prosilec - Občina Ilirska Bistrica
+ -Številka: 090-332/2023
Kategorije: Ali dokument obstaja, Poslovna skrivnost, Javna naročila
POVZETEK:
V obravnavani zadevi je organ delno zavrnil dostop do dokumentov v zvezi z izvedbo izgradnje povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica-Rodik-sklopi 3, 4 in 5 ter sanacije vozišča regionalne ceste - sklop 4. V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da v določenem delu organ dejansko ne razpolaga z zahtevanimi dokumenti, zato je v tem delu pritožbo zavrnil. Glede dostopa do Vloge za soglasje k uvedbi novih podizvajalcev, se je organ skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, ki jo je zatrjeval tudi pozvani stranski udeleženec. IP odločitvi organa ni sledil, saj dokument, ki je predmet presoje, sodi v sklop dokumentov, ki so predvideni v primeru spremembe podizvajalca po ZJN-3. IP je ugotovil, da dokument ne vsebuje strokovnega znanja in izkušenj, zato mu tržne vrednosti ni bilo mogoče priznati. Podatki o podizvajalcih v postopku javnega naročanja morajo ustrezati razpisnim pogojem naročnika ter izkazovati točne informacije o tem, kdo je (novi) podizvajalec in katera dela bo izvajal oziroma vrednost tega dela, kar je vsebovano tudi v zahtevanem dokumentu. Predmet presoje torej niso informacije, ki bi izkazovale poslovno razmerje med izbranim ponudnikom in (novim) podizvajalcem ali morebitna strokovna znanja, organizacijo dela ali postopek in podobno, temveč gre za osnovne podatke o izvedbi del s strani podizvajalcev, ki morajo ustrezati pogodbenim obveznostim in zakonski določbi, zato se IP ni strinjal s stranskim udeležencem, da dokument vsebuje podatke, ki niso splošno znani. Ravno nasprotno to so podatki, ki morajo biti prosto dostopni in tudi so, saj so del izvedbe javnega naročila, katerega osnovno vodilo je načelo transparentnosti, ker gre za porabo javnih sredstev. IP je ugodil pritožbi tudi glede zahtevane tehnične dokumentacije, saj organ ob posredovanju dokumentov ni zatrjeval nobene od zakonskih izjem po ZDIJZ, niti jih ni zaznal IP.
ODLOČBA:
Številka: 090-332/2023/9
Datum: 1. 12. 2023
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena in 1. odstavka 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi brez datuma (prejeti 23. 10. 2023) (dalje prosilec), zoper odločbo z dne 6. 10. 2023, št. 090-12/2023-3, Občine Ilirska Bistrica, Bazoviška ulica 14, 6250 Ilirska Bistrica (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca (prejeti 23. 10. 2023) se delno ugodi in se odločba z dne 6. 10. 2023, št. 090-12/2023-3, Občine Ilirska Bistrica, v drugi točki izreka delno odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe na naslov prosilca posredovati še naslednje fotokopije dokumentov, vezanih na javno naročilo za izvedbo izgradnje povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica-Rodik-sklopi 3, 4 in 5 ter sanacije vozišča regionalne ceste - sklop 4, in sicer:
- Vlogo za soglasje k uvedbi novih podizvajalcev z dne 19. 5. 2023, vloženo s strani Kolektor Koling d.o.o., pri čemer je organ dolžan prekriti elektronski naslov pri »poslati po e-pošti«,
- Certifikat št. DW-7701BM0141,
- Certifikat št. DW-7701BM0142,
- Certifikat št. DW-7705BM0144,
- Certifikat št. DW-7705BM0145,
- Certificate of Conformity z dne 26. 1. 2022, št. 1253/001 ,
- Poročilo o preskušanju, lab. številka: 2008/3440,
- Izjavo o lastnostih št. 001/23/176 z dne 16. 11. 2023.
