prosilec - Ministrstvo za obrambo

POVZETEK:

Organ je prosilcu v delu zahteve ugodil, v delu pa jo je zavrnil. Zoper del ugodilnega dela odločbe organa je vložil pritožbo stranski udeleženec, in sicer zaradi varstva poslovne skrivnosti in osebnih podatkov. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da je pri podatkih Okvirnega sporazuma in Aneksa št. 1 podana izjema iz tretjega odstavka 2. člena ZPosS, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne. Gre namreč za informacije, ki jih je na podlagi izvedenega postopka javnega naročila ustvaril organ in jih je tudi bil dolžan objaviti. IP je nadalje ugotovil, da je podana ista pravna podlaga za razkritje tudi pri Ponudbi in Predračunu, konkretno drugi odstavek 35. člena ZJN-3 in 1. alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Na podlagi tretjega odstavka 2. člena ZPosS pa tudi ni mogoče po oceni IP šteti kot poslovno skrivnost stranskega udeleženca podatke iz Polletnega in Zaključnega poročila ter Zasnove, saj gre prav tako za podatke o porabi javnih sredstev po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. IP je tako pritožbi prosilca ugodil le v delu, ki se nanaša na izjemo od dostopa po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter organu naložil, da prekrije v Okvirnem sporazumu še podatke o skrbnikih na strani izvajalca.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-259/2022/8
Datum: 29. 9. 2022

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05, 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju: ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) ter prvega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10, 82/13, 175/20 - ZIUOPDVE in 3/22 - ZDeb; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi družbe … (v nadaljevanju: stranski udeleženec), z dne 30. 8. 2022, zoper odločbo Ministrstva za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), št. 090-37/2022-8 z dne 12. 8. 2022, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

ODLOČBO:

1.    Pritožbi stranskega udeleženca z dne 30. 8. 2022 se delno ugodi in se odločba Ministrstva za obrambo št. 090-37/2022-8 z dne 12. 8. 2022 v prvi alineji 1. točke izreka delno odpravi ter se odloči:
»Organ je dolžan prekriti še podatke o imenu in priimku skrbnikov Okvirnega sporazuma št. 4300-72/2020-1 z dne 19. 2. 2020 na strani izvajalca (drugi del stavka prvega odstavka 16. člena).«.

2.    V preostalem delu se pritožba stranskega udeleženca zavrne.

3.    Zahteva stranskega udeleženca za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

4.    Posebni stroški v postopku reševanja te pritožbe niso nastali.

Obrazložitev:

Medij … (v nadaljevanju: prosilec) je z zahtevo z dne 21. 6. 2022 zahteval:
-    Okvirni sporazum med organom in stranskim udeležencem za izvajanje medijskega zakupa oziroma oglaševanja (v nadaljevanju: Okvirni sporazum);
-    pogodbo, sklenjeno na podlagi Okvirnega sporazum;
-    vsa poročila o izvedbi storitev skupaj z vrednostmi (mesečne zapisnike o pregledu porabe sredstev);
-    vse zapisnike sestankov med predstavniki stranskega udeleženca in organom;
-    kreativno strategijo o aktivnosti pridobivanja kadra za Slovensko vojsko;
-    vse ostale pripadajoče dokumente;
-    odgovore na vprašanja, ali in kdaj bo organ ocenil ustreznost storitve in ali obstaja pravna podlaga, da v primeru nedoseženega cilja oglaševanja organ pogodbo prekine.

Organ je k morebitni priglasitvi stranske udeležbe pozval stranskega udeleženca, ki je stransko udeležbo priglasil z dopisom z dne 7. 7. 2022, ob tem pa je posredoval tudi sklep družbe z dne 16. 11. 2020, ki določa obseg poslovnih skrivnosti, vezanih na dokumentacijo, posredovano organu v zvezi z javnim naročilom št. 006958/2019, v odprtem postopku MORS 294/2019-ODP (v nadaljevanju: Sklep).

Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo št. 090-37/2022-8 z dne 12. 8. 2022 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je prosilcu zavrnil dostop do:
-    pogodbe, sklenjene na podlagi Okvirnega sporazuma;
-    podatka o tem, ali in kdaj bo organ ocenil ustreznost storitve, in ali obstaja pravna podlaga, da v primeru nedoseženega cilja oglaševanja organ pogodbo prekine;
-    Polletnega poročila izvajanja projekta promocije in oglaševanja Slovenske vojske, vojaške službe in vojaškega poklica ter pridobivanje kadrov za Slovensko vojsko, november 2020 (v nadaljevanju: Polletno poročilo), in sicer v delu, ki se nanaša na fotografije delavnic.
Organ je v izpodbijani odločbi najprej povzel zahtevo prosilca, nato pa je izpostavil posamezne določbe ZDIJZ, in sicer prvi odstavek 1. člena, 2. člen, prvi odstavek 4. člena in 5. člen. Ugotovil je, da s posameznimi zahtevanimi informacijami razpolaga v materializirani obliki, ne razpolaga pa v materializirani obliki z zahtevano pogodbo in podatki o tem, ali in kdaj bo organ ocenil ustreznost storitve ter ali obstaja pravna podlaga, da v primeru nedoseženega cilja oglaševanja organ pogodbo prekine. Navedel je tudi, da je v postopek pritegnil stranskega udeleženca, upoštevaje 44. člen ZUP, ki je predložil Sklep. V nadaljevanju izpodbijane odločbe je organ presojal, ali je potrebno dostop do posameznega dokumenta zavrniti na podlagi katere izmed enajstih izjem od dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ in pri tem upošteval tudi izjemo od izjem po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ ter odločil, da prosilcu posreduje dokumente, kot to izhaja iz 1. točke izreka izpodbijane odločbe. Opredelil se je tudi do izjeme varstva poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, konkretno do pojma poslovne skrivnosti po 2. členu Zakona o poslovni skrivnosti (v nadaljevanju: ZPosS) . Kot izhaja iz izpodbijane odločbe, je organ, upoštevaje 2. člen ZPosS, vpogledal v Sklep, iz katerega izhaja, da družba kot poslovno skrivnost opredeljuje vse podatke, ki so bili v fazi javnega naročila št. 006958 po odprtem postopku organa 294/2019-ODP oddani v okviru razpisne dokumentacije ter posredovani organu in iz katerih so razvidne cene in vsi drugi pogoji medijskega zakupa ter cenovna politika družbe. Ugotovil je, da je bil Sklep izdan po oddaji ponudbene dokumentacije v okviru predmetnega javnega naročila, ki jo je organ prejel 14. 11. 2019 in tudi po odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 4. 2. 2020. Ugotovil je torej, da stranski udeleženec ni izpolnil domneve po 3. alineji prvega odstavka 2. člena ZPosS, za obstoj poslovne skrivnosti pa morajo biti kumulativno (hkrati) izpolnjene vse predpostavke po prvem odstavku 2. člena ZPosS, saj se poslovna skrivnost določa po objektivnem merilu. V nadaljevanju je organ ugotovil, da dva zahtevana dokumenta, in sicer Polletno poročilo in Zaključno poročilo, vsebujeta evalvacije rezultatov projekta, oblikovanje priporočil in vpeljavo novosti. Te vrste informacij so po oceni organa za ponudnika bistvenega pomena pri potegovanju za konkurenčno prednost na trgu, zato je vsebino mogoče šteti kot skrivnost, ki ni splošno znana oziroma lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to informacijo. Ob tem pa je organ izpostavil še, da je ponudnik posredoval Sklep organu šele po odločitvi organa o oddaji predmetnega javnega naročila, ko je že bil izbran ponudnik. Organ se je opredelil tudi do tržne vrednosti presojanih dokumentov ter izpostavil, da je v skladu s slovensko sodno prakso dokazno breme pri pojasnjevanju, zakaj zahtevane informacije pomenijo konkurenčno prednost, na subjektu, ki poslovno skrivnost zatrjuje, torej v konkretnem primeru na izbranem ponudniku v postopku predmetnega javnega naročila. Organ je tako ugotovil, da ponudnik v Sklepu ni v ničemer obrazložil posledic oziroma škode, ki bi lahko nastala družbi v primeru razkritja predmetnih informacij, kar po oceni organa pomeni, da ni izpolnjena zahteva iz 2. alineje prvega odstavka 2. člena ZPosS. Ugotovil je tudi, da sta Polletno poročilo in Zaključno poročilo sicer označena kot poslovna skrivnost, vendar iz samega Sklepa ne izhaja, da je ponudnik o poslovni skrivnosti in načinih varovanja poslovne skrivnosti seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. Ob tem je organ poudaril, da je pri vprašanju, ali je podana poslovna skrivnost, ključna ugotovitev, ali so bile osebe, ki so dolžne varovati zahtevane podatke kot poslovno skrivnost, seznanjene z dejstvom poslovne skrivnosti ter da je volja izbranega ponudnika, da določene informacije predstavljajo poslovno skrivnost, dovolj določno izkazana že pred vložitvijo zahteve prosilca v konkretnem postopku. Skladno z navedenim tako po oceni organa ni izpolnjena zahteva iz 3. alineje prvega odstavka 2. člena ZPosS. Organ je tako glede na navedeno zaključil, da niso kumulativno izpolnjeni vsi trije kriteriji za določitev poslovne skrivnosti, kar pomeni, da ni izpolnjen kriterij za določitev podatka za poslovno skrivnost. V nadaljevanju pa je organ upošteval še izjemo od izjem. Izpostavil je, da gre v konkretnem postopku za izbranega ponudnika, kar pomeni, da je treba upoštevati določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, skladno s katero se dostop dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Ob tem je še poudaril, da se mora izbrani ponudnik s tem, ko je vstopil v poslovno razmerje z državnim organom in s tem, ko je pridobil javno naročilo, zavedati, da je njegova svoboda pri določitvi poslovne skrivnosti omejena, in sicer zaradi načela transparentnosti, predvsem z vidika porabe javnih sredstev. Organ se je proti koncu obrazložitve izpodbijane odločbe opredelil še do izjeme varstva osebnih podatkov ter upoštevaje določbe Zakona o varstvu osebnih podatkov - ZVOP-1  odločil, da prekrije fotografije in s tem odločil o delnem dostopu do Polletnega poročila v skladu s 7. členom ZDIJZ.

