ZEKom - Apel Informacijskega pooblaščenca k previdnosti glede pooblastil za posege v komunikacijsko zasebnost
+ -
Državni zbor Republike Slovenije
Šubičeva ulica 4, p.p.636, 1102 Ljubljana
vsem poslanskim skupinam
ZADEVA: Predlog Zakona o elektronskih komunikacijah (EVA 2012-3330-0058) – apel Informacijskega pooblaščenca k izjemni previdnosti glede pooblastil za posege v komunikacijsko zasebnost
Spoštovani,
Informacijski pooblaščenec mora žal že drugič v istem tednu poseči po apelu poslanskim skupinam glede predvidenih sprememb policijskih pooblastil.
Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) smo dobro leto intenzivno usklajevali z resornim ministrstvom in nanj podali večje število mnenj. Z veseljem ugotavljamo, da je bila večina naših pripomb upoštevana, zgroženo pa smo opazili, da se je v zadnjem predlogu pojavila določba, ki ni bil predmet razprave ali usklajevanja. Gre za predlagano določbo 7. odstavka 166. člena ZEKom-1, ki se glasi:
»(7) Posredovanje podatkov o naročniku elektronskega komunikacijskega priključka na podlagi pisne zahteve državnega organa skladno z določbami 149. člena tega zakona se ne šteje za posredovanje hranjenih prometnih podatkov, četudi mora operater za izvedbo te zahteve vpogledati v hranjene podatke.«
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da obstoječi ZEKom ureja pridobivanje podatkov, ki so jih operaterji dolžni hraniti na podlagi določb 107.a - 107.e člena ZEKom (t.i. obvezna hramba podatkov oz. data retention). Pogoje za pridobitev teh podatkov jasno opredeljuje obstoječa določba 107. č člena ZEKom, ki določa, da je operater dolžan posredovati hranjene podatke po prejemu prepisa izreka odredbe pristojnega organa. Omenjena določba sledi zahtevam 37. člena Ustave RS, ki določa, da je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil in da samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Ustava RS tako za posege v komunikacijsko zasebnost zahteva ustrezno zakonsko podlago in predvsem sodno odredbo. Leta 2008 je Ustavno sodišče v razsodbi Up-106/05 (odločba Ustavnega sodišča RS, št. Up-106/05, Uradni list RS, št. 100/2008) presodilo, da poseg v svobodo komuniciranja ni dovoljen brez predhodnega dovoljenja sodišča. V razsodbi je Ustavno sodišče zapisalo, da je treba predmet varstva komunikacijske zasebnosti razlagati širše, in sicer tako, da le-ta vključuje tudi prometne podatke, ki so sestavni del komunikacije. Glede na navedeno je prav gotovo treba sprejeti stališče, da podatek o identiteti posameznika, ki je vršil določeno komunikacijo (kdo je komuniciral), nedvomno sodi med prometne podatke, ki kot del komunikacije uživajo varstvo po 37. členu Ustave RS, zato jih je mogoče pridobiti le z ustrezno odredbo sodišča.
Predlog, ki se je znašel v zadnji verziji ZEKom-1, tako po naših izkušnjah predstavlja neprimeren in neusklajen poizkus policije, da bi kljub strogim, a jasnim zahtevam Ustave legalizirala pridobivanje podatkov o identiteti komunicirajočih uporabnikov zgolj na podlagi pisne zahteve. Številni operaterji so tovrstne poskuse namreč pogosto zavračali, saj določbe ZEKom glede pridobivanja hranjenih (prometnih in demografskih podatkov) zahtevajo odredbo pristojnega organa in s tem sledijo določbam 37. člena Ustave.
Pooblaščenec v zvezi s strogimi določbami 37. čelna Ustave RS tudi opozarja, da je že vložil zahtevo za presojo ustavnosti1 glede vprašanja dopustnosti ravnanja nadzornih organov, ki svoje pristojnosti izvršujejo v okviru upravnih – inšpekcijskih in/ali prekrškovnih postopkov, da sicer na podlagi zakonske določbe, vendar brez odredbe sodišča in izven namenov, ki jih določa Ustava RS, posežejo v (elektronsko) komunikacijo.