2. Glede zahtevanega dokumenta, iz katerega bodo razvidni razlogi organa, da se strinja z zamenjavo podizvajalca in glede dopisa z dne 3. 2. 2023, ter glede informacije, ki jo je organ dolžan prekriti v skladu s prvo točko izreka te odločbe, se pritožba prosilca zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je z dopisom z dne 12. 9. 2023 na organ naslovil vlogo, ki jo je v zadevi poimenoval kot: zahteva za informacije javnega značaja, sum storitve prekrška po 5. točki prvega odstavka 112. člena in po 6. točki prvega odstavka 111. člena ZJN-3, predlog za izreden nadzor nad postopkom oddaje javnega naročila. Z vidika zahteve po ZDIJZ je prosilec na prvi strani, pod točko 2. navedel, da poziva organ, da mu nemudoma posreduje zahtevo oziroma dopis glavnega izvajalca za zamenjavo prosilca kot izvajalca, iz katerega bodo razvidni razlogi, ki jih je glavni izvajalec navedel kot razlog zamenjave in odločitev Občine Ilirska Bistrica, iz katere bodo razvidni razlogi, da se s tem strinja. Na peti – zadnji strani zahteve, pa je prosilec navedel, da zahteva odgovore oz. posredovanje relevantne dokumentacije:
1. Kakšne duktilne cevi do DN 200 se vgrajujejo na sklopu 3,4 (iz dokumentacije mora biti jasno razvidna kvaliteta cevi (€40,050,...),
2. Kakšne duktilne cevi do DN 200 se vgrajujejo na sklopu 5 (iz dokumentacije mora biti jasno razvidna kvaliteta cevi (C40,C50,...),
3. Kakšna je cena za dobavo in vgradnjo duktilnih cevi do DN 200 (DNIOO, DN150, DN200), ki se vgrajujejo na sklopu 3,4. Naročnika je pozval, da pošlje cene za vse posamezne odseke. Kakšna je cena za dobavo in vgradnjo duktilnih cevi do DN 200 (DNIOO, DN150, DN200), ki se vgrajujejo na sklopu 5. Prosilec je zahteval posredovanje cen za vse posamezne odseke in posredovanje dopisa izvajalca z dne 3. 2. 2023 vezan neskladja glede tlačne stopnje cevi.
Organ je z odločbo z dne 6. 10. 2023, št. 090-12/2023-3 odločil o zahtevi prosilca, in sicer je v prvi točki izreka odločbe navedel, da se zahtevi prosilca z dne 15. 9. 2023 v delu, ki se nanaša na odgovore oz. posredovanje relevantne dokumentacije v vprašanjih: »1. Kakšne duktilne cevi do ON 200 se vgrajujejo na sklopu 3,4 (iz dokumentacije mora biti jasno razvidna kvaliteta cevi (C40,C50,...); 2. Kakšne duktilne cevi do DN 200 se vgrajujejo na sklopu 5 (iz dokumentacije mora biti jasno razvidna kvaliteta cevi (C40,C50,...); 3. Kakšna je cena za dobavo in vgradnjo duktilnih cevi do DN 200 (DNIOO, DN150, DN200), ki se vgrajujejo na sklopu 3,4. Naročnika pozivamo, da pošlje cene za vse posamezne odseke; 4. Kakšna je cena za dobavo in vgradnjo duktilnih cevi do DN 200 (DNIOO, DN150, DN200), ki se vgrajujejo na sklopu 5. in posredovanje cene za vse posamezne odseke« ugodi in se prosilcu posreduje:
- Izpis iz pogodbenega predračuna po Pogodbi št. 430-32/2022 o izgradnji povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica - Rodik - sklopi 3,4 in 5 ter sanacija vozišča regionalne ceste za sklop 4: Vodovod na odseku Harije - Pregarje (sklop 3) ter vodovod na odseku Pregarje – Rjavče (sklop 4) in izvedba sanacije ceste Pregarje Tominje, odsek P, sklenjeni 24. 10. 2022;
- Dopis Zadeva: Posredovanje pravnega mnenja v zvezi z vprašanjem zahtevane kvalitete cevi, Ljubljana, 24. 2. 2023. LEGAL X d.o.o., Tehnološki park 20, 1000 Ljubljana;
- Dodatek št. 1 k Pogodbi št. 430-32/2022 o izgradnji povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica - Rodik - sklopi 3, 4 in 5 ter sanacija vozišča regionalne ceste za sklop 4: Vodovod na odseku Harije - Pregarje (sklop 3) ter vodovod na odseku Pregarje - Rjavče (sklop 4) in izvedba sanacije ceste Pregarje z dne 10. 8. 2023, ki je javno objavljen na https://www.enarocanie.si/pregledPogodb/pofiodba.asp?id=246235
V drugi točki izreka odločbe je organ zahtevo prosilca v delu, ki se nanaša na dostop do dokumenta »zahtevo oziroma dopis glavnega izvajalca za zamenjavo naše stranke kot podizvajalca iz katerega bodo razvidni razlogi, ki jih je glavni izvajalec navedel kot razlog zamenjave in vašo odločitev, iz katere bodo razvidni razlogi, da se s tem strinjate« in dostop do dopisa izvajalca z dne 3. 2. 2023 vezan neskladja glede tlačne stopnje cevi, zavrnil. Posebni stroški postopka niso nastali.