Stranski udeleženec se je s pritožbo z dne 30. 8. 2022 pritožil zoper del ugodilnega dela izpodbijane odločbe, in sicer iz pritožbenih razlogov po 1., 2. in 4. točki prvega odstavka 237. člena ZUP, torej napačne uporabe materialnega prava, nepopolne in napačne ugotovitve dejanskega stanja in bistvenih kršitev pravil postopka. Zahteval je tudi povračilo stroškov postopka. Stranski udeleženec se namreč ne strinja s prostim dostopom do posameznih dokumentov, in sicer Okvirnega sporazuma št. 4300-72/2020 z dne 19. 2. 2020 s prilogo (v nadaljevanju: Okvirni sporazum), Aneksa št. 1 k Okvirnemu sporazumu št. 4300-72/2020-81 z dne 14. 9. 2021 s prilogo (v nadaljevanju: Aneks št. 1), Zaključnega poročila (december 2021), Zasnove kreativne strategije, oblikovanje »Blagovne znamke« delodajalca (v nadaljevanju: Zasnova) ter Polletnega poročila. V nadaljevanju obrazložitve pritožbe se je opredelil do posameznih dokumentov:
Glede Okvirnega sporazuma in Aneksa št. 1
V zvezi s tema dokumentoma je najprej izpostavil določbo 2. člena ZPosS oziroma pojem poslovne skrivnosti, v nadaljevanju pa se je konkretno opredelil do priloge Okvirnega sporazuma, to je Ponudbe – predračuna z dne 14. 11. 2019, in priloge Aneksa št. 1, to pa je Predračun s specifikacijo cene. Navedel, je, da prilogi vsebujeta podatke, ki so poslovna skrivnost po ZPosS, saj so informacije o ceni skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to informacijo, ima tržno vrednost ter jo je stranski udeleženec kot tako določil v pisni obliki ter o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo. Navedena dokumenta je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost s Sklepom, v katerem je izrecno navedeno, da opredeljuje kot poslovno skrivnost cenovno politiko družbe, torej vse podatke, ki jih vsebujeta predmetna dokumenta. Dokumenta zajemata oris postopka celovite strategije priprave in izvajanja promocije in oglaševanja Slovenske vojske. V primeru razkritja navedenih podatkov bi bil stranski udeleženec v nezavidljivem položaju v primerjavi s konkurenco, javna objava podatkov pa bi pripeljala do izkrivljenega položaja na trgu, s katerim bi bil omogočen vpogled v podatke tudi konkurenci in bi lahko to za stranskega udeleženca predstavljajo potencialno škodo. Podatki pa imajo po mnenju stranskega udeleženca tudi tržno vrednost. Morebitno razkritje tako lahko škoduje delovanju stranskega udeleženca na trgu. Z razkritjem bi se namreč razkrile tehnične rešitve in način dela stranskega udeleženca. Dokument izkazuje občutljive informacije o poteku del, ki posledično razkrivajo posebna znanja oziroma metode, ki kot take lahko pomenijo konkurenčno prednost stranskega udeleženca, njihovo razkritje pa izgubo konkurenčne prednosti – gospodarsko škodo. Vsaka posamezna postavka predmetne specifikacije vsebuje dejansko tudi izvedbo s podrobnostmi, ki spadajo med izjeme po ZDIJZ in za katere se ne sme dopustiti razkritja podatkov (v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). Nadalje je navedel, da so navedene cene, zajete v specifikaciji cene, ki niso dokončne, saj je bilo potrebno izdelati pri posameznih točkah natančno finančno razmejitev oziroma specifikacijo cene, ki je bila priloga predračuna. Navedeno je bilo dogovorjeno v Okvirnem sporazumu, kot to izhaja iz njegovega 3. člena. V tem členu je organ izrecno navedel, da se ne zavezuje, da bo dejansko naročil storitve v obsegu iz ponudbe in v višini celotne skupne ocenjene vrednosti iz sporazuma. To pomeni, da bi z razkritjem predmetnih informacij, ki predstavljajo poslovno skrivnost, prišlo do kršitve ZDIJZ. V primeru razkritja bo po oceni stranskega udeleženca ogrožen javni interes ter zasebni interes stranskega udeleženca kot ponudnika, saj podatki niso končna cena, ki je bila plačana za storitve ter bi lahko takšno razkritje pri javnosti ustvarilo zmedo. Prav tako bi bil z razkritjem ogrožen interes tretjih oseb, to je poslovnih partnerjev stranskega udeleženca, s katerimi je sodeloval v postopku javnega naročila, saj vključuje različne cene, kot so npr. cene oglaševanja preko vplivnežev, snemanje oglasa na različnih lokacijah, cene tehnične ekipe, objava TV oglasov, objava tiskanih oglasov. Vse navedene cene zajemajo tudi dejanske cene storitev pogodbenih partnerjev stranskega udeleženca, pri čemer je stranski udeleženec pogodbeno in zakonsko vezan na varovanje poslovne skrivnosti in so kot take določene tudi posamezne postavke iz Okvirnega sporazuma. Stranski udeleženec je dodal še, da je treba pri predmetnih dokumentih upoštevati še izjemo varstva osebnih podatkov po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki napotuje na uporabo ZVOP-1. Dokumenti obsegajo namreč tudi osebne podatke, ki se nanašajo na nadzor in skrbništvo Okvirnega sporazuma, pri čemer so navedene točno določene osebe z imenom in priimkom posameznih skrbnikov za obe strani ter pooblaščene osebe za naročnika za vsebinsko realizacijo pogodbe ter za izvajanje nadzora pogodbe. Za njihovo razkritje namreč ne obstaja zakonska podlaga oziroma njihova privolitev.
Glede Zaključnega poročila
Predmetno poročilo zajema podpoglavje 5.4.3., ki ga je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, saj zajema konkretizirana priporočila, kako znamko »Slovenska vojska, vojaška služba in vojaški poklic«, razvijati v prihodnje. Dokument vsebuje evalvacijo rezultatov projekta, oblikovanje priporočil in vpeljavo novosti. Stranski udeleženec sicer pritrjuje ugotovitvam organa, da so te informacije za stranskega udeleženca bistvenega pomena pri potegovanju za konkurenčno prednost na trgu ter je zato njihovo vsebino potrebno šteti kot skrivnost, ki ni splošno znana oziroma lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij. Tudi predmetni dokument (tako kot velja za vse dokumente, katerih razkritju oporeka stranski udeleženec) je stranski udeleženec označil za poslovno skrivnost na podlagi internega akta, pa tudi sicer po vsebini sodi ta dokumente pod pojem varovanja poslovne skrivnosti. Sama označitev dokumenta na vsaki strani z oznako »poslovna skrivnost« (kar velja tudi za Polletno poročilo) izhaja iz internih aktov, s tem pa je izpolnjena zahteva iz 3. alineje prvega odstavka 2. člena ZPosS, saj je stranski udeleženec kot imetnik informacije te informacije določil kot poslovna skrivnost in s tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo z informacijo. Ne drži torej ugotovitev organa, da stranski udeleženec tega ni storil, ker to ne izhaja iz Sklepa. Zahteva iz 3. alineje prvega odstavka 2. člena ZPosS je bila izpolnjena z vsemi prej navedenimi koraki, katere je treba kumulativno in vsebinsko presojati. Sklep je sicer res datiran na dan 16. 