prosilec - Splošna bolnišnica Trbovlje

POVZETEK:

V obravnavani zadevi je organ delno zavrnil dostop do informacij, ki se nanašajo na izkazovanje pogojev v postopku JN 003393/2023 za sklop 6, in sicer zaradi varstva poslovne skrivnosti. IP je ugotovil, da zahtevana brošira in študija izpolnjujeta pogoje poslovne skrivnosti, ne pa tudi navodila, ki morajo biti javna že na podlagi Zakona o varstvu potrošnikov. Ker pa so bile zahtevane informacije predložene v okviru postopka javnega naročanja, je IP nadalje presojal, ali je glede dostopa do brošure in študije, podan tretji odstavek 2. člena ZPosS, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Javnost informacij tako določa 35. čl. ZJN-3 kakor tudi prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ko gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev, kot to velja za obravnavani primer. Organ je v izpodbijani odločbi sicer opozoril na omenjeni določbi, vendar pa opustil sam preizkus, ali so podani pogoji, na podlagi katerih je poslovna skrivnost presežena, zaradi česar je zmotno uporabil materialno pravo. IP je sledil stališču prosilca, da izpolnjevanje zahteve oziroma pogoja izkazujejo zahtevane listine: brošura, študija in navodila za uporabo, in ne sama izjava, ki jo je organ posredoval prosilcu. IP je pritožbi delno ugodil. 
 

ODLOČBA:

Številka: 090-300/2024/6

Datum: 8. 10. 2024

Informacijski pooblaščenec po namestnici informacijske pooblaščenke Kristini Kotnik Šumah, po pooblastilu št. 100-17/2006/213 z dne 24. 1. 2023 (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena in 1. odstavka 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 16. 7. 2024, (dalje prosilec), zoper odločbo z dne 21. 6. 2024, št. 2024/045-3/6, Splošne bolnišnice Trbovlje, Rudarska cesta 9, 1420 Trbovlje (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1.     Pritožbi prosilca z dne 16. 7. 2024 se delno ugodi in se odločba z dne 21. 6. 2024, št. 2024/045-3/6, Splošne bolnišnice Trbovlje, v prvi in četrti točki izreka odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki posredovati še naslednje dokumente iz ponudbene dokumentacije podjetja Fresenius Medical Care d.o.o. v zvezi z javnim naročilom št. JN 003393/2023 Najem hemodializnih aparatov in dobava potrošnega materiala z dne 1. 6. 2023, in sicer:

- brošuro v zvezi s ponujenim blagom pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., (FX CorDiax Designed to Dialyse. Built for Cardioprotection, 42 strani),

- navodila za uporabo ponujenega blaga pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4.(dve strani) in

- študijo (Toxicologoical risk assessment of bisphenol ….; 6 strani).

2.     V preostalem delu se pritožba zavrne.

3.     V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 16. 4. 2024, dopolnjeno dne 18. 6. 2024, zahteval, da mu organ na naslov v pisni obliki ali v elektronski obliki na elektronski naslov posreduje ponudbo in vso korespondenco med naročnikom in ponudnikom Fresenius Medical Care d.o.o., ki je prispela na JN 003393/2023 Najem hemodializnih aparatov in dobava potrošnega materiala. Dne 7. 6. 2024 je prosilec vlogo še dodatno dopolnil in navedel, da želi dostop do informacij, ki se nanašajo na izkazovanje pogojev v predmetnem postopku JN, sklop 6, kot so bili določeni v točki razpisne dokumentacije 2.6: Dializator z visoko prepustno membrano (high flux - ultrafiltration coefficient >50ml/h/mmHg) velikosti 1.3-1.5 m2, 1.6-1.8 m2, 1.9-2.2 m2 in več kot 2.2 m2 — sintetična membrana, dializator v celoti brez BPA — tako membrana, kot tudi ohišje. Želi dokument ali dokumente, s katerimi je zgoraj navedeni ponudnik izkazal zgoraj navedene pogoje, da je ponudil in posledično, po sklenitvi pogodbe, tudi izpolnil naročilo z dobavo Dializatorjev z visoko prepustno membrano (high flux - ultrafiltration coefficient >50ml/h/mmHg) velikosti 1.3-1.5 m2, 1.6-1.8 m2, 1.9-2.2 m2 in več kot 2.2 m2 — sintetična membrana, dializafor v celoti brez BPA — tako membrana, kot tudi ohišje.