V obrazložitvi je organ povzel zahtevo prosilca in nadalje navedel, da vsebini zahteve ustrezajo dokumenti:
- Izpis iz pogodbenega predračuna, iz katerega izhaja odgovor na prosilčeva vprašanja pod 1.,2., 3. in 4. točko na peti - zadnji strani zahteve,
- Dopis Zadeva: Posredovanje pravnega mnenja v zvezi z vprašanjem zahtevane kvalitete cevi, Ljubljana, 24. 2. 2023. LEGAL X d.o.o., Tehnološki park 20., 1000 Ljubljana, v zvezi z zahtevanim odgovorom na 5. točko, na peti - zadnji strani zahteve.
V zvezi z navedenim dokumentom je organ ugotovil in pojasnil, da v zvezi z vprašanjem zahtevane kvalitete cevi, hrani le navedeni dopis. Dodal je, da dopisa, kot ga zahteva prosilec: »dopis izvajalca z dne 3. 2. 2023 vezan neskladja glede tlačne stopnje cevi«, nima, zato se pri (delni) zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov sklicuje na neobstoj dokumenta. Pod točko 2. izreka odločbe se zahteva prosilca za dostop do dokumenta »zahtevo oziroma dopis glavnega izvajalca za zamenjavo naše stranke kot podizvajalca, iz katerega bodo razvidni razlogi, ki jih je glavni izvajalec navedel kot razlog zamenjave in vašo odločitev, iz katere bodo razvidni vaši razlogi, da se s tem strinjate«, zavrne. Organ se je skliceval na izjemo poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ glede dokumenta - zahteve oziroma dopis glavnega izvajalca za zamenjavo naše stranke kot podizvajalca iz katerega bodo razvidni razlogi, ki jih je glavni izvajalec navedel kot razlog zamenjave. Organ se je skliceval na četrti odstavek 35. člena ZJN-3 in dodal, je dokument »Vloga za soglasje k uvedbi novih podizvajalcev in sprememba informacij v zvezi s podizvajalci z dne 19. 5. 2023, Idrija, Kolektor Koling d.o.o.«, izvajalec označil kot poslovno skrivnost, v skladu s Sklepom o določitvi dela dokumentacije prijave/ponudbe za poslovno skrivnost Kolektor Koling d.o.o. Idrija, 9. 6. 2022, zato teh podatkov ne more razkriti. Je pa prosilcu posredoval dokument (kot že pojasnjeno v ugodilnem delu): - Dodatek št. 1 k Pogodbi št. 430-32/2022 o izgradnji povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica - Rodik - sklopi 3, 4 in 5 ter sanacija vozišča regionalne ceste za sklop 4: Vodovod na odseku Harije - Pregarje (sklop 3) ter vodovod na odseku Pregarje - Rjavče (sklop 4) in izvedba sanacije ceste Pregarje z dne 10.8.2023, ki je javno objavljen na povezavi: https://www.enarocanje.si/pregledPogcdb/pogodba.asp?id=246235, pri čemer organ meni, da je s tem zadostil zahtevi o informacijah o podizvajalcih, kar je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi prve alineje tretjega odstavka 6. čl. ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev. Vsi podizvajalci in celotna kronologija vlog je razvidna iz navedenega Dodatka št. 1. podpisanega s strani naročnika Občine Ilirska Bistrica. Drugega posebnega dokumenta kot ga zahteva prosilec »vašo odločitev, iz katere bodo razvidni vaši razlogi, da se s tem strinjate«, pa organ nima in se pri (delni) zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov sklicuje na neobstoj dokumenta. Ker prosilec ni opredelil, na kakšen način želi prevzeti zahtevane informacije, jih je organ posredoval po pošti na naslov prosilca.
