prosilec - Splošna bolnišnica Izola

POVZETEK:

Prosilec je od organa zahteval dokumentacijo, iz katere izhajajo razlogi in okoliščine spremembe javnega naročila. Organ je določeno dokumentacijo prosilcu posredoval, zavrnil pa dostop do dveh alinej 1. člena predloga aneksa k pogodbi, pri čemer se je skliceval na izjemo poslovne skrivnosti in izjemo dokumenta v nastajanju. IP je pritožbenem postopku ugotovil, da kriteriji za uporabo navedenih izjem v konkretnem primeru niso podani, zato je pritožbi prosilca v celoti ugodil in organu naložil, da prosilcu posreduje tudi predmetni alineji 1. člena predloga Aneksa.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-278/2022/6
Datum: 18. 10. 2022

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju prosilec) z dne 1. 9. 2022, zoper odločbo Splošne bolnišnice Izola, Polje 40, 6310 Izola (v nadaljevanju organ), št. PKO-745-P/2022 z dne 28. 7. 2022, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilca z dne 1. 9. 2022 se ugodi in se druga alineja I. tč. izreka odločba Splošne bolnišnice Izola, št. PKO-745-P/2022 z dne 28. 7. 2022 (v delu, ki se nanaša na 3. in 4. alinejo 1. člena predloga aneksa) odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od prejema te odločbe v elektronski obliki posredovati:
- 3. alinejo 1. člena predloga Aneksa št. 1 k Pogodbi za nakup, implementacijo in vzdrževanje novega informacijskega sistema JN 067/RN-18 <JN067/RN-18-POG> in 
- 4. alinejo 1. člena predloga Aneksa št. 1 k Pogodbi za nakup, implementacijo in vzdrževanje novega informacijskega sistema JN 067/RN-18 <JN067/RN-18-POG>.

2.    V tem postopku posebni stroški niso nastali.

O b r a z l o ž i t e v :

Prosilec je dne 19. 7. 2022 na organ naslovil zahtevo, in sicer za dostop do vse dokumentacije, nastale na podlagi šestega odstavka 95. člena ZJN-3 (opis spremembe, razloge zanjo in okoliščine, zaradi katerih naročnik ni mogel predvideti spremembe pri oddaji prvotnega javnega naročila ali sklenitvi okvirnega sporazuma, ter pojasnilo, zakaj sprememba ne spreminja narave javnega naročila). Dokumentacijo je želel prejeti v elektronski obliki.

Organ je dne 28. 7. 2022 izdal odločbo št. PKO-745-P/22 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je zahtevi prosilca delno ugodil, da se mu omogoči vpogled:
- v Pogodbo za nakup, implementacijo in vzdrževanje novega informacijskega sistema JN 067/RN-18 <JN067/RN-18-POG>, iz katere je razvidna podlaga za sklenitev Aneksa št. 1, razen v osebne podatke (ime in priimek skrbnika pogodbe in podatke kontaktnih oseb pogodbenih strank) in
- v predlog Aneksa št. 1, iz katerega je razviden razlog in opis okoliščin, ki so podlaga za sklenitev Aneksa št. 1, razen v osebne podatke (ime in priimek skrbnika pogodbe in podatke kontaktnih oseb pogodbenih strank), v podatke, ki jih je treba varovati kot poslovno skrivnost, ker opisujejo organizacijo dela pri izvajalcu (3. alineja 1. člena predloga aneksa) in podatke, ki so v postopku izdelave oz. so predmet posvetovanja v organu in ki niso podlaga za sklenitev Aneksa št. 1 (4. alineja 1. člena predloga aneksa).

