Dopustnost snemanja komunikacij

Opozorilo: Mnenje je bilo izdano na podlagi določb Zakona o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1, Uradni list RS, št. 94/07 - uradno prečiščeno besedilo), ki je z dnem 26. 1. 2023 prenehal veljati in ga je nadomestil nov Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-2, Uradni list RS, št. 163/22), zato mnenje ni več nujno aktualno. Mnenja po ZVOP-2 so na voljo tukaj.

Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju: IP) je prejel vaše sporočilo, v katerem nas prosite za mnenje glede vsebinske razlage 147. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 109/12 s spremembami; v nadaljevanju ZEKom-1) v zvezi s snemanjem telefonskih komunikacij, v kateri postavljate vprašanje, ali bi Zavod lahko snemal telefonske pogovore s strankami na podlagi seznanitve stranke z možnostjo snemanja, namenom snemanja, rokom hrambe in pridobljene izrecne privolitve stranke, da se pogovor lahko snema. Kot nesporno ugotavljate, da Zavod ne sodi v krog pravnih subjektov, ki bi lahko snemali telefonske pogovore na podlagi devetega odstavka 147. člena ZEKom-1, izpostavljate pa dilemo, ali se lahko glede snemanja pogovorov s strankami Zavoda uporabljajo določbe šestega, namesto devetega odstavka 147. člena ZEKom-1.

Vaše vprašanje glede dopustnosti snemanja na podlagi soglasja ste torej naslonili na šesti odstavek 147. člena ZEKom-1, ki določa, da je snemanje in shranjevanje komunikacij brez predhodne privolitve udeležencev komunikacij prepovedano tudi uporabnikom, kadar gre za komunikacije, kjer taka obdelava podatkov ni običajna in je udeleženci komunikacije zaradi njene narave ne pričakujejo in ne morejo vnaprej pričakovati.

Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS (AKOS) je v svojem odgovoru pojasnila, da se ta določba navezuje na določbo petega odstavka 147. člena ZEKom-1, ki določa, da so vse oblike nadzora oziroma prestrezanja komunikacij, ki jih izvajajo tretje osebe in te niso uporabniki, udeleženi v komunikaciji, kot so poslušanje, prestrezanje, snemanje, shranjevanje in posredovanje komunikacij iz prvega odstavka tega člena brez soglasja zadevnih uporabnikov,  prepovedane, razen če je to dovoljeno v skladu s četrtim odstavkom ali v skladu s 153. ter 160. členom ZEKom-1oziroma če je taka oblika nadzora oziroma prestrezanja nujno potrebna za prenos sporočil (npr. telefaks sporočila, elektronska pošta, elektronski predali, glasovna pošta, storitev SMS).

Šesti odstavek je bil vključen v ZEKom-1 kot izjema na podlagi mnenja Informacijskega pooblaščenca z utemeljitvijo, da določba petega odstavka posredno sporoča, da so vsa ravnanja, ki so po petem odstavku prepovedana tretjim, avtomatično dovoljena uporabnikom. Namen vključitve šestega odstavka v zakon je bil tako preprečiti napačno razlago in uporabo petega odstavka.

AKOS meni, da je pri zadevnem vprašanju nujno upoštevati prvi odstavek 9. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (Ur. l. RS, št.94/07 – UPB s spremembami; v nadaljevanju: ZVOP-1), ki jasno določa, da se osebni podatki v javnem sektorju lahko obdelujejo, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon. Z zakonom se lahko določi, da se določeni osebni podatki obdelujejo le na podlagi osebne privolitve posameznika. ZEKom-1 v določbi devetega odstavka 147. člena daje pravno podlago za snemanje vsebine komunikacij in pridobivanje povezanih podatkov le nekaterim organizacijam in državnim organom, za vse ostale pa določa, da za snemanje potrebujejo vzpostavljeno pravno podlago v področnem zakonu.

Šesti odstavek 147. člena ZEKom-1 torej ne izključuje uporabe 9. člena ZVOP-1 v delu, ki določa, da se za obdelavo podatkov v javnem sektorju vedno zahteva podlaga v zakonu, zato ne šteje za ustrezno pravno podlago, na podlagi katere bi Zavod lahko snemal telefonske pogovore, četudi bi za snemanje pridobil strankino predhodno privolitev (pisno ali posneto).

Glede na to, da so poleg prvega odstavka ZVOP-1 možne pravne podlage za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju tudi ostale pravne podlage po ZVOP-1, je AKOS predlagal, da se z vprašanjem obrnete tudi na Informacijskega pooblaščenca.

Na podlagi informacij, ki ste nam jih posredovali, vam v nadaljevanju na podlagi 58. člena Uredbe (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES (v nadaljevanju: Splošna uredba), 7. točke prvega odstavka 49. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 94/07, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZVOP-1) ter 2. člena Zakona o informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05, v nadaljevanju ZInfP) posredujemo naše neobvezno mnenje v zvezi z vašim vprašanjem.

Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju IP) uvodoma pojasnjuje, da so bile pravne podlage glede ureditve snemanja komunikacije, kot so opredeljene v 147. členu ZEKom-1 že pojasnjene zgoraj, zato jih ne ponavljamo.

Glede šestega odstavka 147. člena ZEKom-1 pojasnjujemo, da je bila njegova uvrstitev v 147. člen potrebna zato, da se jasno določi, da veljajo določbe glede snemanja komunikacije tudi za uporabnike, torej tudi npr. za klicočega oziroma tudi za udeležence komunikacije, ki običajno ne snemajo komunikacij (npr. fizična oseba, ki prejme klic oglaševalske narave).

Glede pravnih podlag za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju poudarjamo, da je tudi glede na sodno prakso potrebno preveriti, ali je za obdelavo osebnih podatkov podana katera koli podlaga po členu 6 Splošne uredbe oziroma po 9. členu ZVOP-1, kar pomeni, da ni nujno, da se vedno zahteva zgolj podlaga v zakonu. Tudi v javnem sektorju so - ob upoštevanju pogojev in omejitev, ki veljajo za posamezno vrsto pravne podlage – dopustne tudi ostale pravne podlage, kot jih opredeljuje člen 6 Splošne uredbe, pri čemer pa opozarjamo, da mora biti glede na določbe 1. odstavka ZVOP-1 privolitev določena z zakonom.

Zanima vas, ali bi Zavod lahko snemal telefonske pogovore s strankami na podlagi seznanitve stranke z možnostjo snemanja, namenom snemanja, rokom hrambe in pridobljene izrecne privolitve stranke, da se pogovor lahko snema – snemanje komunikacije bi v tem primeru potekalo na podlagi privolitve. IP meni, da bi bilo takšno snemanje komunikacije in s tem obdelava osebnih podatkov dopustna le, če bi bili izpolnjeni vsi pogoji, ki veljajo glede veljavnosti privolitve in če bi bili izpolnjeni pogoji po 1. odstavku 9. člena ZVOP-1. Ta bi morala biti informirana, prostovoljna, specifična, nedvoumna, aktivno podana in dokazljiva skladno z zahtevami členov 6 in 7 Splošne uredbe ter uvodnih določb 32, 42 in 42, v javnem sektorju pa glede na določbe 1. odstavka 9. člena ZVOP-1 tudi določena v zakonu.  Poleg tega  opozarjamo na uvodno določbo 43, ki določa, da je za zagotovitev, da je privolitev dana prostovoljno, privolitev ne bi smela biti veljavna pravna podlaga za obdelavo osebnih podatkov v posebnem primeru, ko obstaja očitno neravnotežje med posameznikom, na katerega se nanašajo osebni podatki, in upravljavcem, zlasti kadar je upravljavec javni organ in je zato malo verjetno, da je bila privolitev dana prostovoljno v vseh okoliščinah te specifične situacije. Za privolitev se domneva, da ni dana prostovoljno, če ne dovoljuje ločene privolitve za različna dejanja obdelave osebnih podatkov, čeprav bi taka ločena privolitev bila v posameznem primeru ustrezna, ali če je izvajanje pogodbe, vključno z zagotavljanjem storitve, pogojeno s privolitvijo, čeprav za zadevno izvajanje taka privolitev ne bi bila potrebna.

Glede na to, da bo zadevnih primerih na eni strani kot upravljavec javni organ, na drugi pa posameznika, se pod vprašaj postavlja dejanska prostovoljnost privolitve in s tem tudi njena dopustnost, ZEKom-1 pa ne določa, da bi bila podlaga za obdelavo osebnih podatkov pri snemanju komunikacij lahko osebna privolitev posameznika. Tudi sicer bi v primeru prostovoljnosti smel posameznik zavrniti snemanje komunikacije ne da bi zaradi tega trpel negativne posledice, kar bi v praksi pomenilo, da določen delež komunikacije ne bi bil posnet in s tem ne bi bili pridobljeni potrebni podatki.  Obenem bi želeli izpostaviti, da nam niso znani nameni snemanja komunikacije, t.j. kaj želite s tem doseči, in s tem povezano pridobivanje podatkov, zato priporočamo, da se - ob upoštevanju zgoraj navedenih pojasnil glede (ne)dopustnosti privolitve - opravi  ponovni premislek o zasledovanih ciljih in drugih možnih načinih oziroma milejših ukrepih z vidika varstva osebnih podatkov za njihovo doseganje.

S spoštovanjem,

Mojca Prelesnik, univ.dipl.prav.,                                                                                                  

informacijska pooblaščenka

Pripravil:                                                                                                                                 

mag. Andrej Tomšič,

namestnik informacijske pooblaščenke