Prosilec je vložil pritožbo, brez datuma, ki jo je organ prejel 23. 10. 2023, v kateri je povzel odločitev organa in določbe ZDIJZ ter navedel, da glede zatrjevane izjeme poslovne skrivnosti, zgolj sklep o varovanju poslovne skrivnosti ne zadostuje. Poudaril je, da informacija o tem, katere razloge je glavni izvajalec navedel, ko je od naročnika zahteval, da se podizvajalec na javnem naročilu zamenja, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj nima tržne vrednosti, prav tako ne more predstavljati poslovne skrivnosti informacija, s katerimi razlogi je organ potrdil zamenjavo podizvajalca, saj so podatki o tem, kdo je izvajalec in podizvajalec, javni. Poleg tega mora naročnik na podlagi ZJN-3 preveriti, ali nov podizvajalec izpolnjuje razpisne zahteve. Prosilec izrecno zahteva vlogo, s katero je izbrani ponudnik zahteval od naročnika, da soglaša z novim podizvajalcem in vlogo, s katero je naročnik z novim podizvajalcem soglašal. V ZJN-3 je izrecno urejen postopek, kako se zamenja podizvajalec, zato vloge, ki jih vlagatelj zahteva, nedvomno obstajajo. Naročnik se obveznosti ne more izogniti z navajanjem, da je kronologija vlog razvidna iz Dodatka, kar je več kot očitno, da z vlogami razpolaga in da gre za javen podatek, saj sam pravi, da je vse razvidno iz Dodatkov. Zakaj potem skriva te vloge? Prosilec je opozoril na 94. člen ZJN-3 in dodal, da brez korespondence med naročnikom in izvajalcem, zamenjava podizvajalca ni mogoča. Ne samo to, naročnik mora tudi preveriti, ali pri novem podizvajalcu niso podani razlogi za izključitev, oziroma ali izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Zato prosilec pri zahtevi vztraja, saj mora ponudnik izkazati razloge, za zamenjavo podizvajalca. Prosilec nadalje vztraja, da organ navede, kateri razred cevi (vprašanje 1 in 2; razred cevi C40, C50,...) se vgrajujejo na sklopu 3, 4 in sklopu 5. Glede tega ni dobil informacije, prav tako organ ni posredoval tehnične dokumentacije, iz katere bi bil razviden razred cevi (C40, C50,...). V tem delu gre za podatek, ki je po 35. členu ZJN-3 javen. Prav tako organ ni razkril dopisa z dne 3. 2. 2023. V skladu z zapisnikom 9. operativnega sestanka z dne 8. 3. 2023 in točko 13 Spremembe projektnih rešitev: Na operativnem sestanku dne 2.2.2023 je izvajalec projektantu predstavil dileme in vprašanja glede projektne dokumentacije - neskladja glede tlačne stopnje cevi, potrditev načina izvedbe hišnih priključkov, ki jih je, v skladu z dogovorom na sestanku, dne 3.2. poslal tudi pisno po elektronski pošti. Glede na navedeno prosilec meni, da ta dokument obstaja, zato zahteva, da ga organ posreduje. Ker vodovodne cevi predstavljajo predmet javnega naročila, gre za postavko, ki je po obsegu in vrednosti največja postavka v predračunu in to je najpomembnejši del razpisa, teh podatkov ni mogoče prikriti kot poslovno skrivnost. Po navedbah prosilca, so ti podatki potrebni zaradi ugotavljanja odgovornosti oseb, ki so potrdile ustreznost cevi, ki se vgrajujejo. Ker se sedaj na istem razpisu vgrajujejo različne cevi, je povsem očitno, da naročnik ni zagotovil medsebojne primerljivosti ponudb, kršil pa je 68. člen ZJN-3 v povezavi s 6. in 7. členom ZJN-3. V nadaljevanju pritožbe je prosilec opozoril na dolžnost transparentnosti postopka javnega naročanja in da morajo biti razpisni pogoji določeni jasno, natančno in nedvoumno, da se prepreči subjektivno oziroma arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb. Prosilec je na koncu opozoril na škodo in odgovornost iz konkretnega postopka javnega naročanja, kar pa ni predmet presoje v postopku po ZDIJZ.