Organ je s sklepom št. 2024/045-3/2 z dne 14. 5. 2024 rok za odločitev podaljšal, nato pa z odločbo z dne 21. 6. 2024, št. 2024/045-3/6 o zahtevi odločil, in sicer je v prvi točki izreka odločbe navedel, da se zahteva prosilca delno zavrne. V drugi točki izreka je povzel zahtevane informacije. V tretji točki izreka je odločil, da se prosilcu posredujejo naslednje informacije javnega značaja, ki so del zahteve prosilca: dopis izbranega ponudnika družbe Fresenius Medical Care Slovenija d.o.o. z dne 23.1 0.2023, ki ga je naročniku podal kot odgovor na poziv za posredovanje dokazila v zvezi s ponudbo za sklop 6. V četrti točki izreka je organ odločil, da se prosilcu ne posredujejo: brošura v zvezi s ponujenim blagom pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., navodila za uporabo ponujenega blaga pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., iz katerih je razvidna sestava ponujenega blaga in študija, iz katere po navedbah izbranega ponudnika izhaja, da v dializatorjih niso zaznali BPA, saj so označeni kot poslovna skrivnost in ne sodijo pod informacije javnega značaja. Posebni stroški niso nastali.

V obrazložitvi odločbe je organ povzel zahtevo prosilca in določbe ZDIJZ ter navedel, da razpolaga z naslednjimi dokumenti:

-       dopisom izbranega ponudnika družbe Fresenius Medical Čare Slovenija d.o.o. z dne 23. 10. 2023, ki ga je naročniku podal kot odgovor na poziv za posredovanje dokazila v zvezi s ponudbo za sklop 6,

-       brošuro v zvezi s ponujenim blagom pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4.,

-       navodilom za uporabo ponujenega blaga pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., iz katerih je razvidna sestava ponujenega blaga in

-       študijo, iz katere po navedbah izbranega ponudnika izhaja, da v dializatorjih niso zaznali BPA.

Organ je ugotovil, da mora izvesti delni dostop. Izpostavil je izjemo poslovne skrivnosti in navedel, da so: Brošura v zvezi s ponujenim blagom pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., navodila za uporabo ponujenega blaga pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., iz katerih je razvidna sestava ponujenega blaga in študija, iz katere po navedbah izbranega ponudnika izhaja, da v dializatorjih niso zaznali BPA, označeni kot poslovna skrivnost, priložen pa je tudi sklep družbe Fresenius Medical Care, s katerim so opredeljeni dokumenti, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Organ je dokumente nato preveril tudi z vidika 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, upoštevajoč tudi 2. odstavek 35. člena ZJN-3. Organ je k opredelitvi do razkritja podatkov pozval tudi družbo Fresenius Medical Care d.o.o., ki je svoj odgovor podala dne 19. 6. 2024, da za vse informacije velja izjema od informacij javnega značaja in vztrajala pri tem, da so vsi dokumenti označeni kot poslovna skrivnost. Glede na vse navedeno je organ odločil, kot je razvidno iz izreka, saj je po presoji vse dokumentacije in zgoraj navedenih zakonskih določb presodil, da bi razkritje vseh dokumentov (brošura v zvezi s ponujenim blagom pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., navodila za uporabo ponujenega blaga pod zap. Št . 6.2., 6.3. in 6.4., iz katerih je razvidna sestava ponujenega blaga in študija, iz katere po navedbah izbranega ponudnika, izhaja, da v dializatorjih niso zaznali BPA glede na njihovo vsebino) pomenilo prevelik poseg v konkurenčnost izbranega ponudnika v morebitnih nadaljnjih postopkih s področja javnih naročil, saj gre za specifično področje, kjer je konkurenca že tako ali tako majhna, in bi še dodatno razkritje lahko posledično vodilo v izkrivljanje konkurence. Poleg tega je iz predloženega dokazila - dopisa izbranega ponudnika družbe Fresenius Medical Care d.o.o. z dne 23. 10. 2023, ki ga je izbrani ponudnik naročniku podal kot odgovor na poziv za posredovanje dokazila v zvezi s ponudbo za sklop 6, razvidno, da je ponudba ponudnika Fresenius Medical Care d.o.o. izpolnjevala vse zahtevane specifikacije oz. specifikacijo, ki jo v svoji vlogi za dostop do informacij javnega značaja navedel prosilec in ostala dokumentacija ni oz. ne bi vplivala na drugačno razvrstitev ponudbe. Organ je ob tem še navedel, da omenjeni dopis ni imel oznake poslovna skrivnost, kot navaja družba Fresenius Medical Care d.o.o. v svojem odgovoru z dne 19. 6. 2024.