11. 2020, vendar je bil sprejet v času zbiranja dokumentacije za oddajo predmetnega javnega naročila. Predvsem pa ga je potrebno tolmačiti skupaj in na podlagi internih pravil in aktov stranskega udeleženca in notranjih pogodbenih razmerij (pogodb o zaposlitvi, ki vsebujejo določila o varovanju poslovne skrivnosti). Gre torej za subjektivno presojo stranskega udeleženca, za kakšen podatek gre in organ ne sme posegati v avtonomijo gospodarskega subjekta, da določi s pisno odredbo ali sklepom, kaj šteje za poslovno skrivnost. Prav to je storil stranski udeleženec, ob tem pa je poudaril, da je bilo vsem udeležencem popolnoma jasno, da gre za poslovno skrivnost po ZPosS, saj so bili navedeni dokumenti jasno in eksplicitno označeni za poslovno skrivnost. Navedeno torej izkazuje, da so bile osebe, ki so dolžne varovati predmetne podatke kot poslovno skrivnost, vsekakor seznanjene z dejstvom poslovne skrivnosti (pogodbe o zaposlitvi, pogodbe o zaposlitvi z vodilnimi delavci, Sklep, interni akti s področja varovanja poslovnih skrivnosti), pa tudi, da je bila volja stranskega udeleženca kot izbranega ponudnika, da določene informacije predstavljajo poslovno skrivnost, dovolj določno izkazana že pred vložitvijo predmetne zahteve. Prosilec je namreč vložil zahtevo 21. 6. 2022, zahtevani dokumenti pa so bili označeni za  poslovno skrivnost že veliko časa pred vložitvijo zahteve prosilca, in je to izkazano tudi s samim Sklepom. Navedel je še, da se podatki, katerim razkritju nasprotuje, nahajajo na različni mestih, ne samo v poglavju 5.4.3.. V 5. poglavju je sicer podrobno opisana izvedba projekta, katere idejni vodja je stranski udeleženec, in je dejansko tudi avtorsko delo naročnika, ima pa tudi tržno vrednost, saj se takšni projekti prosto prodajajo na trgu. V njem so zajete ideje, raziskovalne metode (poglavje 5.1.1.), ki zajemajo posamezne raziskovalne faze, le-te so plod večletnega udejstvovanja na trgu in vložka v lastne raziskave trga in študije ciljnih skupin (5.1.2.), pri čemer tudi razkritje segmentov posameznih ciljnih skupin pomeni razkritje delovanja stranskega udeleženca ter same strategije poslovanja, kar pomeni, da bi razkritje imelo za posledico veliko poslovno škodo, saj bi bilo navedeno prosto dostopno konkurenci na trgu, pri čemer bi si lahko konkurenca na tak način zgradila prednost pred stranskim udeležencem, stranskemu udeležencu pa s tem nezavidljiv konkurenčni zaostanek, ne pa prednosti, ki jo je zgradil na letih lastnega truda na razvoju, predvsem pa z ogromnimi denarnimi vložki. Z razkritjem se bo stranskemu udeležencu povzročila tudi škoda na račun tega, da bodo ostali konkurenti podrobno seznanjeni z vsebino same ponudbe na javnem naročilu, kar pomeni, da bo s tem izničena svobodna konkurenca za stranskega udeleženca, hkrati pa bodo lahko pri kandidaturi na različnih kasnejših razpisih ali pri oddaji ponudbe pri javnih naročilih ostali konkurenti v prednosti, saj bodo dejansko že vnaprej seznanjeni s strategijo in politiko stranskega udeleženca ter njegovim načinom delovanja. Sam dokument pa poleg že omenjenih vsebin, vsebuje tudi izhodišča za pripravo komunikacijskega načrta (poglavje 5.1.5.), ki vsebuje izsledke raziskav, in gre dejansko za raziskave, katere je izvedel sam stranski udeleženec s svojimi lastnimi sredstvi in kadrom, ti izsledki pa imajo določeno tržno vrednost. Dokument zajema tudi digitalno in social media strategijo (poglavje 5.2.1.2.), izvedbo promocijskih materialov (poglavje 5.2.3.), izvedbo medijske kampanje (5.3. poglavje), različne vrste oglaševanja, izgled oglasov na televiziji, socialnih omrežjih, tiskanih medijih, radiu ter posamezna priporočila in vpeljavo novosti (poglavje 5.4.3.), pri čemer gre za ideje in poslovna znanja, katerih razkritje bi pomenilo veliko poslovno škodo ter možnost, da bo konkurenca na trgu te dokumente izkoristila v svojo korist, s tem pa bi stranskemu udeležencu nastala velika gospodarska škoda (izguba konkurenčne prednosti in s tem izgubljeni dobiček). Glede na to, da je že organ vsebino predmetnega dokumenta označil kot poslovno skrivnost ter da je stranski udeleženec izkazal, da gre za poslovno skrivnost na podlagi same odločitve gospodarskega subjekta, je po njegovi oceni zahteva, da se predmetni podatki ne razkrijejo, utemeljena. Stranski udeleženec namreč ocenjuje, da je izkazal vse tri pogoje poslovne skrivnosti, ki morajo biti izpolnjeni po ZPosS. Po njegovi oceni je organ zmotno presodil nasprotno. Glede Zasnove
Navedeni dokument predstavlja kombinacijo strokovnega znanja, izkušenj in poslovne informacije, ki za stranskega udeleženca kot ponudnika na trgu predstavlja konkurenčno prednost in tako tudi poslovno skrivnost. Temu primerno je stranski udeleženec kot ponudnik ukrepal, da jo ohrani kot poslovno skrivnost in dokument označil s pripisom »POSLOVNA SKRIVNOST«. Dokument je namreč rezultat dolgotrajnega razvoja strategij in z njegovim razkritjem bi bila neposredno razkrita posebna znanja stranskega udeleženca, metode dela, časovna razporeditev del, časovno angažiranje kadra, kadrovska struktura ter kadrovske kapacitete in organizacija stranskega udeleženca. Ne držijo torej ugotovitve organa, da niso izpolnjeni kumulativno vsi pogoji za nerazkritje predmetnega dokumenta, saj vsebina tega dokumenta zajema javnosti skrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije. Gre torej za skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij. Dokument je namreč bil pri stranskemu udeležencu na voljo oziroma na vpogled le določenemu ožjemu krogu ljudi (predvsem zaposlenim), prav tako je pri izdelavi samega dokumenta sodelovala ožja skupina ljudi, ki so bili določeni kot projektna skupina, saj gre dejansko za informacije, do katerih zaposleni nimajo dostopa. Dodal je tudi, da z vsebino dokumenta javnost ni bila seznanjena, nikoli ni bil javno objavljen ali kakorkoli posredovan javnosti. Po navedbah stranskega udeleženca ima dokument tudi veliko tržno vrednost, ker gre za delo, za katerega je uporabljeno veliko strokovnega znanja, kadra ter dolgoletnega vložka v razvoj takšnih strategij stranskega udeleženca, ki