prosilec - Občina Šmartno pri Litiji

POVZETEK:

Organ je prosilcu zavrnil dostop do vseh prejetih ponudb (t.i. evidenčno naročilo) za odvetniške storitve zaradi obstoja izjeme poslovne skrivnosti. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da ni izpolnjen eden izmed pogojev, določenih v 2. členu ZPosS, in sicer je  IP ugotovil, da so bile zahtevane informacije označene za poslovno skrivnost prepozno. Izjave o poslovni skrivnosti so bile podane po vložitvi zahteve po ZDIJZ, in sicer šele po tistem, ko je organ ponudnike seznanil z vloženo zahtevo in jim posredoval v podpis predpripravljene izjave. Iz prakse Upravnega sodišča izhaja, da se lahko z aktom označi informacije za poslovno skrivnost sicer tudi za nazaj, vendar se takšen akt šteje za pravočasnega le, če je izdan pred prejemom zahteve za dostop do informacij javnega značaja. IZ navedenega razloga je IP prosilca ugodil in mu omogočil dostop do prejetih ponudb.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-194/2022/15
Datum: 30. 7. 2022

Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju IP) po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik, izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 252. člena ter 129. člena v povezavi s prvim odstavkom 246. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi ……….. (v nadaljevanju prosilka), z dne 3. 6. 2022, zoper odločbo Občina Šmartno pri Litiji, Tomazinova ulica 2, 1275 Šmartno pri Litiji (v nadaljevanju organ), št. 090-1/2022-7 z dne 3. 5. 2022, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilke z dne 3. 6. 2022 se delno ugodi in se odločba Občine Šmartno pri Litiji, št. 090-1/2022-7 z dne 3. 5. 2022, delno odpravi, in sicer 1c. točka izreka izpodbijane odločbe ter se odloči: Organ je dolžan v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe prosilki v obliki elektronskega zapisa posredovati:
•    iz Ponudbe za pravno svetovanje in odvetniško zastopanje ……… z dne 27. 12. 2021 točko 04 KONKURENČNA PONUDBA (cena storitev), 
•    dopis »Izvajanje odvetniških storitev«, ………. dne 21. 12. 2021 ter
•    iz Ponudbe za opravljanje odvetniških storitev ………. z dne 22. 12. 2021 točko B (ponudba).
    
2.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

in

SKLEP:

1.    Pritožba prosilke z dne 3. 6. 2022 zoper 1.c točko izreka odločbe Občine Šmartno pri Litiji, št. 090-1/2022-7 z dne 3. 5. 2022, se v delu, ki se nanaša na dostop do ponudbe …….., podane v elektronskem sporočilu z dne 16. 12. 2021, zavrže.

2.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

OBRAZLOŽITEV:

IP je dne 17. 6. 2022 prejel dopis organa, s katerim mu je ta v pristojno reševanje odstopil pritožbo zoper odločbo št. 090-1/2022-7, ki jo je izdal dne 3. 5. 2022 (v nadaljevanju izpodbijana odločba). Z navedeno odločbo je organ v ponovljenem postopku po odločbi IP, št. 090-092/2022/2 z dne 1. 4. 2022, odločal o zahtevi prosilke z dne 10. 1. 2022, s katero je slednja zahtevala posredovanje informacij v zvezi s konkretnim povpraševanjem organa glede pravnih storitev, in sicer:
1. komu je bilo posredovano povabilo v postopku zbiranja ponudb za izvajanje pravnih storitev,
2. posredovanje vseh povabil,
3. posredovanje vseh prejetih ponudb,
4. posredovanje vse elektronske in pisne korespondence med člani občinske uprave oz. županom, vezano na predmetno zbiranje ponudb ter
5. posredovanje vse elektronske korespondence med člani občinske uprave oz. županom in ponudniki, ki so bili povabljeni k oddaji ponudbe.

