prosilec - UKC Ljubljana

POVZETEK:

Organ je prosilcu v delu zahteve zavrnil dostop do posameznih dokumentov predmetnega javnega naročila iz razloga, da z njimi ne razpolaga v materializirani obliki. IP je v pritožbenem postopku najprej ugotovil, da se pritožbene navedbe prosilca nanašajo tudi na podatke, ki niso bili predmet zahteve z dne 20. 6. 2022. Ker se prosilec v pritožbi ne more pritožiti glede dokumentov, ki jih v zahtevi z dne 20. 6. 2022, ni zahteval, IP pa je kot pritožbeni organ vezan na zahtevo prosilca, se IP ni opredelil do na novo zahtevanih dokumentov. V preostalem delu pritožbe pa je IP sledil navedbam organa, da z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga v materializirani obliki, kot to podrobneje izhaja iz obrazložitve te odločbe. Ker pogoji za informacijo javnega značaja v obravnavanem primeru niso izpolnjeni, je IP pritožbo prosilca zavrnil.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-267/2022/4
Datum: 15. 11. 2022

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) in prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 82/13, 175/20 – ZIUOPDVE in 3/22 - ZDeb; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi družbe … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 5. 8. 2022, zoper odločbo Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), št. 845080105-042-20/22 z dne 18. 7. 2022, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

ODLOČBO:

1.    Pritožba prosilca z dne 5. 8. 2022 zoper odločbo Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana, št. 845080105-042-20/22 z dne 18. 7. 2022, se zavrne.

2.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

Obrazložitev:

Prosilec je na podlagi ZDIJZ od organa z zahtevo z dne 20. 6. 2022 zahteval v obliki fotokopij dostop do informacij, ki se nanašajo na postopek oddaje javnega naročila, objavljenega 28. 12. 2020 na Portalu javnih naročil pod oznako JN008036/2020-B01 »Nakup in preventivno vzdrževanje endoskopskega stolpa in C02 laserja«. Navedel je da je organ kot naročnik decembra 2020 začel s postopkom javnega naročila za »Nakup in preventivno vzdrževanje endoskopskega stolpa in C02 laserja« ter 13. 4. 2021 v postopku sprejel odločitev, da se naročilo za sklop 2: Nakup in vzdrževanje C02 laserja ne odda, saj nobena od ponudb ni bila dopustna. Nato je z odločitvijo o spremembi odločitve o oddaji naročila z dne 8. 9. 2021 naročilo za sklop 2 oddal ponudniku … (v nadaljevanju: stranski udeleženec). Prosilec je nadalje navedel še, da je prav tako sodeloval v predmetnem postopku javnega naročila za sklop 2a po njegovem mnenju zaradi napačne presoje dopustnosti ponudbe stranskega udeleženca njegova ponudba ni bila izbrana. Po njegovem mnenju je dopustnost ponudbe stranskega udeleženca sporna iz dveh vidikov, ki jih je tudi opredelil. Prosilec je zato mnenja, da je njegova ponudba predstavljala edino dopustno ponudbo, saj je edina v celoti izpolnjevala strokovne zahteve naročnika ter zgolj v neznatnem delu presegala sredstva naročnika. Iz tega razloga je pozval organ, da v skladu z dolžnostjo zagotoviti dostop do informacij javnega značaja predloži ustrezne informacije in pojasnila, ki bi dokazala dopustnost ponudbe izbranega ponudnika ter hkrati ovrgla navedena neizpolnjevanja strokovnih zahtev iz razpisne dokumentacije in kršitev konkurenčnega prava s kršitvijo pravil javnega naročanja. Izrecno je navedel, da zahteva dostop do:
-    informacije glede prevzema predmetov pogodbe o izvedbi javnega naročila, vključno z dobavnico CO2 laserja proizvajalca Limmer ter dodatkov, ki so potrebni za njegovo uporabo,  kot je nastavek »Drop in Guide« proizvajalca Lumenis Ltd.;
-    dokazila, da so bili poleg CO2 laserja dobavljeni ali priloženi vsi dodatni zahtevani deli iz tehničnih zahtev, torej vpogled v certifikat za tehnika, ki je izdan od proizvajalca in omogoča, da servis opravlja certificiran tehnik, ki ima pogodbo s ponudnikom za delo v Republiki Sloveniji;
-    poročilo o testiranju oziroma dokazilo o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide«, iz katerega naj bo razvidno, katere metode IFU so bile uporabljene, ali se je testiralo na način off-label, ter informacijo, kdo bo po testiranju odgovarjal za uporabo nastavka z robotom DaVinci;
-    klinične študije, ki dokazujejo, da je možna v prejšnji alineji opisana uporaba robota DaVinci z nastavkom;
-    dokument z informacijo o tem, katera sredstva so se uporabila za nakup robota DaVinci.

