročila, razen v delu, v katerem vsebuje poslovne skrivnosti, tajne in osebne podatke, uporaba določb ZDIJZ pa je do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila izključena, kot je to pravilno izpostavil že organ.
• Ne glede na spremembo dejanskega stanja v obravnavanem primeru je treba upoštevati, da IP presoja pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa, zato je za samo presojo IP relevantno, ali je bila odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna ob izdaji sklepa organa prve stopnje. Povedano drugače, upoštevaje načelo zakonitosti je za odločanje IP kot pritožbenega organa v obravnavanem primeru relevantno pravno in dejansko stanje ob izdaji izpodbijanega sklepa. Kasnejše spremembe dejanskega stanja, nastale po izdaji sklepa, na pravilnost oziroma zakonitost sklepa organa prve stopnje ne morejo vplivati.[7] IP ugotavlja, da odločitev organa o oddaji predmetnega javnega naročila št. JN008006/2019-B01 ob izdaji izpodbijanega sklepa še ni bila pravnomočna. Odločitev o oddaji javnega naročila postane pravnomočna z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva (deveti odstavek 90. člena ZJN-3), pri čemer je mogoče zahtevek za revizijo vložiti osem delovnih dni od prejema odločitve o oddaji javnega naročila (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Naročnik o vseh odločitvah obvesti ponudnike in kandidate na način, da podpisano odločitev objavi na portalu javnih naročil, odločitev pa se sicer šteje za vročeno z dnem objave na portalu javnih naročil (deveti odstavek 90. člena ZJN-3). V obravnavanem primeru je bila odločitev naročnika objavljena na Portalu javnih naročil 17. 3. 2021, izpodbijani sklep pa je bil izdan 26. 3. 2021. IP ugotavlja, da v času izdaje izpodbijanega sklepa še ni poteklo osem delovnih dni od objave odločitve naročnika o oddaji javnega naročila 17. 3. 2021. Rok je namreč iztekel 29. 3. 2021.[8] Pravnomočnost je torej tisti moment, ki je relevanten z vidika dostopa do dokumentov po ZDIJZ v zvezi z oddajo javnega naročila, ki ga ureja ZJN-3. Povedano drugače, odločanje organa prve stopnje mora po nastopu dejstva pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji javnega naročila slediti določbam ZDIJZ. Ob tem IP pripominja, da iz sodbe Vrhovnega sodišča št. X Ips 4/2020 z dne 27. 5. 2020, ki jo izpostavlja organ, med drugim izhaja, citirano: »ZDIJZ se lahko kot splošnejši predpis uporablja le v tistih primerih in v zvezi z dostopom do tistih informacij, do katerih dostop ni urejen z navedenimi specialnimi zakoni. V obravnavanem sporu to pomeni, da se ZDIJZ lahko uporabi le glede dostopa do tistih podatkov, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim, ki se ne nahajajo v sodnih ali državnotožilskih spisih.«. V postopkih oddaje javnih naročil, urejenih z ZJN-3, je treba torej do pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji javnega naročila izhajati iz specialne določbe četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, po pravnomočnosti odločitve naročnika o oddaji javnega naročila pa se glede dostopa javnosti do dokumentov upoštevaje določbe ZDIJZ. Da je ZJN-3 specialnejši glede na določbe ZDIJZ izhaja že iz Predloga zakona o javnem naročanju, kot je to IP izpostavil že predhodno.
• Po 9. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomeni »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« vsak dokument, ki ga pripravi oziroma navaja naročnik, da opiše ali določi elemente javnega naročila ali postopka naročanja, vključno z obvestilom o javnem naročilu, predhodnim ali periodičnim informativnim obvestilom, kadar se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, tehničnimi specifikacijami, opisnim dokumentom, predlaganimi pogoji javnega naročila, formati dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki, informacijami o splošno veljavnih obveznostih in kakršnimi koli dodatnimi dokumenti ter vključno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. IP tako ugotavlja, da zahtevana dokumentacija nedvomno predstavlja dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila »Gradnja objektov drugega tira železniške proge – odsek 2: Črni Kal - Koper« (Portal javnih naročil, št. JN008006/2019-B01), vključno z dokumenti organa, ki so nastali ob odločanju organa o pravnih sredstvih zoper odločitve naročnika. IP se zato posebej ne opredeljuje do navedb organa v zvezi s posameznimi fazami postopka.

Upoštevaje navedeno se IP v obravnavanem primeru ni spuščal v vsebinsko presojo pritožbenih navedb prosilca, ki se nanašajo na posamezne zahtevane dokumente. Ob tem pa IP pripominja, da so organi prve stopnje, upoštevaje prvi odstavek 4. člena ZDIJZ, dolžni odločiti le od dostopu do dokumentov oziroma podatkov, pri katerih so kumulativno izpolnjeni vsi trije pogoji za informacijo javnega značaja. Povedano drugače, organ prve stopnje je dolžan odločiti o dostopu do zahtevanega dokumenta oziroma podatka, s katerim razpolaga v materializirani obliki v času vložitve zahteve. Organ torej zaradi izpolnitve zahtev prosilcev ni dolžan pridobiti dokumentov od drugih subjektov.