O zahtevi prosilke je organ odločil z izpodbijano odločbo, s katero ji je omogočil delni dostop do zahtevane dokumentacije. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je organ prosilki omogočil dostop do določene dokumentacije, dostop do posameznih dokumentov pa zavrnil zaradi obstoja izjeme poslovne skrivnosti. Nadalje iz obrazložitve izhaja, da je organ pri presoji obstoja omenjene izjeme poslovne skrivnosti upošteval izjave ponudnikov (v nadaljevanju stranski udeleženci), ki jih je pridobil v prvotnem postopku. V tistem postopku je namreč organ z zahtevo prosilke seznanil preostale tri ponudnike in jih s priloženo izjavo pozval, da se opredelijo, ali zahtevana dokumentacija predstavlja njihovo poslovno skrivnost. Stransko udeležbo sta priglasila dva ponudnika, en ponudnik pa se na poziv organa ni odzval, zato v postopku ni imel statusa stranskega udeleženca. Iz istega razloga navedenega statusa ni imel tudi v ponovljenem postopku, v katerem je bila izdana izpodbijana odločba, ki je predmet tega pritožbenega postopka. 
    
Dne 7. 6. 2022 je IP prejel pritožbo prosilke zoper odločbo, št. 090-1/2022-7 z dne 3. 5. 2022, v kateri navaja, da izpodbija predmetno odločbo v točki 1.c izreka. Prosilka meni, da je organ ravnal nezakonito, ko je od ponudnikov sam po svoji volji pridobival izjave o poslovni skrivnosti ter ob tem citira določbe drugega odstavka 25. člena Zakona o poslovni skrivnosti, določbe Zakona o gospodarskih družbah ter odločitve Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju DKOM). Še bolj nenavadno se prosilki zdi, da je organ kljub temu, da eden izmed ponudnikov ni reagiral na njegov dopis, njegovo ponudbo štel za poslovno skrivnost. Po mnenju prosilke bi morale biti ponudbe vnaprej označene kot poslovna skrivnost, predložen bi moral biti sklep, s katerim se ponudba označuje kot poslovna skrivnost, poglavitno pa je, da bi morala biti označitev poslovne skrivnosti podana že v sami vlogi, sklep pa bi moral obstajati pred podajo vloge in sicer v pisni vlogi. Nadalje prosilka poudarja, da poslovne skrivnosti ne more predstavljati vrednost ponudbe, na podlagi katere je organ sprejel odločitev o najugodnejšemu ponudniku ter se pri tem sklicuje na Zakon o poslovni skrivnosti, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Prejeto pritožbo je IP, skladno z drugim odstavkom 239. člena ZUP, odstopil organu. Ta je po preizkusu procesnih predpostavk ter odločitvi, da o zadevi ne bo odločil drugače, pritožbo posredoval v pristojno odločanje IP.

IP je pri pregledu odstopljene pritožbe ugotovil:
- da organ IP ni posredoval vseh potrebnih dokumentov za obravnavo konkretnega primera, zato ga je IP pozval k posredovanju dokumentacije in pojasnil,
- da organ izpodbijane odločbe in pritožbe ni vročil stranskim udeležencem, zato je to, na podlagi četrtega odstavka 246. člena ZUP, storil IP in jih pozval na morebitno izjasnitev. Stranska udeleženca se na poziv IP nista odzvala (vročitev opravljena dne 1. 7. ter dne 8. 7. 2022),
- da se je organ v odstopu pritožbe opredelil do pritožbenih navedb prosilke, zato je IP, upoštevajoč načelo zaslišanje stranke, z navedenim seznanil prosilko in jo pozval k morebitni izjasnitvi. Prosilka je odgovorila z dopisom, v katerem ponovno navaja, da Zakon o gospodarskih družbah natančno določa način opredelitve poslovne skrivnosti. Ta se ne more določiti naknadno in na način, kot je to predvidel organ, temveč bi morala družba vnaprej sprejeti sklep, s katerim točno določi obseg in način varovanja poslovne skrivnosti. Prosilka še dodaja, da je ZDIJZ specialnejši predpis in zato predmetna dokumentacija ne more biti varovana kot poslovna skrivnost.