Organ je o zahtevi odločil z odločbo št. 845080105-042-20/22 z dne 18. 7. 2022 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je zahtevo prosilca v delu zavrnil. Organ je tako zavrnil prosilcu del zahteve, ki se nanaša na dostop do informacij javnega značaja na način, da organ zagotovi pojasnila. To je utemeljil z navedbo, da prosilec z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja ni upravičen od organa zahtevati pojasnil. V zvezi s tem je organ izpostavil, izhajajoč iz 4. člena ZDIJZ, da ni dolžan ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav, pridobiti dokumentov od drugih organov ali analizirati podatkov, da bi zadostil zahtevi prosilca, kot izhaja tudi iz prakse IP (npr. odločba št. 090-33/2015/6 z dne 8. 7. 2015). Glede prve, druge in tretje alineje zahteve očitkov prosilca je navedel, da je izbrani ponudnik ponudil fibre Polimicro, za katere zagotavlja, da jih proizvaja isti OEM proizvajalec kot originalne fibre, omenjene v navodilih za uporabo (Instructions for use). Nadalje je navedel, da je v odgovor na poziv z dne 25. 3. 2021 za Dopolnitev ponudbe št. 2021-60 na alinejo 8 prejel s strani stranskega udeleženca odgovor št. 8, v katerem je ponudnik glede združljivosti ponujene opreme podal ustrezno pojasnilo. Glede četrte alineje pa je organ izpodbijani odločbi priložil garancijsko izjavo – garancijski list za dobavljeno opremo z dne 4. 3. 2022, Pogodbo o nakupu endoskopskega stolpa in CO2 laserja, št. 3899-2021 z dne 30. 11. 2021 s prilogami, ter Pogodbo o preventivnem vzdrževanju endoskopskega stolpa in CO2 laserja, št. 3900-2021 z dne 30. 11. 2021, s prilogami. V zvezi s peto alinejo je organ priložil referenčno listo, ki je bila del ponudbene dokumentacije stranskega udeleženca, tj. dokument »Exemplary list of ENT reference sites in Germany«. V nadaljevanju utemeljitve svoje odločbe je izpostavil določbe 3. alineje prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in 7. člena ZDIJZ ter se opredelil do posameznih dokumentov. Referenčna lista »Exemplary list of ENT reference sites in Germany« vsebuje osebne podatke, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov, in sicer vsebuje imena in priimke zdravnikov, ki so navedeni kot kontaktne osebe referenčnih naročnikov oziroma institucij. Organ je zato v tem delu zahtevi za dostop do informacij javnega značaja delno ugodil. Glede zahteve, da organ predloži dokumentacijo, ki ovrže kršitev konkurenčnega prava hkrati s kršitvijo pravil javnega naročanja, je organ zahtevo prosilca zavrnil, kot to izhaja iz 2. točke izreka izpodbijane odločbe, iz razloga, da z dokumentacijo ne razpolaga. Organ nikoli ni bil in (še vedno) ni uradno seznanjen, da bi podjetje Lumenis Ltd. v EU pri pristojnih uradnih institucijah razpolagalo z ustreznim patentom za Drop-ln Guide nastavek in da bi posledično imelo izključne pravice delovanja, uporabe in/ali prodaje na trgu EU. O tem je bil prosilec tudi že obveščen z dopisom »Odgovor na Povabilo na sestanek« št. 845080105-042-20/21 z dne 6. 12. 2021. V nadaljevanju je organ navedel, da je glede prve alineje, delno druge alineje in pete alineje prosilčevi zahtevi ugodil. Odločil je, da organ predloži dokumentacijo z informacijami glede prevzema predmetov pogodbe, vključno z dobavnico CO2 laserja proizvajalca Limmer ter dodatkov, dokazila, da so bili poleg CO2 laserja dobavljeni ali priloženi vsi dodatni zahtevani deli ter dokument z informacijo o tem, katera sredstva so se uporabila za nakup robota DaVinci. Prevzem je razviden iz dobavnice, izdajnice in računa (račun št. 2022-61 z dne 18. 2. 2022, dobavnica št. 2022-61 z dne 18. 2. 2022 in izdajnica »Izdaja OD/DI št. 233-ZG z dne 22. 2. 2022). Nakup robota je izvedlo in financiralo Ministrstvo za zdravje, kar je razvidno iz Pogodbe št. C2711-18-356434 o nakupu sistema za robotsko asistirane operativne posege, z dne 16. 5. 2018. Zahtevo prosilca, da organ predloži certifikat za tehnika, poročilo o testiranju oziroma dokazilo o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide« ter klinične študije, ki dokazujejo, da je možna uporaba robota DaVinci z nastavkom, je organ zavrnil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe, iz razloga, ker s tako dokumentacijo ne razpolaga. Organ je ob tem pojasnil, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval certifikata za tehnika. Prav tako ne razpolaga s poročilom o testiranju oziroma dokazilom o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide«, saj še ni imel pacienta, pri katerem bi bila indicirana uporaba robotskega sistema s predmetnim laserjem. Kliničnih študij organ ne pripravlja in je tudi tokrat ni. V delih, v katerih je zahtevo prosilca zavrnil iz razloga, da ne razpolaga z zahtevanimi informacijami, organ ni odstopil zahteve drugemu organu, saj organu ni znano, da bi kateri koli drug organ (lahko) razpolagal z zahtevanimi informacijami.
Prosilec je zoper odločbo organa vložil pritožbo z dne 5. 8. 