Organ je z dopisom z dne 6. 11. 2023, št. 090-12/2023-5, poslal pritožbo prosilca s prilogami v odločanje IP. Pri tem je ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe.
Pritožba je delno utemeljena.
IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Predmet presoje IP
Kot izhaja iz pritožbe, prosilec v njej izrecno izpodbija zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker mu organ ni omogočil dostopa do naslednjih dokumentov, vezanih na izvedbo izgradnje povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica-Rodik-sklopi 3, 4 in 5 ter sanacije vozišča regionalne ceste - sklop 4, in sicer:
- vloge, s katero je izbrani ponudnik zahteval od naročnika, da soglaša z novim podizvajalcem in vloge, s katero je naročnik z novim podizvajalcem soglašal,
- dopis z dne 3. 2. 2023,
- odgovor na vprašanje, kateri razred cevi (Vprašanje 1 in 2; razred cevi C40, C50,…) se vgrajujejo na sklopu 3, 4 in sklopu 5,
- dostop do tehnične dokumentacije, iz katere bi bil razviden razred cevi (C40, C50,…).
Prosilec torej v pritožbi vztraja pri dostopu do navedenih dokumentov, ki so tudi predmet presoje IP.
Glede obstoja kriterija materializirane oblike
Zaradi popolne ugotovitve dejanskega stanja in načela materialne resnice je IP z dopisom z dne 13. 11. 2023, št. 090-332/2023/3 pozval organ, da dodatno pojasni postopek v zvezi s spremembo podizvajalca, ali dejansko ne obstaja dokument, s katerim bi odgovorili na vlogo naročnika glede spremembe podizvajalca. Organ je bil tudi pozvan, da se opredeli do pritožbenih navedb glede obstoja zahtevanega dopisa z dne 3. 2. 2023 in glede navedb, ki se nanašajo na tehnično dokumentacijo v zvezi z vodovodnimi cevmi (iz katerih naj bi bil razviden razred cevi: C40, C50,…).
Organ je odgovoril z dopisom z dne 17. 11. 2023, št. 090-12/2023-5, in sicer:
- Glede spremembe podizvajalca
je organ pojasnil, da dejansko ne obstaja dokument, s katerim bi odgovoril na vlogo glede spremembe podizvajalca. Na podlagi vloge za soglasje k uvedbi novih podizvajalcev in sprememba informacij v zvezi s podizvajalci z dne 19. 5. 2023, Idrija, Kolektor Koling d.o.o, je organ oziroma naročnik podpisal Dodatek št. 1 k Pogodbi št. 430-32/2022 o izgradnji povezovalnega vodovoda Ilirska Bistrica - Rodik - sklopi 3,4 in 5 ter sanacija vozišča regionalne ceste za sklop 4: Vodovod na odseku Harije - Pregarje (sklop 3) ter vodovod na odseku Pregarje - Rjavče (sklop 4) in izvedba sanacije ceste Pregarje z dne 10.8.2023, ker se je strinjal. Dodatek št. 1 je javno objavljen na povezavi:
https://www.enarocanje.si/pregledPogodb/pogodba.asp?id=246235. Drugega posebnega dokumenta, kot ga zahteva prosilec »vašo odločitev, iz katere bodo razvidni vaši razlogi, da se s tem strinjate«, organ (naročnik) ni napisal/izdal, niti ga k temu ne zavezuje zakonodaja. Takega dokumenta torej nima, zato se je pri (delni) zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov skliceval na neobstoj dokumenta.