Pritožba je delno utemeljena. 

IP je pritožbo prosilke kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi, vzel v obravnavo. Kot organ druge stopnje je skladno z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo je prosilka izpodbijala in v mejah njenih pritožbenih navedb. Po uradni dolžnosti je preizkusil, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon.

IP poudarja, da je, upoštevajoč izrecne pritožbene navedbe prosilke, predmet presoje tega pritožbenega postopka zgolj 1.c točka izreka izpodbijane odločbe, s katero je organ zaradi izjeme poslovne skrivnosti prosilki zavrnil dostop do vseh prejetih ponudb v postopku zbiranja ponudb za izvajanje pravnih storitev. 
    
Predmet tega pritožbenega postopka je torej vprašanje, ali je organ ravnal pravilno, ko je zaradi izjeme poslovne skrivnosti prosilki zavrnil dostop do zgoraj omenjene dokumentacije.

Za potrebe konkretnega postopka je organ IP posredoval štiri ponudbe, ki jih je prejel v okviru povpraševanja glede pravnih storitev. Eno od ponudb predstavlja tudi ponudba prosilke. Nesporno je torej, da prosilka z dokumentom (svojo ponudbo), ki je med drugim tudi predmet njene zahteve, že razpolaga. Prosilka je torej v času vložitve pritožbe delno že razpolagala s tistim, do česar je želela priti na podlagi zahteve po ZDIJZ. Torej si tudi z odpravo izpodbijane odločbe svojega pravnega položaja ne bi mogla več izboljšati. Prosilka tako v tem delu ne izkazuje več pravnega interesa za vodenje pritožbenega postopka. IP mora namreč po uradni dolžnosti paziti, da pravni interes obstaja ves čas postopka. Podobno stališče je večkrat zavzelo tudi Upravno sodišče RS, npr. v sklepu št. I U 1590/2010 z dne 18. 5. 2011, iz katerega izhaja, da če je akt, ki se izpodbija v upravnem sporu, že bil odpravljen in tudi morebitna ugoditev tožbi pravnega položaja tožeče stranke ne bi v ničemer izboljšala, ta ne izkazuje več pravnega interesa za vodenje postopka in je tožbo posledično treba zavreči. Podobno izhaja iz sklepa Upravnega sodišča RS, št. I U 1245/2010 z dne 20. 4. 2011. V predmetni zadevi je sodišče ugotovilo, da tožeča stranka z zahtevanim magnetogramom seje vlade že razpolaga. To pomeni, da že razpolaga s tistim, do česar je želela priti na podlagi zahteve po ZDIJZ. Torej si tudi z odpravo izpodbijanih odločb svojega pravnega položaja ne bi mogla več izboljšati. Tožeča stranka tako ne izkazuje več pravnega interesa za vodenje postopka, zato je njeno tožbo treba zavreči.

Glede na navedeno so bile predmet presoje tega postopka torej tri ponudbe, in sicer ponudba izbranega ponudnika ter dve ponudbi neizbranih ponudnikov. Kot že zgoraj zapisano, eden od neizbranih ponudnikov v prvotnem postopku ni priglasil stranske udeležbe, zato skladno s šestim odstavkom 143. člena ZUP tudi v pritožbenem postopku nima statusa stranskega udeleženca. Organ je s prejeto zahtevo seznanil vse tri ponudnike in obvestilu priložil izjavo, v kateri so ponudniki navedli, ali štejejo/ ne štejejo ponudbo za poslovno skrivnost in jo kot tako sme/ne sme poslati na vpogled prosilki. IP pojasnjuje, da 44. člen ZUP organu nalaga, da mora ves čas med postopkom po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba. Organ je tako ravnal pravilno, ko je o prejeti zahtevi obvestil preostale ponudnike in jim dal možnost, da se izjavijo glede spornega vprašanja in tako priglasijo stransko udeležbo v postopku. Dva od treh ponudnikov sta organu posredovala izjavo, v kateri sta štela svojo ponudbo za poslovno skrivnost v skladu u 2. členom ZPosS ter izrazila nestrinjanje s posredovanjem le-te prosilki in na tak način priglasila stransko udeležbo v obravnavanem postopku. 