Način, kako se je predlagana določba znašla v predlogu zakona, ki ga je potrdila Vlada, je posebej zaskrbljujoč. Deležniki, ki so bili vključeni v več kot leto dni trajajoče usklajevanje ZEKom, z njo niso bili vnaprej seznanjeni in nanjo niso imeli možnosti podati pripomb. Iz obrazložitve člena ni mogoče razbrati nobenih konkretnih podatkov, dejstev ali trdnih argumentov, da bi bilo takšno rahljanje režima dostopa do podatkov nujno, potrebno in sorazmerno. Ravno obratno - obrazložitev sploh ne sledi predlagani določbi. Iz pripadajoče obrazložitve namreč izhaja, da naj bi navedena določba nastala kot odraz potrebe prakse, ko naj operaterji v primerih gostovanja tujega telefonskega priključka v mobilnem omrežju slovenskega operaterja, te obveze niso mogli izvršiti brez vpogleda v bazo hranjenih podatkov. Tako naj bi posledično prišlo do težav, ko so operaterji trdili, da se tudi tak vpogled šteje za posredovanje hranjenih podatkov ter da je za to treba pridobiti sodno odredbo. Glede na to, da slovenski operaterji sploh nimajo podatka o tem, kdo je uporabnik tuje telefonske številke, je očitno, da gre zgolj za pretvezo, pod katero bi policija želela s pisnimi zahtevami, ne pa z odredbo sodišča, dostopati do podatkov o identiteti komunicirajočih posameznikov.
Žal ugotavljamo, da se ponavlja znana zgodba, saj smo se ravno pred letom dni ukvarjali z željami organov pregona, ki so zaradi domnevnih netilcev gozdnih požarov, ki naj bi požare sprožali z mobilnimi telefoni, želeli pridobiti podlago za množično pridobivanje prometnih podatkov o opravljenih telefonskih pogovorih (dostop do prometnih podatkov celotnih baznih postaj). Trdnih argumentov, podatkov in drugih dokazov, ki bi terjali in opravičevali nujnost razširitve pooblastil organi pregona, ne takrat ne sedaj niso predložili.
Pooblaščenec poudarja, da morajo biti pooblastila, ki jih država da policiji, kot najmočnejšemu represivnemu organu države, nujna, učinkovita, natančno določena z zakonom in skladna z zahtevami Ustave. Podtikanje določb z medlimi obrazložitvami brez usklajevanja z ostalimi deležniki ne more in ne sme biti način, na katerega se v demokratični družbi urejajo pooblastila organov pregona. »Potrebe prakse« ne moremo in ne smemo sprejeti kot ustrezno obrazložitev ukrepov, ki nižajo standarde varstva temeljnih človekovih pravic, kar nadomestitev odredbe sodišča s pisno zahtevo policije dejansko je. Demokratičnost in svoboda državljanov se merita po tem, kako so ravno v odnosu do policije varovane njihove človekove pravice in svoboščine. Po Evropski konvenciji o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (8. člen) ima vsakdo pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, doma in dopisovanja. Ustava RS v 37. členu vsebuje stroge varovalke glede komunikacijske zasebnosti in vsak takšen poizkus razvrednotenja teh varovalk je treba strogo obsoditi. Razprava, ki bi bila glede hranjenih podatkov smiselna, bi bila edino razprava o ukinitvi hrambe po zgledu Nemčije2. Poslance prosim, da po lastni presoji naše pripombe, komentarje, opozorila in predloge povzamejo v morebitnih amandmajih k predlogu ZEKom.
S spoštovanjem,
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ.dipl.prav.,
pooblaščenka
______________________________________________
1. V povezavi z določbami Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1).
2. Nemško Ustavno sodišče je lansko pomlad odločilo, da je hramba prometnih podatkov v nasprotju z nemškim ustavnim redom: http://www.bundesverfassungsgericht.de/pressemitteilungen/bvg10-011.