izvira iz stalnega izobraževanja kadra, merjenja učinkov trga, primerjalnih analiz s konkurenti na trgu ter dolgoletnega obstoja stranskega udeleženca v slovenskem tržnem prostoru s primerljivimi konkurenti. Dejansko gre za skupek investicij samega stranskega udeleženca v projekt priprave dokumenta. V primeru razkritja vsebine tega dokumenta bi se tako stranskega udeleženca v nasprotju s konkurenti, katerih takšne vrste dokumentov niso bile nikoli razkrite, močno zoperstavilo netržnim zakonitostim in bi ga tako spravilo v veliko slabši položaj na trgu, pri čemer je ena glavnih metod za zaščito pred nelojalno konkurenco oziroma ohranjanjem ravnovesja na trgu ravno nedostopnost konkurence do takšnih informacij. Dokument namreč vsebuje podatke, ki se nanašajo na večletni projekt, pri čemer bi dejansko razkritje vsebine izničilo pozitivne učinke same izbire in sodelovanja stranskega udeleženca na projektu. V zvezi z navedenim je izpostavil naslednje sklope vsebin:
-    predlog strategije promocije in oglaševanja SV, vojaške službe in vojaškega poklica ter drugih oblik sodelovanja s SV, STAS, PSVR in PRS (2020-2022) z zasnovo kreativnih rešitev in osnutkov promocijskih gradiv, vključno z vizualizacijo;
-    predlog strategije upravljanja družbenih omrežij s predlogom konkretnih rešitev in načini prepoznavanja ciljnih skupin;
-    celovit načrt izvedbe, kampanje (komunikacijske, oglaševalske, promocijske), vključno s časovnico, obsegom, izvajalci, promocijski materiali in predlaganimi dogodki;
-    metode evalvacije in načini izvajanja z nosilci;
-    predlog opredelitve blagovne znamke delodajalca z opredelitvijo ključnih stičnih točk med delodajalcem, organizacijo ter sedanjimi in bodočimi zaposlenimi s ključnimi elementi komuniciranja z notranjo in zunanjo javnostjo s ciljem poistovetenja sedanjih in bodočih zaposlenih z organizacijo;
-    predlog aktivnosti za graditev pozitivne in prepoznavne znamke delodajalca.
Vse navedeno po oceni stranskega udeleženca predstavlja podatke z določeno tržno vrednostjo, prav tako pa navedeni podatki niso dostopni oziroma lahko dosegljivi osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacije, še posebej pa ne gre za skrivnost (informacije), ki bi bila splošno znana. Poleg tega je stranski udeleženec kot imetnik poslovne skrivnosti (kar vsebina dokumenta vsekakor je) v razumnih okoliščinah razumno ukrepal, da se jo ohrani kot poslovno skrivnost. Stranski udeleženec namreč zaupnost uporablja kot orodje za obvladovanje poslovne konkurenčnosti in raziskovalnih inovacij ter glede najrazličnejših informacij, ki presegajo tehnološko znanje in zajemajo komercialne podatke, kot so informacije o odjemalcih in dobaviteljih, poslovni načrti ter tržne raziskave in strategije. Poslovna skrivnost torej niso samo rezultati inovacijskih dejavnosti, pač pa tudi podatki komercialne, poslovne narave. 
Glede delnega razkritja Polletnega poročila
V zvezi s tem dokumentom je stranski udeleženec navedel, da je treba razkritje še bolj omejiti. Priloge tega dokumenta, kot je anketni vprašalnik za splošno javnost, vprašalnik (zastavljena anketa za interno javnost) in zasnova delavnic, predstavlja strokovno znanje, ki predstavlja potencialno ali dejansko tržno vrednost za stranskega udeleženca. Vsebuje informacije, ki niso splošno znane oziroma dosegljive osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij in so tako zaščitene pred dostopom nepooblaščenim osebam ter znane le vodstvu družbe ter izvajalcem projekta oziroma njegovim snovalcem. Vse ostale osebe so od dostopa izključene z namenom, da bi se preprečilo odtekanje informacij oziroma poslovnih skrivnosti iz sfere stranskega udeleženca ter da bi se tako prišlo do uporabe teh poslovnih skrivnosti z namenom pridobitve kakršnekoli koristi oziroma prednosti na trgu. Iz tega izhaja, da imajo ti podatki doloženo tržno vrednost, prav tako pa je stranski udeleženec ukrepal tako, da se ti podatki oziroma informacije (torej strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije) ohranijo kot skrivnost – med drugim zaščita podatkov na različnih medijih ter preprečitev dostopa do teh dokumentov nepooblaščenim osebam in označitev dokumenta kot poslovna skrivnost. V nadaljevanju je navedel tudi, da vsebuje dokument raziskovalne metode kot osnovo za pripravo dolgoročne komunikacijske strategije (poglavje 1.1.), ki je rezultat raziskovalne faze pred samo pripravo komunikacijske strategije, vsebuje pa tudi rezultate ankete iz raziskovalne faze. Dokument zajema različna strokovna znanja, ki so plod izobraževanj in izpopolnjevanj in poslovnih informacij, ki imajo tržno vrednost, saj bi v primeru pridobitve takšnih informacij s strani konkurence prišlo do tega, da bi konkurenca vsa znanja uporabila v svojo korist ter bi s tem prišlo do škodovanja stranskemu udeležencu. V 2. poglavju so vsebovane informacije, ki jih je stranski udeleženec označil kot poslovno skrivnost, vključujejo pa celoten načrt strategije, ki je bil izdelan pri stranskemu udeležencu kot ponudniku za organ posebej za ta namen. Poleg zgornjega, v izogib ponavljanju, velja enako tudi za informacije iz 3. poglavja, v katerem so podrobne informacije o izvedbi medijske kampanje. V tem poglavju so zajete poslovne skrivnosti, ki se nanašajo na televizijsko oglaševanje, spletno oglaševanja in kontinuirano oglaševanje. Napisano pa velja tudi za 4. poglavje, v katerem je navedena evalvacija rezultatov projekta, ki dejansko pokaže, kako uspešen je bil projekt z uporabo določenih metod in sredstev stranskega udeleženca. Dejansko imajo tudi te informacije, vsebovane v tem poglavju, tržno vrednost, ki se rezultira v tem, da se na podlagi teh podatkov, v primeru razkritja, zlahka lahko ugotovi, katero metodo in katera sredstva je potrebno uporabiti za doseganje najboljših rezultatov oziroma katero metodo ne uporabiti za dosego najboljših rezultatov. Dejansko lahko takšne informacije konkurenci stranskega udeleženca prinesejo velik dobiček, stranskemu udeležencu pa z razkritjem ogromno poslovno škodo. Enako velja za priloge v 5. poglavju. Stranski udeleženec je tako zaključil, da je z navedenim jasno izkazal izpolnjenost vseh zakonskih pogojev za določitev poslovne skrivnosti po 2. členu ZPosS ter s tem upravičil izjemo, zaradi katere je potrebno dostop do zahtevanih podatkov zavrniti na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.  