Prosilec je zoper zgoraj navedeno odločbo vložil pritožbo z dne 16. 7. 2024, v kateri zatrjuje, da je organ zmotno ugotovil dejansko stanje in zmotno uporabil materialno pravo. Poudaril je, da je zahteval dokazilo, ki ga je organu (naročniku) predložil izbrani ponudnik, da je izbrani ponudnik ponudil in posledično (po sklenitvi pogodbe) tudi dobavil Dializatorje z visoko prepustno membrano (high flux - ultrafiltration coefficient >50ml/h/mmHg) velikosti 1.3-1.5 m2, 1.6-1.8 m2, 1.9-2.2 m2 in več kot 2.2 m2 - sintetičnamembrana, dializator v celoti brez BPA - tako membrana, kot tudi ohišje. S predloženimi dokazili o izpolnjevanju zahtevanih značilnosti ponujenega blaga ponudniki dokazujejo, da blago ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Iz povedanega sledi, da gre za podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril oziroma zahtev iz razpisne dokumentacije. Čim pa je tako, gre po določbi drugega odstavka 35. člena ZJN-3 za podatke, ki so javni. Če ponudnik Fresenius Medical Care d.o.o. ne bi predložil dokazila o tem, da je ponujeno blago v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje, naročnik njegove ponudbe ne bi smel sprejeti in pogodba ne bi bila sklenjena. Prosilec zato vztraja, da so zahtevane informacije prosto dostopne po 35. členu ZJN-3 oziroma po t.i. izjemi od izjem — iz naslova porabe javnih sredstev (prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ). Po določbah ZDIJZ mora biti mogoče preveriti, ali je naročnik (organ) javna sredstva porabil za blago, kot ga je z javnim naročilom zahteval (in ne morebiti za blago, ki ne ustreza pogojem javnega naročila – v konkretnem primeru za blago, ki vsebuje BPA). Prosilec meni, da je za dostop do zahtevanih informacij podan tudi javni interes in ob tem opozarja na pomembnost, da so dializatorji v celoti brez BPA z vidika zdravja pacientov s kronično ledvično boleznijo in posledično z vidika javnega zdravja. Prosilec dvomi, da je izbrani ponudnik podal prave dokumente, na podlagi katerih se je organ odločal o ustreznosti ponujenih dializatorjev. Brez dostopa do zahtevanih informacij tega ni mogoče ugotoviti. Prosilec se ne strinja z zapisom organa, da kot dokaz o tem, da dializatorji izbranega ponudnika izpolnjujejo zahtevane pogoje, zadošča izjava ponudnika, v kateri se sklicuje na študijo, po kateri v dializatorjih niso zaznali BPA. Zahtevani dializatorji so morali biti brez BPA - membrana in ohišje. Brez dostopa do študije ni mogoče ugotoviti, ali je ta pogoj izpolnjen. Po oceni prosilca se v tem pogledu organ moti. Pravilno ugotovljeno dejansko stanje bi pokazalo, da izjava ponudnika z dne 23. 10. 2023 sama po sebi ni dokazilo o izpolnjevanju zahtevanih pogojev javnega naročila. Ponudnik se namreč v izjavi sklicuje na študijo, torej bi šele študija lahko štela za dokazilo. Opozoril je, da je zahteval vso dokumentacijo, ki jo je izbrani ponudnik predložil v dokaz izpolnjevanja postavljenega pogoja (dializatorji v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje), kar vsekakor obsega tudi dokumentacijo - dokazila o izpolnjevanju zahtevanega pogoja, ki jo je izbrani ponudnik posredoval v svoji ponudbi in v fazi preverjanja (ustreznosti) ponudbe. Ocenjuje, da ne gre le za dokumente, ki jih organ našteva v 2. točki izreka izpodbijane odločbe, pač pa so (morajo biti) v dokumentaciji izbranega ponudnika tudi dokumenti, ki jih organ ni izpostavil, pa bi jih izbrani ponudnik moral posredovati kot dokaz oz. priložiti v dokumentaciji (vključno s fazo same podaje ponudbe in preverjanja izpolnjevanja pogojev), da so ponujeni dializatorji v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje. Prosilec je poudaril, da so z njegovo zahtevo zaobseženi tudi ti dokumenti, in vztraja pri njihovem razkritju. Prosilec je zaključil, da organ pri sklicevanju na poslovno skrivnost ni uporabil določbe drugega odstavka 35. člena ZJN-3 in ni uporabil določbe prve alineje tretjega odstavka 6, člena ZDIJZ, po katerih je treba razkriti, ali so javna sredstva porabljena za blago, ki ustreza pogojem javnega naročila. Spregledal pa naj bi tudi, da je BPA nevaren za zdravje, zato je dostop do zahtevanih informacij v javnem interesu (interesu javnega zdravja in interesu zdravja dializnih bolnikov).