Organ je v obrazložitvi pojasnil, da je v postopek pritegnil tretje osebe, na pravice in obveznosti katerih bi lahko vplivala odločitev v konkretni zadevi. Organ je ugotovil, da predmet zahteve prosilca predstavlja Aneks št. 1 k Pogodbi za nakup, implementacijo in vzdrževanje novega informacijskega sistema JN 067/RN-18 <JN067/RN-18-POG> (v nadaljevanju: Aneks št. 1), ki je bil prosilcu že posredovan na podlagi zahteve za dostop do informacij javnega značaja dne 26. 5. 2022, in sicer se s predmetnim aneksom podaljšuje rok izvedbe, kot navedeno v 2. členu Aneksa št. 1. Ker se s predmetnim aneksom podaljšuje le rok izvedbe, posledično sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila. Dalje je organ ugotovil, da podlaga za sklenitev Aneksa št. 1 izhaja iz sklenjene pogodbe, zato je organ prosilcu omogočil vpogled v pogodbo, ki v zadnjem odstavku 5. člena določa pogoje, zaradi katerih se lahko spremenijo pogodbeni roku. Organ je v pogodbi prekril osebne podatke. 

V zvezi z zahtevo prosilca je organ kot predmet zahteve identificiral tudi Predlog Aneksa št. 1, ki ga je izvajalec posredoval naročniku in v katerem so navedeni razlogi na strani izvajalca, ki opravičujejo spremembo pogodbe, tj. podaljšanje roka izvedbe in na tej podlagi sklenitev Aneksa št. 1. Organ je v dokumentu prekril osebne podatke, hkrati pa je ugotovil, da 3. alineja 1. člena predstavlja poslovno skrivnost, zato je v tem delu prosilcu zavrnil dostop. Organ je tudi zavrnil dostop do 4. alineje 1. člena predloga Aneksa št. 1, ker gre za podatke, ki se ne nanašajo na razloge in okoliščine, ki so podlaga za sklenitev aneksa. Vsebino alineje je organ zavrnil s sklicevanjem na izjemo iz 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ker gre za podatke, ki so bili še predmet posvetovanja v organu in niso bili upoštevani kot upravičen razlog oz. podlaga za sklenitev Aneksa št. 1. Razkritje teh podatkov bi lahko povzročilo napačno razumevanje vsebine Aneksa št. 1, kot je bil sklenjen med organom in izvajalcem.

Zoper izpodbijano odločbo je prosilec dne 1. 9. 2022 vložil pritožbo, in sicer v delu, ki se nanaša na dostop do vsebine 3. in 4. alineje 1. člena predloga Aneksa št. 1 k Pogodbi za nakup, implementacijo in vzdrževanje novega informacijskega sistema. Navedel je, da iz odločbe nikjer ne izhaja, da bi stranski udeleženec (izvajalec javnega naročila) informacije iz 3. alineje predloga aneksa opredelil kot poslovno skrivnost bodisi ob predaji teh informacij naročniku, bodisi potem, ko je bil pozvan na opredelitev do vlagateljeve zahteve za dostop do informacij. V skladu s sodno prakso (npr. sodba Upravnega sodišča z opr. št. U 1976/2008-26 z dne 11.2.2010) je dokazno breme za obstoj poslovne skrivnosti na subjektu, ki poslovno skrivnost zatrjuje. V konkretnem primeru iz izpodbijane odločbe ni razvidno, da bi se stranski udeleženec sploh skliceval na to, da je vsebina 3. alineje 1. člena predloga Aneksa št. 1 poslovna skrivnost. Organ namreč v obrazložitvi sploh ni navedel, da bi konzorcij izvajalcev naročila podal opredelitev do zahteve vlagatelja za dostop do informacij. Ker tega ni storil, naročnik sploh ni imel kakršnekoli podlage za odločitev, da je vsebina aneksa v 3. ali 4. alineji predloga poslovna skrivnost. S tem je podana materialnopravna kršitev zavezanca in napačna ugotovitev dejanskega stanja, po prepričanju vlagatelja pa informacije, ki jih zavezanec ni predal vlagatelju, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, saj jih še stranski udeleženec sam ni opredelil za poslovno skrivnost in s tem ni sprejel niti najosnovnejšega razumnega ukrepa, da informacije ohrani kot skrivnost. Prosilec je navedel, da je v konzorcijski pogodbi sprejeta zaveza, da bodo partnerji varovali podatke tehničnega in poslovnega značaja, medtem ko v 3. alineji ne gre za podatke tehničnega ali poslovnega značaja, temveč naj bi šlo (po izrecni navedbi zavezanca) za podatke organizacijske narave. Informacije ne morejo imeti tržne vrednosti, saj razlogi, zaradi katerih izvajalec ne more izpolniti pogodbene obveznosti, ne morejo biti tržna prednost izvajalca in ne morejo imeti tržne vrednosti. Prosilec je prepričan, da organ in izvajalec nista imela zakonitih razlogov, ki bi v skladu s 95. členom ZJN-3 dopuščali podaljšanje pogodbenega roka v konkretnem primeru, (ne)zakonitosti podaljšanja pa nikakor ne more preveriti (nadzirati), če se mu prikrije vpogled v opis razlogov za podaljšanje, ki jih skladno s šestim odstavkom 95. člena ZJN-3 naročnik mora dokumentirati prav zato, da se s tem omogoči nadzor nad zakonitostjo delovanja naročnika pri izvedbi javnega naročila. Glede zavrnitve dostopa do 4. alineje predloga Aneksa št. 1 je prosilec poudaril, da je s predlogom aneksa št. 1 organ očitno dokumentiral razloge za sklenitev aneksa, v sam aneks pa jih ni vključil, verjetno zato, ker je ugotovil, da zakon zahteva le dokumentiranje razlogov in ne njihovo vključitev v aneks k pogodbi, ki je javno dostopna vsakomur na portalu javnih naročil. Naročnik je namreč skladno s šestim odstavkom 95. člena ZJN-3 razloge za spremembo pogodbe dolžan dokumentirati, v konkretnem primeru pa je to dokumentacijo prosilec zahteval, naročnik pa se je v odločbi ukvarjal samo s predlogom aneksa kar pomeni, da je to edini dokument, s katerim je razloge za sklenitev spremembe pogodbe dokumentiral.
 