IP je odločitvi in dodatnemu pojasnilu organa sledil, saj 94. člen ZJN-3, na katerega opozarja tudi prosilec, ne določa, da bi moral organ na obvestilo izvajalca o spremembi podizvajalca pisno odgovoriti, da se s spremembo strinja. Omenjena določba predvideva pisno komunikacijo zgolj v primeru zavrnitve, saj v četrtem odstavku določa, »da mora naročnik o morebitni zavrnitvi novega podizvajalca obvestiti glavnega izvajalca najpozneje v desetih dneh od prejema predloga«. V primeru strinjanja torej organ ni zavezan k pisni komunikaciji. Svoje strinjanje je izrazil s sprejetjem Dodatka št. 1 k pogodbi, v katerem je med drugim izrecno navedeno, da je organ (naročnik) ugotovil, da je izvajalec za nominirane podizvajalce predložil vso zahtevano dokumentacijo in da ne obstajajo razlog za izključitev. Glede na navedeno IP nima razloga, da ne bi sledil navedbam organa, da drugega dokumenta kot je Dodatek št. 1 k pogodbi, ki izkazuje soglasje k spremembi podizvajalca in je prosto dostopen na e-naročanje (povezava zgoraj), organ nima, kar pomeni, da kriterij materializirane oblike ni podan, zato pritožba prosilca v tem delu ni utemeljena.
- Glede dopisa z dne 3. 2. 2023
je organ pojasnil, da je na poziv IP natančno pregledal dokumentacijo in tudi zaprosil izvajalca za pojasnilo glede dopisa z dne 3. 2. 2023. Izvajalec Kolektor Koling d.o.o. je dne 15.11. 2023 organu posredoval pojasnilo po elektronski pošti, kjer je navedel, da je dne 3. 2. 2023 samo nadzornemu inženirju (ne pa tudi občini) poslal e-sporočilo, v katerem je po alinejah navedel problematiko na projektu kot opozorilnik, da se kaj ne pozabi. Kasneje, 15. 2. 2023 pa je isto e-sporočilo v vednost poslal še strokovnemu sodelavcu zaposlenemu na Občini Ilirska Bistrica. Dopisa naslovljenega na Občino Ilirska Bistrica, datiranega na dan 3. 2. 2023 ali prejetega 3. 2. 2023 pa nima in tak dopis pri organu ne obstaja.
IP je vpogledal v omenjeno pojasnilo izvajalca in ugotavlja, da prosilec dejansko zahteva dopis, ki se nanaša na komunikacijo med izvajalcem in projektantom, to je prosilec tudi zapisal, saj na peti strani (prvi odstavek) pritožbe navaja »dne 2. 2. 2023 je izvajalec projektantu predstavil dileme in vprašanja,….ki jih je v skladu z dogovorom na sestanku, dne 3. 2. 2023 poslal tudi pisno po elektronski pošti«. Dejansko ne gre za komunikacijo, ki bi bila namenjena organu, zato je organ utemeljeno zahtevo prosilca v tem delu zavrnil, ker z dokumentom ne razpolaga. Pritožba tudi v tem delu ni utemeljena, zato jo je treba zavrniti.
Glede izjeme varstva poslovne skrivnosti
Organ se je pri dokumentu »vloga, s katero je izbrani ponudnik zahteval od naročnika, da soglaša z novim podizvajalcem« skliceval na izjemo poslovne skrivnosti.
Ker je IP ugotovil, da se zahtevana informacija nanaša na Kolektor Koling d.o.o., Arkova ulica 43, 5280 Idrija, ga je z dopisom z dne 14. 11. 2023, št. 090-332/2023/6 pozval, da lahko prijavi stransko udeležbo in poda pisno izjavo ter se opredeli do zahtevanih informacij. Kolektor Koling d.o.o. je v danem roku podal odgovor z dne 21. 11. 2023 ter priglasil stransko udeležbo in se izrekel glede zahtevanih informacij.