Dne 6. 8. 2024 je IP prejel dopis organa z dne 29. 7. 2024, št. 2024/ 045-3/8, s katerim je odstopil pritožbo prosilca s prilogami v odločanje IP.

IP je preizkusil pritožbo in ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe.

V skladu s 4. odst. 246. čl. ZUP je organ druge stopnje, torej IP, dolžan poslati pritožbo v odgovor morebitnim strankam z nasprotnim interesom in jim določiti rok za odgovor, če tega ne stori organ prve stopnje. Ker v obravnavanem primeru organ prve stopnje tega ni storil, je IP z dopisom z dne 12. 8. 2024, št. 090-300/2024/2, poslal pritožbo v izjasnitev stranskemu udeležencu družbi Fresenius Medical Care d.o.o. v morebitni odgovor, da se v roku osmih dni, izreče o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih. Stranski udeleženec v danem roku ni podal odgovora.

Pritožba je delno utemeljena.

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

V obravnavanem primeru ni sporno, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga, prav tako te sodijo v delovno področje organa, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ. Glede na pritožbene navedbe pa je sporno vprašanje, ali je organ odločil o vseh zahtevanih dokumentih ter ali je v četrti točki izreka odločbe upravičeno zavrnil dostop zaradi izjeme poslovne skrivnosti (po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ).

Predmet presoje IP

Kot izhaja iz pritožbe, prosilec v njej izrecno izpodbija zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker mu organ ni omogočil dostopa do:

-       brošure v zvezi s ponujenim blagom pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., (FX CorDiax Designed to Dialyse. Built for Cardioprotection, 42 strani),

-       navodila za uporabo ponujenega blaga pod zap. št. 6.2., 6.3. in 6.4., iz katerih je razvidna sestava ponujenega blaga (dve strani) in

-       študije, iz katere po navedbah izbranega ponudnika izhaja, da v dializatorjih niso zaznali BPA (Toxicologoical risk assessment of bisphenol ….; 6 strani).

Prav tako pa očita organu tudi nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, da ni odločil o vseh zahtevanih dokumentih, in sicer da so oziroma morajo biti v dokumentaciji izbranega ponudnika tudi dokumenti, ki jih organ ni izpostavil, pa bi jih izbrani ponudnik moral posredovati kot dokaz oz. priložiti v dokumentaciji (vključno s fazo same podaje ponudbe in preverjanja izpolnjevanja pogojev), da so ponujeni dializatorji v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje. IP je zato z dopisom z dne 25. 9. 2024, številka: 090-300/2024/3, pozval organ, da se do navedenega opredeli, ali obstaja še kakšen drug dokument, ki zgoraj navedeno dokazuje in kakšen ugotovitveni postopek je v zvezi s tem izvedel.