Na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – UPB, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. Po prvem odstavku 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19; v nadaljevanju ZPosS), pojem poslovne skrivnosti zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij,
- ima tržno vrednost ter
- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Domneva se, da je zahteva iz tretje alineje prvega odstavka izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in s tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe (tako drugi odstavek 2. člena ZPosS). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 2. člena ZPosS).

Glede na citirane določbe ZPosS je torej pojem poslovne skrivnosti v ZPosS urejen nekoliko drugače kot je bil v 39. člen ZGD-1, in je torej delitev na subjektivni in objektivni kriterij poslovne skrivnosti presežena. Skladno z določbo 2. člena ZPosS, so poslovna skrivnost le tisti podatki, pri katerih so kumulativno izpolnjene vse tri zgoraj naštete zahteve. Navedeno pomeni, da je dokazovanje poslovne skrivnosti po novem urejeno strožje, saj mora, kljub domnevi iz tretjega odstavka 2 člena ZPosS (ki je v bistvu bivši subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po takrat veljavnem prvem odstavku 39. člena ZGD-1, na podlagi katerega so se za poslovno skrivnost šteli podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost), imetnik poslovne skrivnosti, ki se nanjo sklicuje, za obstoj poslovne skrivnosti izkazati tudi tržno vrednost te informacije in dejstvo, da ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij. 

Za presojo, ali prejete ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost po ZPosS, je torej nujno, da le-te izpolnjujejo vse tri naštete pogoje iz 2. člena ZPosS. 

Ker je prosilka pritožbo oprla na dejstvo, da ponudbe niso bile vnaprej označene kot poslovna skrivnost, še več, da ponudniki ponudb sploh niso označili kot poslovne skrivnosti in da za označitev niso izvedli ustreznega postopka, tj. seznanitev oseb, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, je IP v nadaljevanju ugotavljal, ali je v konkretnem primeru izpolnjen pogoj, da je imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost. 

Iz komentarja k 2. členu predloga Zakona o poslovni skrivnosti (PREDLOG EVA: 2017-2130-0032 PRVA OBRAVNAVA) izhaja, da če fizična ali pravna oseba določeno informacijo opredeli kot poslovno skrivnost v pisni obliki (gospodarska družba na primer s pisnim sklepom družbe, s sprejetjem pravilnika, navodil ali katerimkoli drugim aktom družbe) in s tem seznani vse osebe, ki lahko pridejo v stik s takimi informacijami, zlasti na primer družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost, se šteje, da je razumno ukrepala ali storila vse potrebno, da informacijo ohrani kot skrivnost. Pri presoji ravnanja imetnika je namreč pomembno to, da je ravnal skrbno (upoštevati je treba tudi standard dobrega gospodarja ali gospodarstvenika) in z namenom zaščite svoje poslovne skrivnosti.