2022, ker je organ v 2. točki izreka izpodbijane odločbe del zahteve zavrnil. Prosilec je namreč ob preučitvi posredovanih dokumentov ugotovil, da predmetno pojasnilo ni ustrezno. Organ je kot naročnik v predmetnem javnem naročilu zahteval združljivost laserja CO2 z robotom DaVinci preko ustreznega nastavka za uporabo fibrov (strokovna zahteva na strani 14 razpisne dokumentacije). Izbrani ponudnik je v Dopolnitvi ponudbe pojasnil, da naročnik ni zahteval, kakšne vrste mora nastavek biti, temveč da mora biti ustrezen, kar se res sklada z zahtevami razpisne dokumentacije, a same ustreznosti svojega ponujenega blaga ni dokazal. V odgovoru je zatrjeval tudi, da naročnik obstoječega robota nima namena uporabiti v ORL namene (kjer bi potrebovali omenjeno združljivost), temveč večinoma v Urologiji. Prosilec meni, da je argument izbranega ponudnika irelevanten, saj sam ne more špekulirati, na katerem področju se bo laser uporabil. Prav tako je jasno, da v primeru, ko razpisna dokumentacija izrecno zahteva združljivost CO2 laserja z robotom DaVinci prek ustreznega nastavka za uporabo fibrov, to pomeni, da možnost uporabe laserja CO2 v ORL namene ni izključena, kar potrdi tudi splošna zahteva iz 13. strani razpisne dokumentacije, da se zahteva vključenost vse programske opreme za uporabo v ORL področju. Iz tega razloga je opozoril, da ima ponujena programska oprema izbranega ponudnika pomanjkljivosti, saj ne vsebuje opreme Oral Pharyngeal Set za uporabo z artikulirano roko, niti ne opreme Micromanipulator. Tudi v primeru, da organ kot naročnik laserja CO2 v tistem času res ne bi nameraval uporabiti skupaj z robotom DaVinci, ponudnikov argument ne zdrži, saj je združljivost opreme izrecna zahteva razpisne dokumentacije, ki pogojuje dopustnost ponudbe. Brez združljivosti CO2 laserja z robotom DaVinci namreč splošne in strokovne zahteve glede lastnosti laserja niso izpolnjene. V dopolnitvi ponudbe je izbrani ponudnik kot drugi argument, ki naj bi potrjeval združljivost opreme, navedel dejstvo, da proizvajalec Lumenis Ltd. res nikjer ne navaja, da se nastavek lahko uporablja s fibri drugih ponudnikov kot je Lumenis Ltd., a pojasnjuje, da proizvajalec ravno tako nikjer ne prepoveduje takšne uporabe. Ob tem je prosilec izpostavil, da gre zelo očitno za argument, ki ne dokazuje dejstva, da bi šlo za združljivo opremo - samo dejstvo, da proizvajalec izrecno ne navaja nezdružljivosti svoje opreme z opremo drugega proizvajalca, še ne pomeni, da je združljivost možna, kaj šele, da bi bila dokazana. V 9. točki splošnih zahtev za opremo in vzdrževanje iz razpisne dokumentacije (stran 10) organ kot naročnik izrecno določi, da mora ponudnik v svoji ponudbi priložiti podroben opis predmeta ponudbe, iz katerega mora biti jasno in nedvomno razvidno, da ponujeno blago izpolnjuje vse strokovne zahteve naročnika (podroben opis strokovno tehničnih zmogljivosti ponujenega blaga). Pojasnilo izbranega ponudnika gotovo ne predstavlja podrobnega opisa predmeta ponudbe, iz katerega bi bilo nedvoumno razvidno, da izpolnjuje zahtevo združljivosti opreme. Iz tega razloga prosilec sklicevanja organa na tovrsten odgovor izbranega ponudnika ne more šteti kot dokazilo o združljivosti opreme (in posledično izpolnjevanju zahtev razpisne dokumentacije), kar pomeni, da organ z odločbo prosilcu ni posredoval informacij, za katere je zaprosil - dokazil, da je oprema izbranega ponudnika res skladna z opremo organa, kar bi ovrglo zatrjevana neizpolnjevanja splošnih in strokovnih zahtev iz razpisne dokumentacije. V zvezi z navedbami organa, na podlagi katerih je zavrnil dostop do poročila o testiranju (oziroma dokaza o združljivosti robota DaVinci z nastavkom Drop in Guide) ter kliničnih študij (ki dokazujejo združljivost), je prosilec mnenja, da je organ kontradiktorno svojemu prejšnjemu pojasnilu odgovoril, da dokazila o združljivosti nima. Prosilec je zato v pritožbi zahteval, da se organ izjasni o obstoju ali neobstoju dokazila o združljivosti, ki je zahtevano v razpisni dokumentaciji. Nadalje je prosilec navedel, da je z zahtevo prosil za posredovanje certifikata za tehnika, katero je organ zavrnil s sklicevanjem na dejstvo, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval certifikata za tehnika. Prosilec se s tem pojasnilom ne strinja, saj 10. točka splošnih zahtev za opremo in vzdrževanje iz razpisne dokumentacije (stran 10) določa, da mora ponudnik zagotoviti pooblaščen servis v RS ali v EU, ki ima certifikat s strani proizvajalca za servisiranje oziroma vzdrževanje ponujene opreme. Ker je razpisna dokumentacija torej vsebovala zahtevo o certifikatu, prosilec prosi, da se mu posreduje dokazilo o njegovem obstoju - ta je namreč pogoj za dopustnost ponudbe. Nadalje je izpostavil, da je sam ekskluzivni zastopnik in kot tak upravičen ponujati produkte podjetja Lumenis Ltd. na območju Republike Slovenije, iz česar sledi, da izbrani ponudnik nastavka »Drop in Guide« kot enega od predmetov pogodbe o oddaji javnega naročila sploh ne bi smel ponujati naročniku. Prosilec je pozval organ, da se izjasni glede nedovoljenega ponujanja blaga podjetja Lumenis Ltd., ter naj posreduje dokazila, ki bi ovrgla takšne očitke prosilca. Organ tega dela zahteve v odločbi ni obravnaval, zato ponovno zahteva posredovanje tovrstnih dokazil. Prosilec tako na podlagi navedenega prosi IP, da ugodi pritožbi ter ponovni zahtevi ter da organ posreduje naslednje:
-    certifikat tehnika, ki je izdan od proizvajalca in omogoča, da servis opravlja certificiran tehnik, ki ima pogodbo s ponudnikom za delo v Republiki Sloveniji;
-    poročilo o testiranju / klinične študije, ali kakršno koli dokazilo o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide« in o združljivosti z ponujenim laserjem;
-    dokazilo o pravici izbranega ponudnika do ponujanja blaga podjetja Lumenis Ltd.;
-    dokazilo o popolni programski opremi izbranega ponudnika; dokazilo, da vključuje tudi opremo Oral Pharyngeal Set za uporabo z artikulirano roko (in podatke o materialu, iz katerega je artikulirana roka), sistem za polrobotski linearni in krožni rez v področju grla in dihalne poti, robotski kontrolirani laserski žarek ter Micromanipulator, ne zgolj adapter za Micromanipulator;
-    potrdilo, da CO2 laser izbranega ponudnika omogoča zamenjavo s pritiskom na gub (ob izhodu s fleksibilnim vlaknom; to pomeni IFU za ponujeni proizvod);
-    dokazilo možnosti uporabe do 99 personaliziranih gesel za vstop v programsko opremo;
-    detalje artikulirane roke: podatke o materialu in številu spojev;
-    detaljne informacije o dobavi in izdelavi pripomočka Lumenis DIG, ki omogoča sledljivost proizvoda.