IP poudarja, da med poslovno skrivnost sodijo le tisti podatki, pri katerih so kumulativno izpolnjene vse tri zahteve iz prvega odstavka 2. člena ZPosS, pri čemer, kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona[1], poslovna skrivnost pomeni strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne.
Z vpogledom v predložene dokumente IP ugotavlja, da je predmet presoje dokument: Vloga za soglasje k uvedbi novih podizvajalcev z dne 19. 5. 2023. Na dokumentu je oznaka poslovna skrivnost, prav tako je Kolektor Koling d.o.o. priložil sklep o določitvi dela dokumentacije prijave/ponudbe v zvezi s predmetnim javnim naročilom za poslovno skrivnost z dne 9. 6. 2022. Glede na navedeno in ob upoštevanju domneve iz drugega odstavka 2. člena ZPosS, IP ugotavlja, da je izpolnjena tretja alineja prvega odstavka 2. člena ZPosS, torej, da gre za informacije, za katere so zagotovljeni ukrepi, da se zaupnost ohrani (pisni sklep o poslovni skrivnosti).
Nadalje je IP presojal izpolnjevanje pogojev po prvi in drugi alineji prvega odstavka omenjenega člena in ugotavlja, da navedbam organa in stranskega udeleženca ne more slediti, saj ne gre za informacije, ki niso splošno znane in bi imele tržno vrednost. Izvedba javnega naročila s podizvajalci je zakonsko urejena (tretji odstavek 94. člen ZJN-3[2]), kar pomeni, da so predvidene določene obveznosti, ki jim mora izvajalec slediti. Dokument, ki je predmet presoje, tako sodi v sklop dokumentov, ki so predvideni v primeru spremembe podizvajalca. IP ugotavlja, da dokument ne vsebuje strokovnega znanja in izkušenj, zato mu tržne vrednosti ni mogoče priznati. Podatki o podizvajalcih v postopku javnega naročanja morajo ustrezati razpisnim pogojem naročnika ter izkazovati točne informacije o tem, kdo je (novi) podizvajalec in katera dela bo izvajal oziroma vrednost tega dela, kar je vsebovano tudi v zahtevanem dokumentu. Predmet presoje torej niso informacije, ki bi izkazovale poslovno razmerje med izbranim ponudnikom in (novim) podizvajalcem ali morebitna strokovna znanja, organizacijo dela ali postopek in podobno, temveč gre za osnovne podatke o izvedbi del s strani podizvajalcev, ki morajo ustrezati pogodbenim obveznostim in zakonski določbi, zato se IP ne strinja s stranskim udeležencem, da dokument vsebuje podatke, ki niso splošno znani. Ravno nasprotno, to so podatki, ki morajo biti prosto dostopni in tudi so, saj so del izvedbe javnega naročila, katerega osnovno vodilo je načelo transparentnosti, ker gre za porabo javnih sredstev. IP lahko sledi stališču stranskega udeleženca, da po ZJN-3 glavni izvajalec ni dolžan obveščati naročnika o »razlogih« za zamenjavo, vendar omenjena okoliščina ne vpliva na ugotovitev, da je predmet presoje dokument, ki ga je glavni izvajalec moral predložiti, ker je spremenil podizvajalca in zato kot tak sodi med prosto dostopne informacije javnega značaja. Ali so v dokumentu navedeni razlogi za zamenjavo, pa za samo presojo v postopku po ZDIJZ ni relevantno. Organ je torej zmotno uporabil materialno pravo, saj zahtevani dokument ne izpolnjuje pogojev po prvi in drugi alineji prvega odstavka 2. člena ZPosS, zaradi česar izjema poslovne skrivnosti ni podana.
IP pa se nadalje sklicuje tudi na tretji odstavek 2. člena ZPosS, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Javnost informacije tako določa 35. čl. ZJN-3, kakor tudi prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev.