Organ je dne 27. 9. 2024 pojasnil, da je opravil poizvedbo v službi za nabavo in javna naročila, in sicer trikrat. Najprej je bil dne 17. 4. 2024 vodji službe za nabavo in javna naročila poslan zahtevek prosilca, nato je bil prav tako vodji omenjene službe dne 11. 6. 2024 poslan dodatno specificiran zahtevek prosilca z zaprosilom, da naj sporočijo, kateri izmed dokumentov v dokumentaciji izkazuje izpolnjevanje pogoja, ki je naveden v dopisu. Vodja službe je dne 11. 6. 2024 odgovorila z e- sporočilom, v katerega je priložila dokumentacijo, ki je bila IP že poslana. Torej brošura v zvezi s ponujenim blagom, navodila za uporabo ponujenega blaga, študija in odgovor na poziv za posredovanje dokazila v zvezi s ponudbo za sklop 6 ter sklep o poslovni skrivnosti. Dne 25. 9. 2024 je bil vodja službe za nabavo in javna naročila ponovno pozvan, da sporoči, ali obstaja še kakšna druga dokumentacija o izpolnjevanju predmetnega pogoja dializatorjev (dializatorji v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje). Vodja službe je dne 25. 9. 2024 odgovoril, da druge dokumentacije, kot je že bila posredovana, ni bilo zaznano, da bi jo prejeli.

IP je pojasnilu organa sledil. Z vpogledom v razpisno dokumentacijo na spletni strani Portala javnih naročil RS, javnega naročila št. JN 003393/2023 IP ugotavlja, da je v okviru »Opisa predmeta javnega naročila in zahteve naročnika«, v tretji točki DOKAZOVANJE (TEHNIČNE) USTREZNOSTI PONUJENEGA BLAGA, med drugim navedeno, da »Kot dokazilo o ustreznosti ponujenega blaga mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da blago, ki ga ponuja v svoji ponudbi, ustreza vsem naročnikovim zahtevam iz predmetne razpisne dokumentacije, kar ponudnik poda na Obrazcu št. 1.« Gre za splošno izjavo, da ponujeno blago ustreza vsem naročnikovim zahtevam iz predmetne razpisne dokumentacije in torej ni neposredni dokaz glede vsebine, ki je predmet presoje IP. Nadalje je v razpisni dokumentaciji določeno, da se »Ponudnik obvezuje, da bo na zahtevo naročnika, v roku pet delovnih dni od naročnikovega poziva, kot dokaz, da ponujen potrošni material ustreza vsem naročnikovim zahtevam, predložil: npr. certifikate, prospekte, kataloge, tehnične opise itd.« Prav tako je navedeno, »da si naročnik pridržuje pravico, da od ponudnika pred oddajo naročila zahteva dopolnitev oz. predložitev dokazil, iz katerih izhaja, da ponujeno blago ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije«. To pomeni, da je bil ponudnik zavezan k predložitvi dokazila dejansko šele naknadno, na poziv, kot to izhaja iz predloženega dopisa izbranega ponudnika družbe Fresenius Medical Care Slovenija d.o.o. z dne 23. 10. 2023, ki je bil posredovan prosilcu (brez prilog), zaradi česar pritožbene navedbe, da je organ dejansko stanje ugotovil nepopolno, niso utemeljene. IP je torej sledil organu, da z drugimi dokumenti, ki bi dokazovali, da so ponujeni dializatorji v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje, kot tistimi, ki so opredeljeni v izpodbijani odločbi, ne razpolaga. Pritožba prosilca je zato v tem delu neutemeljena, kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe.

Glede izjeme varstva poslovne skrivnosti

Za zgoraj navedene dokumente, ki so predmet presoje IP, se je organ skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, ki jo je zatrjeval tudi stranski udeleženec družba Fresenius Medical Care d.o.o.

IP poudarja, da med poslovno skrivnost sodijo le tisti podatki, pri katerih so kumulativno izpolnjene vse tri zahteve iz prvega odstavka 2. člena ZPosS, pri čemer, kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona^[1], poslovna skrivnost pomeni strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne.