Ne nazadnje pa IP poudarja, da se dostop do dokumentov na podlagi določb ZDIJZ ne presoja z vidika okoliščin posameznega prosilca, temveč z vidika vsebine samih informacij, ki so zahtevane. Pri presoji, ali lahko prosilec pridobi zahtevane dokumente, se je zato vedno treba vprašati, ali gre za informacije, ki bi jih lahko pridobil tudi kdorkoli drug, ki bi organu postavil isto zahtevo. V postopku po ZDIJZ je torej bistveno, da se odloča z učinkom erga omnes, kar pomeni, da je dokument, ki predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja, dostopen vsakomur, pravni in fizični osebi, ne glede na pravni interes in osebni status. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse. Organi so dolžni v skladu z ZDIJZ vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje pogoje za informacijo javnega značaja, in ali je prosto dostopna vsem, ne le prosilcu. Ob tem IP poudarja še, da je kot pritožbeni organ pristojen odločati le o dostopu do zahtevanih informacij javnega značaja in se ni pristojen spuščati v (ne)pravilnost postopanja naročnikov in udeležencev v drugih, od ZDIJZ neodvisnih postopkih, npr. v postopkih javnega naročanja. Povedano drugače, navedbe prosilca o ustavni pravici do učinkovitega pravnega varstva in pravici do vpogleda po določbah ZPP v povezavi z določbami 12. in 13. člena ZPVPJN so za dostop do zahtevanih dokumentov v obravnavanem primeru irrelevantne. Dejstvi namreč sta, da se je prosilec v zahtevi izrecno skliceval na posredovanje zahtevanih dokumentov na podlagi ZDIJZ, kar pa jasno izhaja tudi iz odgovora prosilca na poziv organa za pojasnilo in dopolnitev ter predložitev pooblastila. Dejstvo pa je tudi, da je organ z izpodbijanim sklepom odločil o uporabi določb ZDIJZ v obravnavanem primeru, in ta odločitev organa je bila tudi predmet presoje IP.

V zvezi s predlogom prosilca, naj IP vloži pobudo za oceno ustavnosti, pa IP navaja, da za vlaganje pobud za začetek postopka za oceno ustavnosti v konkretni zadevi ni pristojen.[9]

IP predlogu organa v odstopu pritožbe, naj IP zaradi medsebojne povezanosti do dokumentacije, ki se nahaja v spisih obeh zadev, tj. do zahtevanih informacij, »ki jih je naročnik 4. in 16. 12. 2020 dobil od mesta Praga, Češka«, in se pri organu fizično nahajajo le v enem spisu, združi obravnavo pritožb zoper sklepa organa št. 090-5/2021-5 z dne 26. 3. 2021 in št. 090-6/2021-5 z dne 26. 3. 2021, ni sledil. Po mnenju IP to ni relevanten razlog za združitev zadev, saj je možnost vpogleda oziroma pridobitve teh informacij v vsakem primeru mogoča, poleg tega pa je, tako kot je organ odločil o posamezni zahtevi prosilca posebej, IP odločil o posamezni pritožbi prosilca zoper posamezen sklep posebej.

Sklepno

IP je na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag zaključil, da pritožba prosilca ni utemeljena. IP je tako pritožbo prosilca zavrnil, na podlagi prvega in tretjega odstavka 248. člena ZUP (ker je uporaba določb ZDIJZ izključena po četrtem odstavku 35. člena ZJN-3 in ne tudi po določbah ZPVPJN in ZPP), kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, kot to izhaja iz točke 2. izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s trideseto točko 28. člena Zakona o upravnih taksah[10] oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Nataša Siter, univ. dipl. prav.

svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.

informacijska pooblaščenka

[1] Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18.

[2] Uradni list RS, št. 43/11, 60/11 – ZTP-D, 63/13, 90/14 – ZDU-1l, 60/17 in 72/19.

[3] Npr. odločbe IP št. 090-250/2013/5 z dne 19. 3. 2014, št. 090-29/2014/3 z dne 4. 4.2014 in št. 090-188/2016/3 z dne 10. 10. 2016.

[4] Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08 – ZArbit, 45/08, 11/08 – odl. US, 57/09 – odl. US, 12/10 – odl. US, 50/10 – odl. US, 107/10 – odl. US, 75/12 – odl. US, 40/13 – odl. US, 92/13 – odl US, 10/14 – odl. US, 48/15 – odl. US, 6/17 – odl. US, 10/17, 16/19 – ZNP-1 in 70/19 – odl. US.

[5] Sodba z dne 14. decembra 2016, Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, točka 39.

[6] Besedilo predloga zakone je določila Vlada na 47. redni seji 23. 7. 2015, in je dostopen na spletnih straneh Državnega zbora.

[7] Tako tudi npr. sodba Vrhovnega sodišča št. I Up 1271/2002 z dne 17. 2. 2005, št. X Ips 438/2005 z dne 10. 9. 2009.

[8] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_obrazec=332171

[9] Posameznik ali pravna oseba lahko s pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti predpisa izpodbija ustavnost zakona ali ustavnost oziroma zakonitost podzakonskega predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, če za to izkaže pravni interes. Posameznik ali pravna oseba lahko z ustavno pritožbo izpodbija sodno odločbo, če meni, da so mu bile s posamičnimi akti državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine. Posameznik ali pravna oseba lahko da pobudo za rešitev spora o pristojnosti med sodiščem in drugim državnim organom, če je stranka v postopku, zaradi katerega je prišlo do spora glede pristojnosti. Posameznik ali pravna oseba lahko da pobudo za oceno protiustavnosti aktov in delovanja političnih strank.

[10] Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16, 30/18 – ZKZaš in 189/20 - ZFRO.