Organ po prejemu pritožbe izpodbijane odločbe ni nadomestil z novo ter je pritožbo stranskega udeleženca, z dopisom št. 090-37/2022-11 z dne 6. 9. 2022, poslal v pristojno odločanje IP. Pritožbi je priložil zahtevo prosilca, priglasitev stranske udeležbe in Sklep stranskega udeleženca ter izpodbijano odločbo. V zvezi z očitki stranskega udeleženca je organ poudaril, da je bila njegova odločitev v 1. in 4. točki izreka pravilna in zakonita ter da je dovolil vpogled v vse tiste dokumente, za katere je presodil, da so odprti za javnost. Po mnenju organa je tako pritožba stranskega udeleženca neutemeljena.

Na pozive IP št. 090-259/2022/2 z dne 7. 9. 2022, št. 090-259/2022/4 z dne 16. 9. 2022 in št. 090-259/2022/6 z dne 23. 9. 2022 je organ 19. 9. 2022 in 26. 9. 2022 posredoval IP predmetne dokumente, torej dokumente, na katere se nanaša pritožba stranskega udeleženca in so predmet presoje IP v tem pritožbenem postopku. 

IP je o pritožbi stranskega udeleženca obvestil prosilca, z dopisom št. 090-259/2022/3 z dne 7. 9. 2022 (vročitev 9. 9. 2022). Prosilec se na poziv k morebitni opredelitvi do pritožbe stranskega udeleženca ni odzval.

Pritožba stranskega udeleženca je delno utemeljena.
Meje preizkusa s strani pritožbenega organa

IP je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo tako preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. 

IP ugotavlja, da stranski udeleženec delno izpodbija odločbo organa, in sicer glede posredovanja Okvirnega sporazuma, Aneksa št. 1, Zaključnega poročila, Zasnove in dela Polletnega poročila javnosti. Gre za dokumente, nastale na podlagi javnega naročila po odprtem postopku “Celovita strategija priprave in izvajanja promocije in oglaševanja Slovenske vojske, vojaške službe in vojaškega poklica ter pridobivanje kadrov za Slovensko vojsko”, MORS 294/2019-ODP, objavljenega na Portalu javnih naročil 7. 10. 2019 (v nadaljevanju: Javno naročilo). Predmet tega pritožbenega postopka je torej vprašanje, ali je prosilec upravičen do dokumentov v obsegu, kot je to z izpodbijano odločbo odločil organ prve stopnje, oziroma ali gre za informacije, ki predstavljajo poslovno skrivnost in varovane osebne podatke, kot to zatrjuje stranski udeleženec.

Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Organ v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne dostop do zahtevanih informacij, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1)  pa nadalje v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. ZGD-1 tako napotuje na določbe ZPosS), ki so začele veljati 20. 4. 2019. Glede na to, da so presojani dokumenti oziroma podatki v obravnavanem primeru nastali po uveljavitvi ZPosS, je IP pri presoji poslovne skrivnosti upošteval določbe ZPosS (če bi dokumenti nastali pred uveljavitvijo tega zakona, bi IP upošteval določbe 39. in 40. člena ZGD-1). 

Pojem poslovne skrivnosti po prvem in drugem odstavku 2. člena ZPosS zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
- ima tržno vrednost;
- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.
Domneva se, da je zahteva iz tretje alineje prejšnjega odstavka izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. 

Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 2. člena ZPosS). Glede na navedeno so torej poslovna skrivnost le tisti podatki, pri katerih so kumulativno izpolnjene vse tri zgoraj naštete zahteve. Kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona , poslovna skrivnost pomeni strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne. 

V zvezi s pojmom »tržna vrednost«, kot drugi pogoj za obstoj poslovne skrivnosti je predlagatelj zakona v predlogu zakona zapisal: »Strokovno znanje, izkušnje ali informacije morajo imeti dejansko ali potencialno tržno vrednost. Šteje se, da imajo tako strokovno znanje in izkušnje ali informacije tržno vrednost takrat, kadar je verjetno, da bi njihova nedovoljena pridobitev, uporaba ali razkritje škodovalo interesom osebe, ki ima nad njimi zakonit nadzor (škodovala znanstvenemu ali tehničnemu potencialu te osebe, njenim poslovnim ali finančnim interesom, strateškim pozicijam ali konkurenčni sposobnosti.«.  V zakonu torej pojem tržne vrednosti ni definiran, predlagatelj zakona pa je v komentarju k predlogu drugega člena dokazno oceno zahtevanega pogoja usmeril v izkazovanje »škode«, ki je logično na strani tistega, ki poslovno skrivnost zatrjuje. Povedano drugače, o »tržni vrednosti« informacij lahko govorimo takrat, kadar bi njihovo razkritje škodovalo konkurenčni sposobnosti poslovnega subjekta, finančnim in poslovnim interesom, ipd. »Tržna vrednost« torej ni mišljena zgolj kot nek »znesek«, ki bi ga poslovni subjekt na trgu dosegel s strokovnim znanjem, izkušnjo ali poslovno informacijo, temveč kot izkaz konkretne opredelitve do dejanske ali potencialne škode, ki bi poslovnemu subjektu nastala z razkritjem strokovnega znanja, izkušenj ali poslovne informacije. Ob tem IP pripominja, da je tudi v skladu s slovensko sodno prakso dokazno breme pri pojasnjevanju, zakaj zahtevane informacije pomenijo konkurenčno prednost, na subjektu, ki poslovno skrivnost zatrjuje. 

Upoštevaje pojem poslovne skrivnosti, kot izhaja iz predhodno izpostavljenih določb, se presoja IP glede poslovne skrivnosti pri predmetnih dokumentih osredotoča na posamezne presojane dokumente, dostopu do katerih stranski udeleženec nasprotuje.

Okvirni sporazum in Aneks št. 1
IP po pregledu razpisne dokumentacije Javnega naročila, vpogleda v dokumenta in relevantne predpise ugotavlja, da:
•    je osnutek pogodbe o izvedbi javnega naročila del razpisne dokumentacije v skladu s prvim odstavkom 67. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3) ;
•    okvirni sporazum, ki ga podpišeta naročnik in izbrani ponudnik, v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, razen če je bila v postopku oddaje javnega naročila posamezna določba osnutka predmet pogajanj med naročnikom in ponudnikom (tretji odstavek 67. člena ZJN-3), pri čemer ZJN-3 v naslednjem odstavku istega člena določa, kaj mora okvirni sporazum vsebovati;
•    je bil večji del vsebine Okvirnega sporazuma javno objavljen že z razpisno dokumentacijo, razen člena 8 ter posameznih podatkov, ki so se samo še vnesli v predviden del dokumenta po odločitvi o oddaji Javnega naročila (o izvajalcu, številki in datumu javnega naročila, skupni ocenjeni vrednosti okvirnega sporazuma brez DDV, referenčni številki plačnika računa, skrbnikih okvirnega sporazuma);
•    je organ sklenil Okvirni sporazum po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, na podlagi osmega odstavka 90. člena ZJN-3;
•    je bil Aneks št. 1 sklenjen na podlagi Okvirnega sporazuma, zaradi prerazporeditve sredstev po posameznih namenih glede na predviden razrez po fazah;
•    gre za dokumenta organa kot naročnika;
•    sta Okvirni sporazum in Aneks št. 1 v celoti javno objavljena na Portalu javnih naročil ;
•    se v skladu s Pravilnikom o objavah pogodb s področja javnega naročanja, koncesij in javno-zasebnih partnerstev , ki določa način, formate in mesto objave javno dostopnih informacij javnega značaja iz pogodb o izvedbi javnega naročila, koncesijskih pogodb in pogodb o javno-zasebnem partnerstvu s strani registriranih zavezancev iz 1. člena in drugega odstavka 1.a člena ZDIJZ, ki nastopajo kot naročniki, koncedenti ali javni partnerji, javno dostopne informacije javnega značaja iz pogodb objavijo na nacionalnem portalu, namenjenem objavam o javnih naročilih;
•    je sestavni del Okvirnega sporazuma Ponudba – predračun enostavni z dne 14. 11. 2019 (v nadaljevanju: Ponudba);
•    je sestavni del Aneksa št. 1 Predračun enostavni s specifikacijo cene – dopolnitev za namen prerazporeditve sredstev (v nadaljevanju: Predračun).

