prosilec - Ministrstvo za javno upravo

POVZETEK:

V obravnavani zadevi je prosilec nasprotoval odločitvi organa, da referenčne izjave iz postopka javnega naročanja predstavljajo poslovno skrivnost v delu, ki izkazuje, s kom je ponudnik sklenil pogodbo, torej naziv in sedež gospodarskega subjekta. V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da niti organ niti stranski udeleženec nista izkazala obstoja poslovne skrivnosti po ZPosS.  Vendar pa tudi, če bi IP sledil odločitvi organa, da zahtevane informacije izpolnjujejo pogoje poslovne skrivnosti po prvem odstavku 2. čl. ZPosS, pa je podan tretji odstavek istega člena, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Javnost informacije tako določa 35. čl. ZJN-3, kakor tudi prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev.  Referenčne izjave šele skupaj s podatkom o nazivu in sedežu gospodarskega subjekta, s katerim je ponudnik sklenil pogodbo, izkazujejo dejstvo obstoja »reference« in torej predstavljajo dokaz ponudnika o izpolnjevanju pogoja javnega naročila. Slednje je tudi v skladu s prakso IP in sodno prakso. IP je tako zaključil, da v obravnavanih referenčnih izjavah naziv in sedež gospodarskega subjekta, s katerim je Telemach d.o.o. sklenil pogodbo, ne prestavljajo izjeme poslovne skrivnosti po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

ODLOČBA:

Številka: 090-192/2022/5

Datum: 12. 7. 2022

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena in 1. odstavka 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 31. 5. 2022, (dalje prosilec), zoper odločbo z dne 19. 5. 2022, št.: 090-18/2022/7, Republike Slovenije, Ministrstva za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1. Pritožbi prosilca se delno ugodi in se odločba Republike Slovenije, Ministrstva za javno upravo z dne 19. 5. 2022, št. 090-18/2022/7, v točki 1.1 izreka odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki omogočiti vpogled še v naslednje dele referenčnih izjav (šest strani) iz postopka javnega naročanja št. JN004325/2021, in sicer naziv in sedež gospodarskega subjekta, s katerim je Telemach d.o.o. sklenil pogodbo.

2. V preostalem delu se pritožba prosilca zavrne.

3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 11. 2. 2022 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila, objavljenega na portalu javnih naročil dne 9.11.2021, pod št. objave JN004325/2021-ODL01, za predmet »Storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup opreme za prenos podatkov«, na način, da se mu poseduje elektronska kopija celotne ponudbe izbranega ponudnika, vključno z vsemi njenimi dopolnitvami, pojasnili, popravki in celotna korespondenca med naročnikom in izbranim ponudnikom v vseh fazah postopka oddaje javnega naročila. Prav tako je zahteval vpogled v obliki elektronske kopije celotne dokumentacije naročnika o zgoraj navedenem postopku oddaje javnega naročila, od sklepa o začetku postopka, dokumentacije za določitev ocenjene vrednosti in dokumentacije vezane na opredelitev zagotovljenih sredstev vseh zapisnikov, poročil in internih dokumentov naročnika, vseh dokumentov oblikovanih v okviru eJN, vseh pooblastil naročnikov in dokumentacije vezane na njihovo pridobitev, kot tudi celotno dokumentacijo in komunikacijo vezano na oceno izbrane ponudbe in vse dokumente, ki jih je pripravila strokovna komisija naročnika.