IP je vpogledal v vse tri ponudbe (drugih vsebin kot npr. predstavitev odvetniške pisarne IP ni presojal, saj navedeno ni bilo predmet zahteve prosilke) in ugotovil, da ponudniki niso razumno ukrepali, da bi jih ohranili kot poslovno skrivnost. Iz ničesar (npr. ponudniki niso predložili morebitnih sklepov o poslovni skrivnosti, pravilnikov, dokumenti ne nosijo oznake poslovna skrivnost itd.) namreč ni razvidno, da bi ponudbe predstavljale poslovno skrivnost ponudnikov. Da ponudbe predstavljajo njihovo poslovno skrivnost, so ponudniki zatrjevali šele po vložitvi zahteve za dostop do informacij javnega značaja, tj. v vnaprej pripravljeni izjavi, v kateri so navedli ali štejejo/ne štejejo ponudbo za poslovno skrivnost ter ali jo sme/ne sme organ poslati prosilki na vpogled. Upoštevajoč navedeno je IP ugotovil, da so bile zahtevane informacije označene za poslovno skrivnost prepozno. Kot že izpostavljeno, so bile izjave o poslovni skrivnosti podane po vložitvi zahteve po ZDIJZ (ta je bila vložena 10. 1. 2022), in sicer šele po tistem, ko je organ ponudnike seznanil z vloženo zahtevo in jim posredoval v podpis omenjene predpripravljene izjave. Iz prakse Upravnega sodišča (npr. sodbe Upravnega sodišča RS, št. I U 1062/2017-33 z dne 22. 8. 2018, št. I U 1573/2014-23 z dne 18. 11. 2015, št. I U 599/2014 z dne 3. 11. 2015, št. U 1976/2008-26 z dne 26. 5. 2010) izhaja, da se lahko z aktom označi informacije za poslovno skrivnost sicer tudi za nazaj, vendar se takšen akt šteje za pravočasnega le, če je izdan pred prejemom zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Kot je mogoče ugotoviti, so bile v konkretnem primeru izjave o poslovni skrivnosti organu posredovane po vložitvi zahteve, zato ne moremo šteti, da je imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost. IP še dodaja, da čeprav so bile vse navedene sodbe sprejete še v času veljavnosti določb ZGD-1, IP ne vidi utemeljenega razloga, da tovrstna upravnopravna praksa ne bi veljala tudi po uveljavitvi ZPosS, ki pravzaprav kot enega izmed pogojev za obstoj poslovne skrivnosti določa subjektivni kriterij, prevzet iz določb ZGD-1. IP je tako zaključil, da v navedeni situaciji glede na dikcijo 2. člena ZPosS ni izpolnjen eden od treh pogojev, ki morajo biti izpolnjeni kumulativno, da lahko govorimo o poslovni skrivnosti, zato se v nadaljevanju ni opredeljeval do preostalih dveh pogojev. IP tako ugotavlja, da poslovna skrivnost pri zahtevanih ponudbah ni podana, zato je organu naložil posredovanje zahtevanih informacij v obsegu, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. 

Ne glede na navedeno pa IP dodaja, da je glede ponudbe izbranega ponudnika potrebno upoštevati tudi določilo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (torej tudi ne glede na izjemo poslovne skrivnosti), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev, razen v določenih primerih, ki pa v obravnavanem primeru niso podani. Izbrani ponudnik je namreč z organom sklenil pogodbo, zato gre v obravnavanem primeru za t.i. absolutne javne podatke, tj. podatke, na katerih volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Po oceni IP gre torej za informacije, ki so po zakonu javne, in se skladno s tretjim odstavkom 2. člena ZPosS, ne morejo določiti za poslovno skrivnost, saj je podlaga za njihovo razkritje določena v citiranem členu ZDIJZ.

IP tako zaključuje, da je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep glede ponudb in obstoja izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter tako posledično napačno uporabil pravni predpis. Iz  navedenega razloga je IP prosilkini pritožbi v tem delu ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v zavrnilnem delu odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Nadalje je IP skladno s 129. členom ZUP s sklepom zavrgel pritožbo prosilke glede lastne ponudbe, saj prosilka v predmetni zadevi v zvezi s temi dokumenti nima (več) pravovarstvenega interesa (1. točka izreka tega sklepa). 

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali (kot to izhaja iz 2. točke izreka te odločbe in iz 2. točke izreka tega sklepa).
 
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper ta sklep in odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo in sklep v izvirniku ali prepisu.

Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ.dipl.prav.
informacijska pooblaščenka