Organ po prejemu pritožbe ni nadomestil izpodbijane odločbe z novo ter je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 845080105-042-20/24 z dne 2. 9. 2022, poslal v odločanje IP. Pritožbi je priložil dokumente predmetne zadeve. 

IP je z dopisom št. 090-267/2022/2 z dne 21. 9. 2011 s pritožbo prosilca seznanil stranskega udeleženca in ga pozval k morebitni priglasitvi stranske udeležbe. Stranski udeleženec je stransko udeležbo priglasil z dopisom z dne 12. 10. 2022. Med drugim je navedel, da so bile pritožbene pripombe prosilca že obravnavane v postopku oddaje javnega naročila. Na nekatere je DRŽAVNA REVIZIJSKA KOMISIJA ZA REVIZIJO POSTOPKOV ODDDAJE JAVNIH NAROČIL (v nadaljevanju: DRK) decidirano odgovorila v obrazložitvi svoje odločbe z dne 8. 11. 2021. Stranski udeleženec ima tako vtis, da prosilec zlorablja svoje procesne pravice, da bi dosegel ponovno obravnavo vprašanj, s katerimi v revizijskem postopku ni uspel, zato odločno zahteva, da IP ne dopusti ponovne obravnave že rešenih vprašanj, ki so bila predmet ustreznega postopka, v katerem prosilec ni uspel. V slovenskem pravnem redu še vedno velja »ne bis in idem« oziroma, da o isti zadevi ni mogoče odločati dvakrat, tudi s poskusom zlorabe procesnih pravic v drugem pravnem postopku. Po navedbah stranskega udeleženca gre za podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost družbe in z njimi povezanih fizičnih oseb, ki so zaposleni v družbi ali pa so z družbo v pogodbenem razmerju. Po njegovem mnenju je nedopustno, da bi nekdo, katerega ponudba je bila previsoka in tako nedopustna, lahko pridobil zaupne podatke izbranega ponudnika. V tem primeru, bi lahko prišlo do nastanka izjemno velike škode, in sicer v primeru razkritja osebnih podatkov fizičnih oseb in podatkov, ki so poslovna skrivnost. Stranski udeleženec tako izrecno zahteva, da se z njegovim podatki ravna skrajno skrbno in se ne dopusti vpogled v nič drugega, kot tisto, kar je organ dovolil s svojo odločbo z dne 18. 7. 2022, ob tem pa se upošteva tudi navedene podatke opredeljene kot poslovna skrivnost, do katerih se je stranski udeleženec konkretneje opredelil v nadaljevanju svojih navedb.