IP tako ugotavlja, da je pri podatkih Okvirnega sporazuma in Aneksa št. 1 podana izjema iz tretjega odstavka 2. člena ZPosS, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne. Gre namreč za informacije, ki jih je na podlagi izvedenega postopka javnega naročila ustvaril organ in jih je tudi bil dolžan objaviti. Glede na navedeno dokumentov kot takih stranski udeleženec ne more opredeliti kot poslovno skrivnost. 

Dokumenta sicer predstavljata poslovni dogovor med dvema subjektoma, od katerih eden nastopa na prostem trgu, torej predstavljata določene poslovne informacije, vendar ne gre za dokumenta stranskega udeleženca, da bi ju ta lahko določil za poslovno skrivnost. Ob tem IP pripominja, da je organ pravna oseba javnega prava in je dokumenta izdelal v okviru opravljanja javnopravnih nalog, na podlagi izvedenega javnega naročila, za javna naročila pa velja načelo transparentnosti, zato je tudi določena obvezna objava sklenjenih poslov, kot zgoraj že navedeno. 

Stranski udeleženec se sicer glede same vsebine teh dokumentov ni posebej opredelil z vidika poslovne skrivnosti, vendar IP ne glede na to dodaja, da bi bila morebitna poslovna skrivnost vsebine Okvirnega sporazuma in Aneksa št. 1 nedvomno presežena s 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej porabo javnih sredstev. Ob tem IP pripominja, da je treba »pojem javna sredstva« iz 1. alineje tretjega odstavka 6. člena razumeti širše in ga nikakor ni mogoče enačiti zgolj s pojmom »proračunska sredstva«. Tako izhaja tudi iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-52/16-17 z dne 12. 1. 2017 (opomba št. 37) in sodbe Vrhovnega sodišča št. X Ips 318/2010 z dne 6. 7. 2011. Da je treba pojem porabe (javni sredstev) razlagati širše izhaja npr. tudi iz sodbe Upravnega sodišča I U 764/2015-27 z dne 24. 8. 2016, po kateri to pomeni, da je to vsako odplačno ali neodplačno razpolaganje s premoženjem, tudi sprememba ali pretvorba premoženja iz ene oblike v drugo, in tako poraba javnih sredstev niso le odlivi z računa neke javne inštitucije, ampak tudi vse druge odplačne ali neodplačne oblike razpolaganja z javnimi sredstvi. Poraba javnih sredstev torej ni zgolj »trošenje«, pač pa vse oblike razpolaganja z javnimi sredstvi. 

Ob tem IP izpostavlja še določbe Zakona o javnih financah (v nadaljevanju: ZJF) , ki v tretjem odstavku 2. člena kot enega od načel zakona določa načelo učinkovitosti in gospodarnosti. Organ je namreč porabnik javnih sredstev, zato na trgu ne nastopa brez omejitev, česar se morajo zavedati tudi poslovni subjekti, ki vstopajo v takšna obligacijska razmerja. IP ob tem poudarja, da je kot podatke o porabi javnih sredstev treba šteti vse podatke, ki izkazujejo, ali je organ pri sklepanju pogodbe ravnal gospodarno, kakšne obveznosti je prevzel in pod kakšnimi pogoji ter kakšne finančne posledice ima to pogodbeno razmerje za proračun oziroma kakšne, kratkoročne in dolgoročne obveznosti in pravice, iz njega izhajajo za organ. Za zagotavljanje transparentnosti delovanja organa, ki ga določa ZDIJZ v 2. členu, je treba kot podatek o porabi javnih sredstev tako šteti vse podatke, ki imajo finančni učinek, in tudi podatke, ki za organ ustvarjajo obveznosti ali pravice. 

Upoštevaje navedeno IP torej zaključuje, da Okvirni sporazum in Aneks št. 1 ne moreta predstavljati poslovne skrivnosti stranskega udeleženca.

Nadalje IP po pregledu razpisne dokumentacije Javnega naročila in vpogleda v Ponudbo in Predračun ugotavlja:
•    obrazec predračuna enostavnega s specifikacijo cene je bil objavljen v razpisni dokumentaciji , v katerem je bilo pod vsako fazo izrecno določeno, da je potrebno pri posameznih točkah izdelati natančno finančno razmejitev oziroma specifikacijo cene, ki mora biti priloga predračuna, pa tudi, da mora biti pri svetovanju razvidna cena delovne ure;
•    izpolnjen obrazec Obrazec »PREDRAČUN ENOSTAVNI« je bil v skladu z 2. točko razpisne dokumentacije sestavni del ponudbene dokumentacije;
•    3. točka razpisne dokumentacije se je nanašala na Obrazec »PREDRAČUN ENOSTAVNI«, kjer je organ kot naročnik določil, da mora ponudnik izpolniti predračun tako, da izpolni vse zahtevane podatke, določil pa je tudi način, na katerega mora ponudnik določiti ponudbene cene (npr. cena posamezne storitve na enoto mere mora biti izražena v EUR, vsaj na 2 decimalni mesti, zajeti morajo biti vsi stroški in popusti, ponudnik ne sme spreminjati vsebine predračuna, cene na enoto mere morajo biti fiksne za čas najmanj 12 mesecev, šteto od dneva nastopa veljavnosti pogodbe,.).

Upoštevaje navedeno IP tudi za Ponudbo in Predračun zaključuje, da dokumenta ne moreta predstavljati poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. Del dokumentov namreč predstavlja obrazec, katerega vsebino je določil organ z razpisno dokumentacijo in le-te torej stranski udeleženec ne more določiti kot svojo poslovno skrivnosti. V izpolnjenem delu obrazca, ki se nanaša na cene, pa IP ugotavlja, da gre za podatke, ki predstavljajo absolutno javne podatke na podlagi tretjega odstava 6. člena ZDIJZ.
Pri cenah gre sicer lahko za informacije, ki niso splošno znane in imajo tržno vrednost, vendar je treba upoštevati določbo tretjega odstavka 2. člena ZPosS, ki določa, da poslovna skrivnost ne morejo biti podatki, ki so že po zakonu javni. Javnost teh podatkov v obravnavani zadevi izhaja iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3, po katerem so vselej javni podatki specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Kot je izpostavil že organ, gre v obravnavanem primeru za odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, ki je pravnomočna, kar pomeni, da je (v zvezi s četrtim odstavkom 35. člena ZJN-3) potrebno upoštevati določbe ZDIJZ.

Glede na to, da gre v obravnavanem primeru za dokumentacijo stranskega udeleženca kot izbranega ponudnika, pa IP izpostavlja še, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja pri teh podatkih širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila. Pri Ponudbi in Predračunu tako nedvomno pride v poštev tudi 1. alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (torej ne glede na morebitno izjemo poslovne skrivnosti), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ali v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače (takšni primeri v obravnavanem primeru niso podani). V obravnavanem primeru je torej treba upoštevati tudi t.i. izjemo od izjem, ki se nanaša na porabo javnih sredstev. Organ je namreč izvedel predmetno javno naročilo kot subjekt javnega prava, torej kot porabnik javnih sredstev, cene pa predstavljajo podatke o finančnih učinkih Okvirnega sporazuma (in Aneks št. 1, kot del Okvirnega sporazuma). Glede na navedeno so tako irelevantne navedbe stranskega udeleženca, da se organ po 3. členu Okvirnega sporazuma ni zavezal, da bo dejansko naročil storitve v obsegu iz ponudbe in v višini celotne skupne ocenjene vrednosti iz sporazuma. 

Pri predmetnih podatkih o cenah gre torej za informacije, ki predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, in podatke, ki so javni že po zakonu, konkretno po določbi drugega odstavka 35. člena ZJN-3, zato IP zaključuje, da ti podatki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. 

Glede na pritožbene navedbe stranskega udeleženca v zvezi s cenami pa IP navaja, da iz predmetnih podatkov ne izhajajo nobeni konkretni podatki o storitvah pogodbenih partnerjev stranskega udeleženca. 