Ker je aneks št. 1 bil sklenjen in ker je predlog aneksa naročnik vključil v dokumentacijo javnega naročila kot način dokumentiranja razlogov za sklenitev aneksa, je jasno, da predlog aneksa št. 1, vključno s 3. in 4. alinejo 1. člena predloga ni (več) dokument, ki bi bil v postopku izdelave, temveč je končen dokument, prav tako ni (več) predmet posvetovanja, saj je aneks bil že sklenjen, razlogi za sklenitev pa so bili v predlogu dokončno dokumentirani. Poleg zgoraj navedenega velja poudariti, da zavezanec v obrazložitvi izpodbijane odločitve tudi sam sploh ne navaja, da je predlog aneksa še vedno v postopku izdelave ali predmet posvetovanja, temveč izrecno navede, da so podatki iz 4. alineje 1. člena predloga aneksa bili še predmet posvetovanja, torej so to bili v preteklosti, sedaj pa niso več. ZDIJZ, kakor poudarjeno zgoraj, pa ne omogoča zavrnitve vpogleda v podatke, ki so v preteklosti bili predmet posvetovanja, temveč le v tiste, ki so predmet posvetovanja ali v postopku izdelave v trenutku prejete zahteve za dostop. Naročnik je torej tudi z zavrnitvijo vpogleda v 4. alinejo predloga aneksa napačno uporabil materialno pravo in zahtevo nezakonito zavrnil. Poleg sklicevanja na deveto alinejo 6. člena ZDIJZ zavezanec za informacije iz 4. alineje 1. člena predloga aneksa navaja, da naj ne bi šlo za informacije, ki so bile sprejete kot razlog in okoliščine, ki so bile podlaga za sklenitev aneksa. Glede tega vlagatelj poudarja, da je v zahtevi zahteval posredovanje celotne dokumentacije, ki je nastala na podlagi šestega odstavka 95. člena ZJN-3, ta pa vključuje tudi celoten predlog aneksa, ne glede na to, kaj je bil (sprejeti) razlog za sklenitev aneksa. Brez dvoma so v četrti alineji 1. člena predloga aneksa vsebovani razlogi, ki naj bi utemeljevali podaljšanje pogodbenega roka, pri tem pa ne more biti pomembno, kateri razlogi se sedaj zavezancu zdijo prepričljivejši oz. odločilni. Zavezanec in izvajalec tako tretje kot četrte alineje nista vključila v podpisani aneks. Oba razloga, ki naj bi utemeljevala sklenitev aneksa, sta tako sočasno vsebovana le v predlogu aneksa, noben dokument naročnika pa ne določa, da je le eden izmed razlogov nato bil tisti, ki je bil podlaga za sklenitev aneksa. Če bi taka odločitev obstajala, bi morala biti dokumentirana v skladu s šestim odstavkom 95. člena ZJN-3 in bi jo zavezanec moral posredovati vlagatelju na podlagi njegove zahteve za dostop do dokumentacije, ki je nastala na podlagi šestega odstavka 95. člena ZJN-3. Ker tega ni storil in ker tudi ni nikjer navedel, da ta dokument sicer obstaja, vendar se vpogled vanj ne dovoli, je jasno, da je edini dokument, s katerim so razlogi z aneks dokumentirani, predlog aneksa, ta pa vsebuje dva ločena razloga za sklenitev aneksa, dokumentirana v tretji in četrti alineji 1 člena. Organ se posredovanju teh informacij ne more izogniti tako, da se post festum postavi na stališče, da je odločilen razlog za sklenitev aneksa le tisti iz tretje alineje, ne pa (tudi) tisti iz četrte, čeprav je oba razloga enakovredno dokumentiral v predlogu aneksa.