Pritožba ni utemeljena.

Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa

IP kot organ druge stopnje je v skladu z 247. člena ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo tako preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. 

IP uvodoma ugotavlja, da se pritožbene navedbe prosilca nanašajo izrecno na:
-    certifikat tehnika, ki je izdan od proizvajalca, in omogoča, da servis opravlja certificiran tehnik, ki ima pogodbo s ponudnikom za delo v Republiki Sloveniji;
-    poročilo o testiranju / klinične študije, ali kakršno koli dokazilo o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide« in o združljivosti z ponujenim laserjem;
-    dokazilo o pravici izbranega ponudnika do ponujanja blaga podjetja Lumenis Ltd.;
-    dokazilo o popolni programski opremi izbranega ponudnika, torej da vključuje tudi opremo Oral Pharyngeal Set za uporabo z artikulirano roko (in podatke o materialu, iz katerega je ta roka), sistem za polrobotski linearni i krožni rez v področju grla in dihalne poti, robotski kontrolirani laserski žarek ter Micromanipulator, ne zgolj adapter za Micromanipulator;
-    potrdilo, da CO2 laser izbranega ponudnika omogoča zamenjavo s pritiskom na gumb;
-    dokazilo o možnosti uporabe do 99 personaliziranih gesel za vstop v programsko opremo;
-    detalje artikulirane roke (podatke o materialu in številu spojev);
-    detaljne informacije o dobavi in izdelavi pripomočka Lumenis DIG, ki omogoča sledljivost proizvoda.