Z vpogledom v navedene dokumente IP ugotavlja, da je na vseh dokumentih oznaka poslovna skrivnost in da je družba Fresenius Medical Care d.o.o. predložila sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 23. 10. 2022, ki med drugim zajema tudi podlage za izdelavo ponudb in ponudbe. Glede na navedeno in ob upoštevanju domneve iz drugega odstavka 2. člena ZPosS, IP ugotavlja, da je izpolnjena tretja alineja prvega odstavka 2. člena ZPosS, torej, da gre za informacije, za katere so zagotovljeni ukrepi, da se zaupnost ohrani (pisni sklep o poslovni skrivnosti).

Nadalje je IP presojal izpolnjevanja pogojev po prvi in drugi alineji prvega odstavka omenjenega člena in je glede zahtevane brošure in študije sledil organu ter stranskemu udeležencu, da gre za informacije, ki niso splošno znane, saj vsebujeta strokovno znanje in izkušnje, zaradi česar imajo te informacije tudi tržno vrednost, s katero ponudnik nastopa na trgu. V tem delu je torej IP sledil odločitvi organa in navedbam stranskega udeleženca, da zahtevane informacije izpolnjujejo pogoje poslovne skrivnosti po prvem odstavku 2. čl. ZPosS.

Ne more pa IP slediti organu in stranskemu udeležencu, da so zahtevana »navodila za uporabo« skrivnosti, ki niso splošno znane, saj blaga ni dovoljeno dati na slovenski trg, ne da bi imelo slovenska navodila za sestavo in uporabo, s katerimi se morajo seznaniti vsi, ki to blago uporabljajo oziroma z njim ravnajo. Tako je v 11. členu Zakon o varstvu potrošnikov (ZVPot-1) določeno, da mora podjetje glede na svojo vlogo v pogodbeni verigi za blago, ki je namenjeno prodaji potrošnikom, zagotoviti: označbe, certifikat, izjavo o skladnosti, garancijski list, navodilo za sestavo in uporabo oziroma druge spremne dokumente, če je s tem ali drugim predpisom tako določeno. Obveznost proizvajalca je nadalje določena v 95. členu ZVPot-1, ki prav tako nalaga dolžnost priložiti navodila. Kršitev omenjenih določb predstavlja prekršek (7. in 33. točka 240. člena ZVPot-1). Glede na navedeno navodila kot taka, nikakor ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Ravno nasprotno, navodila so zakonsko zahtevana in pripravljena za to, da se z njimi lahko seznani vsakdo, še posebej pa uporabniki tega blaga, zato že po naravi stvari ne izpolnjujejo pogoja »skrivnosti, ki ni splošno znana«. IP je zato zaključil, da za zahtevana navodila nista izpolnjena pogoja po prvi in drugi alineji 2. člena ZPosS, zaradi česar izjema poslovne skrivnosti ni podana in pomeni, da ne obstajajo zadržki za prost dostop.

Ker pa so bile zahtevane informacije predložene v okviru postopka javnega naročanja, je IP nadalje presojal, ali je glede dostopa do brošure in študije, za kateri je IP sledil organu, da izpolnjujeta pogoje poslovne skrivnosti, podan tretji odstavek 2. člena ZPosS, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Javnost informacij tako določa 35. čl. ZJN-3 kakor tudi prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ko gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev, kot to velja za obravnavani primer. Organ je v izpodbijani odločbi sicer opozoril na omenjeni določbi, vendar pa opustil sam preizkus, ali so podani pogoji, na podlagi katerih je poslovna skrivnost presežena, zaradi česar je zmotno uporabil materialno pravo.