Organ je pritožbo prosilca, skladno z 245. členom ZUP, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, odstopil v reševanje IP, z dopisom z dne 16. 9. 2022. 

IP je dne 3. 10. 2022 prejel pojasnilo organa, da tretje osebe, ki jih je v postopek pritegnil organ, na pravice in obveznosti katerih bi lahko vplivala odločitev v konkretni zadevi, stranske udeležbe niso priglasile.

Pritožba je utemeljena.

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oz. prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

IP ugotavlja, da je predmet pritožbenega postopka dostop do tretje in četrte alineje 1. člena predloga Aneksa št. 1, saj prosilec v preostalem delu ni vložil pritožbe. Glede na navedeno je odločba organa v preostalem delu postala dokončna.

Dostop do tretje alineje 1. člena predloga Aneksa št. 1 
IP ugotavlja, da je organ dostop do tretje alineje 1. člena predloga aneksa št. 1 zavrnil s sklicevanjem na izjemo poslovne skrivnosti, zato je IP v nadaljevanju presojal, ali je podana izjema iz 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Glede na datum nastanka dokumenta je IP ugotovil, da gre za dokumente, pri katerih je treba upoštevati določila Zakona o poslovni skrivnosti (ZPosS), ki v prvem odstavku 2. člena določa, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjujejo naslednje zahteve:
- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij,
- ima tržno vrednost in
- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Domneva se, da je zahteva iz tretje alineje prejšnjega odstavka izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. Skladno s tretjim odstavkom istega člena, se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Glede na navedeno so torej poslovna skrivnost le tisti podatki, pri katerih so kumulativno izpolnjene vse tri zgoraj naštete zahteve. Kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona, pomeni poslovna skrivnost strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne.

IP ugotavlja, da kriteriji, da bi bilo tretjo alinejo 1. člena predloga Aneksa št. 1 mogoče šteti za poslovno skrivnost, niso podani. Informacije, ki jih vsebuje navedena alineja, so namreč splošne narave, opisujejo splošno znane dogodke in okoliščine in ne predstavljajo informacij, ki bi jih bilo mogoče obravnavati kot nerazkrito znanje, izkušnje ali poslovne informacije ponudnika. Gre namreč za informacije, ki so splošno poznane in opisujejo okoliščine, ki za izvajalca nimajo tržne vrednosti. Organ je sicer navajal, da gre za podatke, ki se nanašajo na organizacijo in izvedbo dela izvajalca pri implementaciji informacijskega sistema, vendar IP ugotavlja, da ne gre za informacije v zvezi s samim informacijskim sistemom oz. informacije, ki kažejo na delovanje in uporabo informacijskega sistema, temveč gre zgolj za zunanje okoliščine, ki ne predstavljajo znanja, izkušenj ali poslovnih informacij s tržno vrednostjo, kot to zmotno navaja organ. Iz vsebine tretje alineje ni mogoče razbrati, da gre za informacijo, ki bi razkrila takšno organizacijo dela pri izvajalcu, oziroma podatke tehničnega in poslovnega značaja, zaradi česar bi organu lahko nastala poslovna škoda ali da bi bilo razkrito specifično znanje in poslovne informacije izvajalca, zaradi česar bi bilo upravičeno prekritje informacije z izjemo varstva poslovne skrivnosti. Glede na navedeno IP obrazložitvi organa ni sledil.