Polletno poročilo (november 2020) in Zaključno poročilo (december 2021)

Gre za poročili stranskega udeleženca o izvedbi Javnega naročila, in sicer konkretno po posameznih fazah, določenih z razpisno dokumentacijo in nato z Okvirnim sporazumom. IP ugotavlja, da gre tudi pri teh dokumentih za podatke, ki predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev, saj dejansko predstavljajo podatke o tem, kaj je stranski udeleženec kot izbrani ponudnik opravil za organ kot naročnika in porabnika javnih sredstev, glede na zahteve Javnega naročila. Stranski udeleženec kot ponudnik je namreč moral zagotoviti, da je ponujena storitev v skladu z zahtevami naročnika iz razpisne dokumentacije (4. točka razpisne dokumentacije). Gre torej za podatke, ki se ne morejo določiti kot poslovna skrivnost po tretjem odstavku 2. člena ZPosS. Ob tem pa IP izpostavlja še, da ne more biti kot poslovna skrivnost stranskega udeleženca določen podatek, ki je ali je bil javno dostopen (npr. v obliki televizijskega / spletnega oglaševanja) ali podatek, katerega ni ustvaril stranski udeleženec sam (npr. povzemanje navedb predmetne razpisne dokumentacije). Poleg tega gre za dokumenta, ki sta bila pripravljena za točno določen namen oziroma, kot izhaja že iz samih pritožbenih navedb stranskega udeleženca, gre za podatke, izdelane pri stranskemu udeležencu kot ponudniku za organ kot naročnika posebej za določen namen organa. Organ je že vnaprej sam določil posamezne faze izvršitev del izvajalca in v obsegu, predhodno potrjenem s strani delovne skupine organa kot naročnika. Po oceni IP med te podatke še posebej sodijo podatki o izvedenih anketah, ki so nedvomno eden pomembnejših kriterijev oziroma pokazateljev za nadaljnjo pripravo same strategije, pa tudi analize oglaševanja in izvedene delavnice. IP na tem mestu tako še posebej izpostavlja tretjo in četrto fazo, ki sta bili določeni za izvršitev del izvajalca kot ponudnika, kamor sodita izvedba medijske kampanje ter evalvacija rezultatov projekta, oblikovanje priporočil in vpeljava novosti. Nedvomno so priporočila stranskega udeleženca, glede na Javno naročilo, še kako pomemben podatek o njegovem opravljenem delu za organ kot naročnika in pomemben gradnik za nadaljnje učinkovito komuniciranja in izvajanja aktivnosti organa na ključnih področjih za dosego cilja organa kot naročnika, to je, da se vzdrževanje »blagovne znamke« delodajalca odraža v vključevanju in zadrževanju kadrov ter razvoj zavzetih zaposlenih (4. točka predmeta javnega naročila razpisne dokumentacije pod V.). Poleg tega je že organ morebitnim ponudnikom na informativnem dnevu predstavil aktivnosti naročnika, torej podatke o že opravljenih anketah, ciljnih skupinah, promocijskih in oglaševalskih aktivnostih, …, na Portalu javnih naročil objavil Načrt oglaševanja vojaške službe za Slovensko vojsko ter seznam promocijskega materiala za promocijo in oglaševanje vojaške službe v Slovenski vojski, ciljne javnosti izhajajo tudi iz razpisne dokumentacije, razdelane so tudi posamezne faze del, … Stranski udeleženec je torej dodal svoj del, zaradi katerega je bil Okvirni sporazum tudi sklenjen. Kot relevantno pri navedenem pa IP šteje tudi dejstvo, da že iz naslova obeh poročil izhaja, da gre za poročili za Javno naročilo. 

IP ne dvomi v navedbe stranskega udeleženca, da je pri izvedbi del uporabil raziskovalne metode oziroma raziskovalne faze, ki so plod večletnega udejstvovanja na trgu in vložka v lastne raziskave trga in študije ciljnih skupin, vendar je treba v obravnavanem primeru upoštevati, da gre storitve, ki so bile ponujene in izvedene v postopku javnega naročila in plačane iz javnih sredstev. Upoštevati pa je treba tudi dejstvo o razlogih in namenih, zaradi katerih je organ objavil Javno naročilo, in izhajajo iz predmeta Javnega naročila (1. točka predmeta javnega naročila razpisne dokumentacije) in so v celoti povzeti v izhodiščih Zaključnega poročila (strani 5 in 6). Gre za to, da je želel organ vzpostaviti strokovno podporo s strokovno inštitucijo, ki je zmožna celovito, ustrezno hitro in strokovno neoporečno ter pregledno, v sodelovanju z organom, oblikovati večletno komunikacijsko strategijo pridobivanja kadra za SV, zadrževanja kadra v SV in zaključevanje vojaške poti pripadnika SV v kadrovski strukturi Slovenske vojske od stalne do rezervne sestave SV in prostovoljnem služenju vojaškega roka. Šlo naj bi torej za obliko sodelovanja organa z institucijo, ki ima ustrezno strokovno znanje, sicer Javno naročilo ne bi bilo potrebno, če bi organ vse lahko opravil sam. Iz Okvirnega sporazuma tako izhaja obveznost organa kot naročnika, da tesno sodeluje z izvajalcem z namenom, da se prevzeta naloga izvrši v dogovorjeni vsebini, pravočasno in v obojestransko korist, ter da mu v dogovorjenih rokih da na razpolago vse razpoložljive informacije in gradivo, s katerim razpolaga in ki je potrebno za izvedbo naloge po tem okvirnem sporazumu (5. člen). Izvajalec pa je tudi bil dolžan v fazi izvedbe storitev po Okvirnem sporazumu na pobudo in način, ki ga v teku izvajanja del določi naročnik, sodelovati z njim kot tudi z drugimi strokovnjaki s področja predmeta okvirnega sporazuma (prvi odstavek 4. člena). V zvezi z navedbami stranskega udeleženca, da bi se z razkritjem podatkov konkurenti seznanili z njegovo strategijo, pa IP pripominja, da se bo javnost v obravnavanem primeru seznanila le z njegovim konkretnim delom, ki pa sicer temelji na točno določenih izhodiščih in ciljih organa kot naročnika. Izvajalec se je tako po Okvirnem sporazumu zavezal, da bo vsebino zahtevanega izdelanega gradiva oziroma predvideno ali izvedeno aktivnost za naročnika popravil oziroma dopolnil do končne ustreznosti in potrditve, če ta ne bo ustrezna (drugi odstavek 4. člena).

IP ob tem, glede na navedbe organa in stranskega udeleženca, izpostavlja, da Sklep pri presoji poslovne skrivnosti tega dokumenta ne pride v poštev, saj se Sklep nanaša na podatke, oddane v okviru razpisne dokumentacije. Pri Polletnem in Zaključnem poročilu namreč ne gre za dokumenta, oddana v okviru razpisne dokumentacije, ampak dokumenta, ki sta nastala po izvedenih aktivnostih stranskega udeleženca na podlagi Okvirnega sporazuma. 

IP se na tem mestu posebej do izjeme varstva poslovne skrivnosti sicer ne opredeljuje, saj je po oceni IP podana izjema od izjem po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, vendar ne glede na to dodaja, da ZPosS v 3. alineji prvega odstavka 2. člena ZPosS ne določa, da mora biti volja imetnika poslovne skrivnosti izražena v obliki sklepa. Bistveno je, da imetnik poslovne skrivnosti informacijo določi kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznani vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. 

V zvezi s pritožbenimi navedbami stranskega udeleženca, da gre pri predmetnih dokumentih za subjektivno presojo stranskega udeleženca, za kakšen podatek gre, in organ ne sme posegati v avtonomijo gospodarskega subjekta, da določi s pisno odredbo ali sklepom, kaj šteje za poslovno skrivnost, pa IP izpostavlja, da to po določbah 2. člena ZPosS ne vzdrži. To namreč velja zgolj pri presoji subjektivnega kriterija poslovne skrivnosti po ZGD-1. Po določbah ZPosS morata biti hkrati izpolnjena tudi druga dva pogoja in ne zadostuje samo volja imetnika poslovne skrivnosti. 