Nadalje IP ugotavlja, da se pritožbene navedbe prosilca nanašajo tudi na podatke, ki niso bili predmet zahteve z dne 20. 6. 2022, in sicer glede:
-    dokazila o pravici izbranega ponudnika do ponujanja blaga podjetja Lumenis Ltd.;
-    dokazila o popolni programski opremi izbranega ponudnika;
-    potrdila, da CO2 laser izbranega ponudnika omogoča zamenjavo s pritiskom na gumb;
-    dokazila o možnosti uporabe do 99 personaliziranih gesel za vstop v programsko opremo;
-    detaljev artikulirane roke (podatke o materialu in številu spojev), in
-    detaljnih informacij o dobavi in izdelavi pripomočka Lumenis DIG, ki omogoča sledljivost proizvoda.

IP najprej pojasnjuje, da lahko kot pritožbeni organ v pritožbenem postopku odloča le v mejah zahteve. Odločanje IP preko zahteve z dne 20. 6. 2022 bi pomenilo odločanje preko zahtevka. Tako prvostopenjski organ kot tudi IP sta namreč vezana na zahtevo prosilca in ne smeta odločati preko meja zahteve.  Prosilec namreč lahko kot stranka postopka, skladno s 133. členom ZUP in načelom dispozitivnosti, ki velja v postopku dostopa do informacij javnega značaja, razpolaga s svojim zahtevkom (lahko ga npr. razširi) zgolj do odločitve oziroma do izdaje odločbe na prvi stopnji (tako sodba Vrhovnega sodišča RS, št. U 1481/94-6). Prosilec lahko s pritožbo, oziroma novo zahtevo za izdajo odločbe na prvi stopnji, zahtevek zoži, ne more pa ga razširiti oziroma vsebinsko spremeniti.  Prosilec se torej v pritožbi ne more pritožiti glede dokumentov, ki jih v zahtevi z dne 20. 6. 2022, ni zahteval. Tudi v tem primeru je IP kot pritožbeni organ v pritožbenem postopku vezan na zahtevo prosilca, saj lahko kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP preizkusi izpodbijano odločitev le v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Glede na navedeno se IP ne opredeljuje do na novo zahtevanih dokumentov, ki jih je prosilec zahteval s pritožbo, saj navedeno ni bilo predmet odločanja v tem postopku. Dokumenti, ki jih je prosilec zahteval v pritožbi in jih je IP izpostavil v prejšnjem odstavku, so torej dokumenti nove zahteve.

IP pa ugotavlja tudi, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ kot javni zavod zavezanec po 1. členu ZDIJZ, torej na celotnem področju svojega delovanja. Sporno v obravnavanem primeru je, ali organ dejansko razpolaga v materializirani obliki z zahtevanimi informacijami. IP se tako v nadaljevanju opredeljuje do obstoja zahtevanih dokumentov v obravnavanem primeru, o dostopu do katerih je organ odločil z izpodbijano odločbo, upoštevaje pojem informacije javnega značaja.

Informacija javnega značaja

Informacija javnega značaja je na podlagi določb 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz definicije informacije javnega značaja torej izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa, 
2. organ mora z njo razpolagati,
3. nahajati se mora v materializirani obliki.