Kljub temu, da je organ v izpodbijani odločbi opozoril na javnost podatkov v postopku javnega naročanja, pa ni upošteval ključnega dejstva, da je zahtevano informacijo izbrani glavni izvajalec moral predložiti, saj bi bil v nasprotnem primeru tudi v prekršku (prva točka prvega odstavka 112. člena ZJN-3). Po oceni IP zato razkritje zahtevanih informacij iz dokumenta, ki je del izvedbe javnega naročanja, ne samo, da ne izpolnjuje pogojev poslovne skrivnosti, temveč pomeni izkazovanje izpolnjevanja pogojev javnega naročanja, tako zakonskih kot tudi razpisnih, kar mora biti vselej javno. V postopku javnega naročanja sta preglednost in javnost določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti glede dokumentov, ki so vezani na postopek javnega naročanja. IP se ob tem sklicuje tudi na smiselno primerljivo sodno prakso[3].
IP je presojal zahtevano informacijo »Vloga za soglasje k uvedbi novih podizvajalcev z dne 19. 5. 2023« tudi z vidika izjeme varstva osebnih podatkov po 3. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ in ugotavlja, da dokument vsebuje osebne podatke, in sicer elektronski naslov pri »poslati po e- pošti«, za katerega ne obstaja zakonska podlaga za razkritje, zato ga je organ dolžan pred posredovanjem dokumenta prekriti, kot to izhaja iz prve alineje, prve točke izreka te odločbe.
Glede dostopa do odgovora na vprašanje kateri razred cevi (Vprašanje 1 in 2; razred cevi C40, C50,…) se vgrajujejo na sklopu 3, 4 in sklopu 5.
IP ugotavlja, da v tem delu prosilec ne zahteva dokumenta, temveč odgovor na vprašanje, kar ni pravica po ZDIJZ. V dopisu z dne 17. 11. 2023, št. 090-12/2023-5 pa je organ v tej zvezi pojasnil, da v skladu z odgovorom izvajalca (prejet po elektronski pošti dne 15.11. 2023), se na sklopu 3, 4 vgrajujejo cevi razreda C40,.... skladno s pogodbenim popisom del, kjer se navaja »Dobava in vgradnja duktilne cevi tipa C40«, z opombo, da je »tip=razred«.
Ker v tem delu zahteve in pritožbe prosilec ni zahteval dokumenta, tudi ne more biti predmet presoje IP.
Glede dostopa do tehnične dokumentacije, iz katere bi bil razviden razred cevi (C40, C50,…).
Organ je kot prilogo k dopisu z dne 17. 11. 2023, št. 090-12/2023-5 posredoval naslednjo tehnično dokumentacijo za vgrajene cevi C40, in sicer:
- Certifikat št. DW-7701BM0141
- Certifikat št. DW-7701BM0142
- Certifikat št. DW-7705BM0144
- Certifikat št. DW-7705BM0145
- Certificate of Conformity z dne 26. 1. 2022, št. 1253/001
- Poročilo o preskušanju , lab. številka: 2008/3440
- Izjavo o lastnostih št. 001/23/176 z dne 16. 11. 2023
IP ugotavlja, da se organ pri posredovanju dokumentov ni skliceval na nobeno izmed zakonskih izjem po ZDIJZ, prav tako jih ni zaznal IP, kar pomeni, da ne obstajajo zadržki za prost dostop do navedenih dokumentov, zato jih je organ dolžan posredovati prosilcu, kot to izhaja iz prve točke izreka te odločbe.
Zaključek
Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilca delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil materialno pravo, zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v drugi točki izreka delno odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe omogočiti dostop, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalem delu je IP pritožbo prosilca, kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
samostojna svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka
[1] https://www.findinfo.si/download/razno/761d313c27b5103dc7b8.pdf
[2] Glavni izvajalec mora med izvajanjem javnega naročila gradnje ali storitve naročnika obvestiti o morebitnih spremembah informacij iz prejšnjega odstavka in poslati informacije o novih podizvajalcih, ki jih namerava naknadno vključiti v izvajanje takšnih gradenj ali storitev, in sicer najkasneje v petih dneh po spremembi. V primeru vključitve novih podizvajalcev mora glavni izvajalec skupaj z obvestilom posredovati tudi podatke in dokumente iz druge, tretje in četrte alineje prejšnjega odstavka.
[3] Upravno sodišče je v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.