Prosilec je v pritožbi zatrjeval, da je organ zavrnil dostop do dokazila, s katerim je izbrani ponudnik dokazoval razpisni pogoj, da so ponujeni dializatorji v celoti brez BPA - tako membrana kot ohišje. IP ugotavlja, da slednje drži. Kot navedeno že zgoraj, je v razpisni dokumentaciji JN št. 003393/2023 nesporno določeno, da je bilo treba za SKLOP 6 kot premet naročila zagotoviti: »Dializator z visoko prepustno membrano (high flux - ultrafiltration coefficient >50ml/h/mmHg) velikosti 1.3-1.5 m2, 1.6-1.8 m2, 1.9-2.2 m2 in več kot 2.2 m2 – sintetična membrana, dializator v celoti brez BPA – tako membrana, kot tudi ohišje«. V razpisni dokumentaciji je bila torej podana zahteva oziroma pogoj, da je »omenjeni dializator v celoti brez BPA – tako membrana, kot tudi ohišje«, pri čemer je bil ponudnik zavezan, da na poziv naročnika slednje dokaže. Na poziv organa, da ponudnik za omenjeni sklop predloži dokaz, je ponudnik odgovoril z dopisom z dne 23. 10. 2023, v katerem je podal samo izjavo, ob tem pa kot dokaz predložil: brošuro, navodila in študijo, ki so predmet presoje v tem pritožbenem postopku. V razpisni dokumentaciji je bilo namreč v točki 3. »Dokazovanje (tehnične) ustreznosti ponujenega blaga« navedeno, da se kot dokaz, da ponujen potrošni material ustreza vsem naročnikovim zahtevam, med drugim predloži »ustrezno dokumentacijo – prospekte, kataloge oziroma tehnične opise (v slovenskem jeziku), iz katerih bo razvidno, da ponujeno blago izpolnjuje naročnikove zahteve (označeno, obkroženo ali podčrtano)«, zaradi česar je IP sledil stališču prosilca, da izpolnjevanje zahteve oziroma pogoja izkazujejo zahtevane listine: brošura, študija in navodila za uporabo, in ne sama izjava, ki jo je organ posredoval prosilcu. IP ob tem poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudbe in oddajo javnega naročila res ekonomsko najugodnejša ponudba za posamezen sklop, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih je naročnik ugotavljal izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenil in razvrstil ponudbe ter, skladno z merili iz razpisne dokumentacije, izbral najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Kot pravilno zatrjuje prosilec, bi v primeru neizpolnjevanja zahtevanega pogoja, morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Tudi sam stranski udeleženec je odgovoru z dne 19. 6. 2024 na poziv organa, da se opredeli do vložene zahteve po ZDIJZ, izrecno navedel, »da  gre za informacije in dokumente, s katerimi je družba Fresenius Medical d.o.o. izkazala izpolnjevanje pogojev v predmetnem javnem naročilu, kar dodatno pritrjuje ugotovitvi IP, da zahtevana dokumentacija sodi med informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi s tretjim odstavkom 2. člena ZPosS in tretjim odstavkom 35. člena ZJN-3. Gre namreč za izbranega ponudnika, zato ima po oceni IP javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Takšna je tudi sodna praksa[2]. Ni namreč mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje, na kar se je skliceval organ. Kot rečeno, je slednje v nasprotju s samo razpisno dokumentacijo, ki jasno določa, da se izpolnjevanje pogojev dokazuje z »ustrezno dokumentacijo – prospekti, katalogi oziroma tehnični opisi,…. To pa so tudi po stališču stranskega udeleženca zahtevani dokumenti v celoti, saj jih stranski udeleženec ni vsebinsko omejil oziroma označil le določen del. IP se zato strinja s prosilcem, da v okvir podatkov o porabi javnih sredstev sodi tudi zahtevana dokumentacija, ker je le tako mogoče preveriti, ali je ponudnik dokazal izpolnjevanje pogoja, da so »omenjeni dializatorji v celoti brez BPA – tako membrana, kot tudi ohišje«. Nadzor javnosti se namreč ne konča s sklenitvijo pogodbe o javnem naročilu, temveč se nadaljuje tudi z nadzorom nad izvrševanjem same pogodbe. Takšna je tudi sodna praksa[3].

Zaključek

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilca delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil materialno pravo, zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v drugi in četrti točki izreka odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe omogočiti dostop, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalem delu je IP pritožbo prosilca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:.

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.

samostojna svetovalka Pooblaščenca

Informacijski pooblaščenec:

mag. Kristina Kotnik Šumah, univ.dipl.prav

namestnica pooblaščenke

[1] https://www.findinfo.si/download/razno/761d313c27b5103dc7b8.pdf

[2] Upravno sodišče je v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitvi IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.

[3] Sodba Upravnega sodišča RS z opr. št. IU 1647/2017-29 z dne 6. 3. 2019