Iz določbe prvega odstavka 4. člena v zvezi s prvim odstavkom 1. člena ZDIJZ torej izhaja, da lahko informacijo javnega značaja predstavlja le dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil in ga še ni posredoval naprej oziroma uničil (oziroma podatki iz obstoječega dokumenta). Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Zavezanci po ZDIJZ so torej dolžni omogočiti dostop do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali ga (ponovno) pridobiti, če z njim v času zahteve ne razpolagajo (več). Zavezanci tako niso dolžni zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, torej niso dolžni izdelati, predelati ali spremeniti (dograditi) informacij, s katero razpolagajo. Pojasnila, odgovori na konkretno zastavljena vprašanja, razne obrazložitve, komentarji in podobno tako ne predstavljajo informacij javnega značaja, zato zavezanci niso dolžni odgovarjati na vprašanja, s katerimi se od zavezanca pričakuje pojasnila, mnenja in podobno. Organ tako ni v molku glede pojasnila o nedovoljenem ponujanju blaga družbe Lumenis Ltd., kot to v pritožbi napačno navaja prosilec. Kot že navedeno, predmet zahteve v postopku po ZDIJZ so lahko le dokumenti oziroma podatki, ki izhajajo iz dokumentov, ne pa pojasnila.

Upoštevaje pojem informacije javnega značaja, predmet zahteve in pritožbe prosilca ter podlagi vpogleda v posredovano dokumentacijo in predmetno razpisno dokumentacijo  IP ugotavlja, da pogoji za informacijo javnega značaja v obravnavanem primeru niso izpolnjeni, kot sledi.
1.    Certifikat tehnika, ki je izdan od proizvajalca in omogoča, da servis opravlja certificiran tehnik, ki ima pogodbo s ponudnikom za delo v Republiki Sloveniji, z razpisno dokumentacijo ni bil zahtevan, kot je to navedel že organ kot naročnik v izpodbijani odločbi. IP po vpogledu v predmetno razpisno dokumentacijo, ki je sicer javno dostopna na spletnih straneh Portala javnih naročil, ugotavlja, da je moral ponudnik zagotoviti »pooblaščen servis v Republiki Sloveniji ali v EU, ki ima certifikat s strani proizvajalca za servisiranje – vzdrževanje ponujene opreme«, vendar te zahteve nikakor ni mogoče enačiti z zahtevo prosilca v tem delu, da je organ kot naročnik zahteval predložitev certifikata. IP namreč ugotavlja še, da je moral ponudnik v zvezi s tem, v skladu s predmetno razpisno dokumentacijo, skleniti Pogodbo o preventivnem vzdrževanju endoskopskega stolpa in CO2 laserja z dne 30. 11. 2021, katere sestavni del so specifikacija preventivnega vzdrževanja po ponudbi št. 2021-60 z dne 4. 2. 2021, načrt/specifikacija preventivnega vzdrževanja v času pogarancijske dobe (terminski plan), cenik potrošnega materiala rezervnih delov ter seznam pooblaščenih oseb za vzdrževanje. Ugotoviti torej gre, da predmetni certifikat z razpisno dokumentacijo ni bil zahtevan. IP je tako sledil navedbam organa, da z zahtevanim certifikatom ne razpolaga v materializirani obliki. IP pa ob navedenem ugotavlja še, da je dostop do predhodno navedenih dokumentov, vezanih na vzdrževanje, organ prosilcu omogočil.
2.    Organ prav tako ne razpolaga v materializirani obliki s poročilom o testiranju / kliničnimi študijami ali katerim koli drugim dokazilom o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide« in o združljivosti s ponujenim laserjem. S poročilom o testiranju oziroma drugim dokazilom o združljivosti robota DaVinci z nastavkom »Drop in Guide« organ po njegovih navedbah ne razpolaga, ker še ni imel pacienta, pri katerem bi bila indicirana uporaba robotskega sistema s predmetnim laserjem, kliničnih študij pa ne pripravlja. IP je tudi v tem delu sledil navedbam organa. Po oceni IP je organ ustrezno pojasnil, da je štel kot zahtevan dokument o združljivosti robota alinejo 8 Dopolnitve ponudbe stranskega udeleženca. Organ je namreč ocenil, da je ponudnik glede združljivosti ponujene opreme podal v Dopolnitvi ponudbe ustrezno pojasnilo in ni zahteval drugih dokazil. Dostop do Dopolnitve ponudbe stranskega udeleženca pa je organ prosilcu omogočil. Ni v pristojnosti IP, da bi v postopku po ZDIJZ presojal to oceno oziroma presojo organa v postopku javnega naročila, zato se IP do pritožbenih navedb prosilca o neustreznosti pojasnila ponudnika pod točko 3.1 ne opredeljuje. Ob tem pa IP poudarja, da je pravilna navedba organa, ko v izpodbijani odločbi navaja, da prosilec z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja ni upravičen od organa zahtevati pojasnil, kar izhaja že iz predhodne opredelitve pojma informacije javnega značaja.