Organ je z odločbo z dne 19. 5. 2022, št. 090-18/2022/7 odločil o zahtevi prosilca, in sicer je v izreku odločbe:

• v točki 1.1 delno zavrnil vpogled za dokument, ki predstavlja poslovno skrivnost:
• Referenčna izjava (gospodarski subjekt)
• v točki 1.2 delno zavrnil vpogled na način, da se prekrijejo varovani osebni podatki:
• Obrazec ESPD Telemach, d.o.o. (ime in priimek kontaktne osebe, datum rojstva, kraj rojstva zastopnika, naslov bivališča, če je le-ta drugačen kot v AJPES);
• Vabilo na delavnico (ime in priimek osebe);
• Korespondenca kadrovska služba (ime in priimek osebe, elektronski naslov osebe, kontaktna številka)
• Odločba o št 710-2050/2020-3 z dne 9. 12. 2020 (EMŠO odgovorne osebe, ime in priimek);
• Potrdilo o plačilu globe za odgovorno osebo (številka računa plačnika);
• Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za fizične osebe (EMŠO, državljanstvo);
• Referenčna izjava (ime in priimek osebe, telefonska številka, elektronski naslov, naziv osebe, podpis osebe);
• Vabilo na strokovni dialog MDM Telemach (elektronski naslov);
• Pojasnilo - skupna zagotovljena sredstva e-Katalog (telefonska številka, elektronski naslov);
• Sklop 2_USB modem_deklaracija;
• Sklop 2_Wi-Fi_deklaracija;
• v točki 1.3 v celoti omogočil vpogled v dokumente:
• gradivo delavnice
• Potrdilo o plačilu globe, Telemach;
• Potrdilo o vpisu v uradno evidenco, AKOS;
• Izjave o izpolnjevanju tehničnih specifikacij opreme za Sklop 1 in Sklop 2;
• Ponudba;
• Predračun;
• Sklop 1_Razred 1_ 4x;
• Sklop 1_Razred 2_4x;
• Sklop 1_Razred 3_ 3x;
• Sklop 1_Razred 4_ 1x;
• Sklop 1_Razred 5_ 1x;
• Sklop 2_USB modem_letak;
• Sklop 2_USB modem_specifikacije;
• Sklop 2_WI-Fl_letak;
• Sklop 2_Wi-Fl_specifikacije;
• Ocenjena vrednost 2x;
• Telemach pojasnilo ponudbe;
• Preveritev eDosje;
• Poziv na pojasnilo ponudbe;
• Sklep o izvedbi skupnega javnega naročila;
• Poziv za oddajo potreb;
• Predlog komisije s prilogami;

Organ je odločil, da posebni stroški niso nastali.

V obrazložitvi je organ povzel zahtevo prosilca in nadalje navedel, da je zaradi obsežnosti zahteve dne 24. 2. 2022 izdal sklep o podaljšanju roka za posredovanje zahtevanih informacij za 30 delovnih dni. Ker se podatki, ki so predmet zahteve prosilca, nanašajo na podjetje Telemach, d.o.o., ga je organ po uradni dolžnosti pozval, da se izjavi glede zahteve za posredovanje informacij javnega značaja, oziroma da skladno z določbami ZDIJZ opredeli, ali kateri dokument ali del dokumenta vsebuje podatke, ki jih organ prosilcu ne sme posredovati, ker je zanje podan upravičen razlog za zavrnitev dostopa do informacije javnega značaja skladno s prvim odstavkom 6. člena ZDIJZ (npr. podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost, skladno z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov, podatek, ki je na podlagi zakona, ki ureja tajne podatke, opredeljen kot tajen, itd.). Telemach, d.o.o. je v odgovoru na zaprosilo organa pozval organ, da prosilcu zavrne zahtevo v določenem delu zaradi poslovne skrivnosti skladno z Zakonom o poslovni skrivnosti (ZPosS) in podal obrazložitev, da ima izdan Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 5.11.2018, ki ga je tudi priložil in iz katerega izhaja, da je v skladu z 2. členom ZPosS kot poslovno skrivnost označil: poslovne informacije družbe, ki se nanašajo na razmerja s poslovnimi partnerji, strankami in naročniki, vključno z vsemi predračuni in kriteriji za določanje cen, referenčne izjave, podatki o strankah in zaposlenih družbe, podatki o sklenjenih pogodbah, vključno z njihovo vsebino, trajanjem pogodbenega razmerja in pogodbenih cenah. Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) izrecno določa, da so javni podatki: specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Organ je nadalje citiral določbe ZDIJZ ter definicijo poslovne skrivnosti po 2. čl. ZPosS in navedel, da je Telemach, d.o.o. ob priglasitvi stranske udeležbe ter varovanja poslovne skrivnosti priložil Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 5.11. 2018, iz katerega izhaja, da so v skladu z 2. členom ZPosS kot poslovno skrivnost označili: poslovne informacije družbe, ki se nanašajo na razmerja s poslovnimi partnerji, strankami in naročniki, vključno z vsemi predračuni in kriteriji za določanje cen, referenčne izjave, podatki o strankah in zaposlenih družbe, podatki o sklenjenih pogodbah, vključno z njihovo vsebino, trajanjem pogodbenega razmerja in pogodbenih cenah. Organ ugotavlja, da določen zahtevani dokument predstavlja poslovno skrivnost v skladu z 2. členom ZPosS in s tem izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer dokument: Referenčne izjave. Organ ugotavlja, da gre v tem delu zahteve prosilca po posredovanju navedenih dokumentov za izjemo v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je organ odločit kot izhaja iz točke 1.1 izreka odločbe.