Ne nazadnje pa IP, v zvezi s pritožbenimi navedbami stranskega udeleženca o avtorstvu v delu zaključnega poročila, izpostavlja 14. člen Okvirnega sporazuma, po katerem je stranski udeleženec na organ prenesel vse materialne in druge avtorske pravice, ki so nastale v zvezi z okvirnim sporazumom in to izključno, v neomejenem obsegu in za ves čas njihovega trajanja. 

Zasnova

Upoštevaje predhodno navedeno pri predmetnih poročilih ter po vpogledu v razpisno dokumentacijo, Okvirni sporazum in predmetni dokument, IP tudi za Zasnovo ugotavlja, da gre za podatke, ki se ne morejo določiti kot poslovna skrivnost po tretjem odstavku 2. člena ZPosS, ker gre za podatke o porabi javnih sredstev po 1. alineji prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. IP se v zvezi s to izjemo od izjem sklicuje na svoje predhodne navedbe ter poudarja, da je mogoče ravno s prosto dostopnostjo do predmetnih podatkov ugotoviti, kakšen je bil rezultat dela stranskega udeleženca za organ kot naročnika, za katerega so bila porabljena javna sredstva. Na tem mestu pa IP ponovno opozarja še na predhodno že omenjen 14. člen Okvirnega sporazuma.

Ob vsem navedenem pa IP dodaja še, da se morajo poslovni subjekti zasebnega prava zavedati, da  so pri sklepanju pogodb z osebami javnega prava omejeni. Podobno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 764/2015-27 z dne 24. 8. 2016, ko je navedlo, da »vsak, ki sklene pravni posel z osebo javnega prava, se mora zavedati, da sklepa pravni posel z javnim sektorjem, v katerem veljajo posebna pravila o transparentnosti, javnosti in odgovornosti, zato niti ni bistveno, ali je tisti, ki sklepa pogodbe z javnim sektorjem oseba javnega prava ali pa ni javnopravni subjekt«. Stališče, da se morajo poslovni subjekti zavedati, da so pri sklepanju pogodb z javnim sektorjem omejeni, pa tudi sicer izhaja iz sodne prakse, npr. sodbe Upravnega sodišča št. I U 1125/2017-62 z dne 3. 10. 2018.

Ker je stranski udeleženec izpostavil tudi izjemo varstva osebnih podatkov, in sicer pri skrbnikih, navedenih v Okvirnem sporazumu, se IP opredeljuje še do te izjeme.

Izjema po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Organ na podlagi določbe 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne dostop do zahtevanih informacij, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. 

Ugotoviti gre, da se je 25. 5. 2018 začela uporabljati Splošna uredba o varstvu podatkov. Ta uredba namreč predstavlja tisti pravni akt, ki ureja varstvo osebnih podatkov in v določenih delih zamenjuje Zakon o varstvu osebnih podatkov - ZVOP-1  (v določenih delih se torej ZVOP-1 ne uporablja več). Ob tem je mogoče ugotoviti še, da predmetna uredba bistveno ne spreminja definicije upravljavca in obdelovalca osebnih podatkov in ne definicije osebnega podatka ter ne spreminja definicije javnega in zasebnega sektorja. 

V skladu z definicijo osebnega podatka po določilu prve točke 4. člena Splošne uredba o varstvu podatkov pomeni osebni podatek pomeni katerokoli informacijo v zvezi z določenim ali določljivim posameznikom, pri čemer je določljiv posameznik tisti, ki ga je mogoče neposredno ali posredno določiti, zlasti z navedbo identifikatorja, kot je ime, identifikacijska številka, podatki o lokaciji, spletni identifikator, ali z navedbo enega ali več dejavnikov, ki so značilni za fizično, fiziološko, genetsko, duševno, gospodarsko, kulturno ali družbeno identiteto tega posameznika.

Upoštevaje definicijo osebnega podatka IP tako ugotavlja, da so podatki o imenih in priimkih skrbnikov Okvirnega sporazuma nedvomno osebni podatki. 

IP je tako preveril še, ali je za obdelavo predmetnih osebnih podatkov podana ustrezna pravna podlaga (posredovanje podatkov prosilcu oziroma javnosti namreč nedvomno pomeni obdelavo osebnih podatkov). Obdelava osebnih podatkov je namreč zakonita le, če je podana ena od pravnih podlag, ki jih določa Splošna uredba o varstvu podatkov v prvem odstavku člena 6. Ker organ spada med upravljavce in obdelovalce osebnih podatkov, ki sodijo v javni sektor, veljajo zanj naslednje pravne podlage za obdelavo osebnih podatkov:
(a) posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, je privolil v obdelavo njegovih osebnih podatkov v enega ali več določenih namenov (kadar ne gre za izvajanje javnih nalog); 
(b) obdelava je potrebna za izvajanje pogodbe, katere pogodbena stranka je posameznik, na katerega se nanašajo osebni podatki, ali za izvajanje ukrepov na zahtevo takega posameznika pred sklenitvijo pogodbe; 
(c) obdelava je potrebna za izpolnitev zakonske obveznosti, ki velja za upravljavca; 
(e) obdelava je potrebna za opravljanje naloge v javnem interesu ali pri izvajanju javne oblasti, dodeljene upravljavcu. 

Izhajajoč iz navedenih pravnih podlag za obdelavo osebnih podatkov v javnem sektorju, pritožbenih navedb in vpogleda v predmetne dokumente IP ugotavlja:
•    Zakonito podlago za razkritje posameznih osebnih podatkov funkcionarjev in javnih uslužbencev v skladu s točko (c) prvega odstavka 6. člena Splošne uredbe o varstvu podatkov predstavlja ZDIJZ, in sicer 1. alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Tako niso varovani podatki o imenih in priimkih skrbnikov Okvirnega sporazuma na strani naročnika.
•    Ni zakonske podlage za prosto dostopnost podatkov o imenu in priimku skrbnikov Okvirnega sporazuma s strani izvajalca, ker gre za posameznike, ki so zaposleni v zasebnem sektorju in niso javni uslužbenci.

Delni dostop

Organ je ravnal pravilno, ko je prosilcu omogočil delni dostop do zahtevanih podatkov, upoštevaje določbo 7. člena ZDIJZ. Če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njihovo zaupnost, pooblaščena oseba organa na podlagi 7. člena ZDIJZ izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta (t. i. delni dostop). Konkretneje določa t.i. delni dostop Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja  (19. člen). Tudi IP je v obravnavanem primeru upošteval možnost t.i. delnega dostopa, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

Zahteva stranskega udeleženca za povrnitev stroškov postopka

Glede stranskega udeleženca, ki vstopi v postopek, ZUP v prvem odstavku 114. člena določa, da krije svoje stroške, če s svojim zahtevkom ni uspel, če pa je s svojim zahtevkom uspel, pa krije stroške stranka, na zahtevo katere se je postopek začel, razen osebnih stroškov.

Obravnavani pritožbeni postopek se je začel na pritožbo stranskega udeleženca, le-ta pa je uspel le v neznatnem delu svoje pritožbe (glede osebnih podatkov skrbnikov Okvirnega sporazuma s strani izvajalca), zato se zahteva stranskega udeleženca za povrnitev nastalih stroškov zavrne, kot izhaja iz 3. točke izreka te odločbe. Stranski udeleženec torej sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Sklepno

V skladu s prvim odstavkom 252. člena ZUP je IP delno ugodil pritožbi ter delno odpravil izpodbijano odločbo in sam rešil zadevo, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. V preostalem delu je pritožbo stranskega udeleženca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, zavrnil, kot to izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

IP je odločil tudi o zahtevi stranskega udeleženca za povrnitev stroškov postopka, ki jo je zavrnil, kot to izhaja iz 3. točke izreka te odločbe.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, kot to izhaja iz 4. točke izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s trideseto točko 28. člena Zakona o upravnih taksah  oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepis

Postopek vodila:
Nataša Siter, univ. dipl. prav.
svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav. 
informacijska pooblaščenka