Navedeno torej pomeni, da organ z drugimi zahtevanimi podatki v materializirani obliki dejansko ne razpolaga. IP tako zaključuje, da zahtevane informacije, navedene pod točkama 1 in 2 prejšnjega odstavka ne izpolnjujejo pogojev za pojem informacije javnega značaja.

Smisel dostopa do informacij javnega značaja je treba iskati v javnem in odprtem delovanju organa, preko katerega se lahko preizkusi tudi pravilnost in zakonitost delovanja, vendar pa je treba upoštevati, da se lahko zagotovi prost dostop zgolj do informacij, ki dejansko že obstajajo. IP tako poudarja, da pritožbeni postopek pred IP ne more biti namenjen prisili ustvarjanja ali pridobivanja informacij ali ugotovitvi, da bi določene informacije pri organu morale obstajati. IP je namreč organ, ki je, na podlagi prvega odstavka 2. člena ZInfP, pristojen za odločanje o pritožbi zoper odločbo, s katero je organ zavrgel ali zavrnil zahtevo ali drugače kršil pravico do dostopa ali ponovne uporabe informacije javnega značaja ter v okviru postopka na drugi stopnji tudi za nadzor nad izvajanjem zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, in na njegovi podlagi izdanih predpisov. IP zato, skladno z načelom zakonitosti, organu ne more naložiti, naj prosilcu posreduje podatke oziroma dokumente, s katerimi v času zahteve in odločanja o zahtevi ni razpolagal.

IP ne nazadnje poudarja še, da se dostop do dokumentov na podlagi določb ZDIJZ ne presoja z vidika okoliščin posameznega prosilca (razen v primeru zlorabe pravice dostopa, ki pa v obravnavanem primeru ni podana), temveč z vidika vsebine samih informacij, ki so zahtevane. Pri presoji, ali lahko prosilec pridobi zahtevane dokumente, se je zato vedno treba vprašati, ali gre za informacije, ki bi jih lahko pridobil tudi kdorkoli drug, ki bi organu postavil isto zahtevo. V postopku po ZDIJZ je torej bistveno, da se odloča z učinkom erga omnes, kar pomeni, da je dokument, ki predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja, dostopen vsakomur, pravni in fizični osebi, ne glede na pravni interes in osebni status. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse. Organi so dolžni v skladu z ZDIJZ vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje pogoje za informacijo javnega značaja, in če jih presodi še, ali je informacija prosto dostopna vsem, ne le prosilcu. Navedbe prosilca o razlogih za dostop do predmetnih podatkov in o odločitvi organa pri predmetnem javnem naročilu, so tako v postopku po ZDIJZ irelevantne. Upoštevaje navedeno pa so irelevantne tudi navedbe stranskega udeleženca glede ponovne obravnave že rešenih vprašanj, ki so bila predmet ustreznega postopka, v katerem prosilec ni uspel. Kot že navedeno se v postopku po ZDIJZ odloča o prostem dostopu do podatkov, s katerimi organ razpolaga v materializirani obliki, ne glede na pravni interes in osebni status prosilca. V obravnavanem primeru tako nikakor ne gre za zadevo, o kateri je bilo že odločeno, saj postopka oziroma pristojnosti DRK in IP niso identične. DRK pri presoji posamezne zadeve ne izhaja iz določb ZDIJZ in torej pravice dostopa do informacij javnega značaja. Kot izhaja tudi iz sodne prakse, je postopek po ZDIJZ samostojen postopek, ločen od postopka javnega naročanja po ZJN-3, pri katerem se odloča od primera do primera.  Ob navedenem IP poudarja še, da je kot pritožbeni organ pristojen odločati le o dostopu do zahtevanih informacij javnega značaja in se ni pristojen spuščati v (ne)pravilnost postopanja naročnikov in udeležencev v drugih, od ZDIJZ neodvisnih postopkih, kot npr. v postopkih javnega naročanja. 

Sklepno 

Na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag IP zaključuje, da pritožba prosilca ni utemeljena, zato jo je zavrnil na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. 

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s trideseto točko 28. člena Zakona o upravnih taksah  oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu. 

Postopek vodila:
Nataša Siter, univ. dipl. prav.
svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav. 
informacijska pooblaščenka