Glede na to, da gre v konkretni zadevi za javno naročilo, je torej treba upoštevati tudi drugi odstavek 35. člena  ZJN-3, po katerem so javni podatki: specifikacije ponujenega blaga (podatek o ponujeni opremi - o proizvajalcu in modelu, naziv blaga), količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Javni del ponudbe predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije, zato organ v celoti dovoljuje vpogled v dokumente:

• Vabilo na delavnico (ime in priimek osebe);
• Gradivo delavnice;
• Potrdilo o plačilu globe, Telemach;
• Korespondenca kadrovska služba (ime in priimek osebe, elektronski naslov osebe, kontaktna številka)
• Odločba o prekršku št. 710-2050/2020-3 z dne 9. 12. 2020 (EMSO odgovorne osebe, ime in priimek delavke);
• Potrdilo o plačilu globe za odgovorno osebo (številka računa plačnika);
• Ponudba;
• Predračun;
• Sklop 2_USB modem_specifikacije;
• Sklop 2_Wi-Fi_specffikacije;

Organ je odločil kot izhaja iz točke 1.3 izreka odločbe.

Kadar dokument, ki je sicer informacija javnega značaja, vsebuje tudi varovane osebne podatke, je treba omogočiti t.i. delni dostop, in sicer s prekritjem navedenih osebnih podatkov. Institut delnega dostopa je urejen v 7. členu ZDIJZ, ki določa, če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 6. člena (npr. osebne podatke) In jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznanil prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta. To v povezavi z načelom odprtosti delovanja javnih organov, ki je opredeljen v 2. členu ZDIJZ, pomeni, da je  dolžnost organa, da mora institut delnega dostopa uporabil vedno, razen če to ne bi bilo izvedljivo oziroma, če bi delno razkritje ogrozilo zaupnost varovanih informacij. ZDIJZ v 3. točki prvega odstavka 6. člena določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Organ je nadalje ob sklicevanju na Splošno uredbo o varstvu podatkov in definicijo osebnega podatka in obdelave osebnih podatkov navedel, da po pregledu dokumentov ugotavlja, da osebne podatke vsebujejo dokumenti:

• Obrazec ESPD Tetemach, d.o.o. (ime in priimek kontaktne osebe, datum rojstva, kraj rojstva zastopnika, naslov bivališča, Ce je le-ta drugačen kot v AJPES);
• Vabilo na delavnico (ime in priimek osebe);
• Korespondenca kadrovska služba (ime in priimek osebe, elektronski naslov osebe, kontaktna številka)
• Odločba o prekršku št. 710-2050/2020-3 z dne 9. 12. 2020 (EMŠO odgovorne osebe, ime in priimek delavke);
• Potrdilo o plačilu globe za odgovorno osebo (številka računa plačnika);
• Pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za fizične osebe (EMŠO, državljanstvo);
• Referenčna izjava (ime in priimek osebe, telefonska številka, elektronski naslov, naziv osebe, podpis osebe);
• Vabilo na strokovni dialog MDM Telamach (elektronski naslov);
• Pojasnilo - skupna zagotovljena sredstva e-Katalog (telefonska številka, elektronski naslov);
• Sklop 2_USB modem_deklaracija;
• Sklop 2_Wi-Fi_dekIaracija;

Organ je navedel, da za razkritje zgoraj navedenih osebnih podatkov nima pravne podlage v zakonu.

Kar je organ ugotovil, da navedeni dokumenti vsebujejo osebne podatke, je uporabil institut delnega dostopa po 7. členu ZDIJZ in na vseh navedenih dokumentih prekril osebne podatke kot izhaja iz točke 1.2 izreka odločbe. Glede preostalih dokumentov, v katerih se ni izvajal delni dostop, je organ odločil, da se prosilcu dovoli dostop v celoti, in sicer velja za dokumente iz točke 1.3 izreka odločbe. Dokumenti bodo prosilcu posredovani po pravnomočnosti odločbe.

Prosilec je pri organu vložil pritožbo z dne 31. 5. 2022, v kateri je povzel odločitev organa in navedel, da se ne strinja s stališčem organa, da obrazec »Referenčna izjava« predstavlja poslovno skrivnost, saj dokument ni bil pravilno in pravočasno označen kot poslovna skrivnost. Če tudi bi bil dokument pravilno in pravočasno označen kot zaupen, v konkretnem primeru ne obstaja izjema poslovne skrivnosti po 6. členu ZDIJZ. Dokumenti, ki predstavljajo poslovno skrivnost, morajo biti označeni kot taki že v fazi ponudbe oziroma v fazi, ko so bili predloženi naročniku, če gre za dokumente, ki se nanašajo na pogodbeno fazo izvajanja javnega naročila, obenem pa mora biti predložen tudi sklep o poslovni skrivnosti, ki posamezen dokument označuje za zaupnega. V konkretnem primeru pa temu očitno ni bilo tako, saj je bil Sklep o poslovni skrivnosti predložen šele v postopku za pridobitev informacij javnega značaja, poleg tega pa organ ni navedel, da je bil sam dokument »Referenčna izjava« označen kot zaupen. Navedeni Sklep o poslovni skrivnosti prosilcu ni bil posredovan, vendar ta upravičeno dvomi, da je bil prav dokument »Referenčna izjava«, poimensko zajet v Sklepu o poslovni skrivnosti z dne 5. 11. 2018, kot to določa organ, in sicer navaja, da je stranski udeleženec kot poslovno skrivnost označil: »poslovne informacije družbe, ki se nanašajo na razmerja s poslovnimi partnerji, ...referenčne izjave,...«. Dokument, poimenovan »Referenčna izjava« je bil namreč pripravljen s strani organa kot naročnika v postopku oddaje javnega naročila, pri čemer prosilec dvomi, da je stranski udeleženec skoraj 2 leti pred objavo predmetnega javnega naročila v Sklep o poslovni skrivnosti vključil oziroma predvidel dokument(e) s točno tem poimenovanjem. Dalje prosilec dvomi v določitev poslovne skrivnosti na način, kot ga navaja organ, saj je v odločbi v točki 1.2. omogočil omejen vpogled (vpogled s prikritjem osebnih podatkov) v dokument »Referenčno izjava«, pri čemer ni mogoče, da bi bila izmed (najmanj) dveh predloženih referenčnih izjav, zgolj ena označena kot poslovna skrivnost, na podlagi zgoraj navedenih določb Sklepa o poslovni skrivnosti, ki jih navaja naročnik. Pri tem prosilec opozarja, da morebitnega Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, ki bi bil sprejet naknadno in predložen v tem pritožbenem postopku, ni mogoče šteti za relevantnega, saj se s sklepom lahko označi informacije kot zaupne za nazaj, vendar se tak sklep šteje za pravočasnega le, če je izdan pred prejemom zahteve za dostop do informacije javnega značaja (temu pritrjuje tudi praksa Upravnega sodišča, npr. I U 1062/2017-33). Posledično je treba obstoj poslovne skrivnosti v konkretnem primeru presojati zgolj na podlagi Sklepa o poslovni skrivnosti, ki ga navaja organ in ki naj bi vseboval določilo, da se kot poslovna skrivnost štejejo »referenčne izjave«. Ker navedeni Sklep o poslovni skrivnosti prosilcu ni bil posredovan, prosilec ne more preveriti, katere informacije je stranski udeleženec sploh določil za poslovno skrivnost, in tako posledično ne more preveriti pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe v tem delu. Navedeno predstavlja kršitev pravice do izjave v postopku in ker je organ izpodbijano odločbo utemeljil na dokumentih (Sklepu), ki prosilcu niso znani, je že iz tega razloga potrebno odločbo razveljaviti ter omogočiti prosilcu vpogled v celotno vsebino dokumentov, ki jih je zahteval. Poleg tega prosilec poudarja, da ne glede nato, ali je oziroma bi bil obrazec »Referenčna izjava« določen kot poslovna skrivnost, bi moral organ upoštevati tretji odstavek 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti, in sicer da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Povedano drugače, če prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v ZJN-3, tako kot v obravnavanem primeru, je treba opraviti še presojo, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-3 (drugi odstavek 35. členaZJN-3). Temu pritrjuje tudi praksa Upravnega sodišča (npr. sodbe št. I U1613/2009 z dne 28.4. 2010, št. IU 1911/2012-30 z dne 22. 12. 2013, št. IU 1647/2017-29 z dne 6. 3. 2019 in št. II U 374/2018-23 z dne 4. 9. 2019.) ter mnenja IP (npr. 090- 34/2021). Dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika, ki izkazujejo izpolnjevanje zahtevanih pogojev javnega naročila, pomenijo prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato bi organ prosilcu moral omogočiti vpogled v ta del ponudbene dokumentacije. Nadalje prosilec meni, da mu organ nezakonito ni omogočil vpogleda v določen del ponudbene dokumentacije, do katere se v odločbi sploh ni opredelil. Glede na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila so morali ponudniki v ponudbi (med drugim) predložiti tudi (točka 11.1 Navodil za pripravo ponudbe):