Dostop do četrte alineje 1. člena predloga Aneksa št. 1 
IP ugotavlja, da je organ dostop zavrnil s sklicevanjem na izjemo iz 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer na podlagi izjeme dokumenta v izdelavi, saj je organ prekril informacije, ki so bile predmet posvetovanja in niso bile upoštevane kot upravičen razlog za sklenitev Aneksa št. 1. 

Opredelitev izjeme iz 9. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ima tri elemente, ki morajo biti podani kumulativno:
- dokument mora biti še v postopku izdelave,
- dokument mora biti še predmet posvetovanja,
- specifični škodni test (razkritje dokumenta bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine).

Podrobnejši kriterij za določitev dokumentov, ki so še v postopku izdelave, vsebuje Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (nadaljevanju Uredba), ki v prvem odstavku 7. člena določa, da se za podatke iz dokumenta, ki je v postopku izdelave in ga vodi organ, štejejo podatki, ki se nahajajo v dokumentu, ki ga še ni podpisala in odposlala ali kako drugače zaključila uradna oseba organa, ki je z veljavnimi predpisi pooblaščena za odločanje.

IP ugotavlja, da navedena izjema v konkretnem primeru ni podana. Predmet presoje je sicer predlog Aneksa št. 1, torej ne gre za končni dokument, vendar končni dokument kot tak ni več v postopku izdelave, saj je bil Aneks št. 1 že sprejet (prav tako ga je v postopku po ZDIJZ prejel tudi že prosilec). Navedeno pomeni, da končni dokument ni več v postopku izdelave in ni več predmet posvetovanja, saj je bil Aneks št. 1 že sklenjen. Razkritje predloga Aneksa št. 1, ki vsebuje tudi informacije, ki jih podpisani Aneks št. 1 ne vsebuje, tudi ne more povzročiti napačnega razumevanja končne vsebine, saj je organ že v odločbi pojasnil, zakaj četrta alineja 1. člena predloga Aneksa št. 1 v končnem Aneksu št. 1 ni bila vsebovana (tj. ker organ četrte alineje ni sprejel kot upravičenega razloga oz. podlage za sklenitev Aneksa, ki ga je organu v podpis posredoval izvajalec). Glede na navedeno IP ugotavlja, da razkritje navedene dokumentacije, po mnenju IP, ne more povzročiti napačnega razumevanja vsebine dokumenta, saj informacije, ki jih četrta alineja vsebuje, ne predstavljajo informacij, ki bi lahko povzročile škodo pri razumevanju vsebine predloga Aneksa št. 1, oziroma samega Aneksa št. 1, kot je bil sklenjen. Prav tako gre za splošno znane okoliščine, organ pa je že v sami odločbi pojasnil, zakaj okoliščina, kot je bila v samem predlogu, ni bila sprejeta in je bila izločena iz sklenjenega Aneksa št. 1. Glede na navedeno IP ugotavlja, da tudi izjema dokumenta v nastajanju, v konkretnem primeru ni podana, saj dokument ni več v postopku nastajanja, informacije iz faze postopka nastajanja pa ob razkritju organu ne bi mogle povzročiti takšne škode, ki bi utemeljevala prekritje navedenih informacij.

IP je po uradni dolžnosti preizkusil, ali so v konkretnem primeru morebiti podane druge izjeme po 5.a členu in prvem odstavku 6. člena ZDIJZ ter ugotovil, da slednje niso podane, niti jih ni zatrjeval organ. 

IP je na podlagi navedenega ugotovil, da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je pritožbi prosilca ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu posredovati dokumente, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 106/10, s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:
mag. Vanja Zrimšek, univ. dipl. prav.,
svetovalka Informacijskega pooblaščenca

Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
Informacijska pooblaščenka