»5. izpolnjen obrazec »Seznam držav po območjih«.,

6. izpolnjen obrazec »Izjava o gostovanju«.

Ponudniki so morali izpolnjen obrazec »Izjava o gostovanju« predložiti celo kot dokazilo o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje v okviru 6. točke (za sklop 1) in 4. točke (za sklop 2) poglavja 9.1.2. Tehnični pogoji oziroma sposobnost. Poleg tega so morali ponudniki predložiti pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za gospodarski subjekt ter njegove fizične osebe, organ pa je v točki 1.2 izreka omogočil (delni) vpogled zgolj v Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za fizične osebe. Posledično prosilcu ni omogočen vpogled tudi v Pooblastilo za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za gospodarski subjekt, ki ga je ponudnik moral predložiti, v kolikor je ta res predložil dopustno ponudbo. Poleg tega organ ni omogočil vpogleda oz. se ni opredelil do vpogleda v dokazila v zvezi z neobstojem izključitvenega razloga nekaznovanja, ki ga je od izbranega ponudnika nedvomno pridobil, saj je moral obstoj izključitvenega razloga preveriti na podlagi ZJN-3 ter določil lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Organ (naročnik) je namreč navedel, da bo ta dokazila pridobil v času pregleda ponudb, kar izhaja iz podanih pojasnil na Portalu javnih naročil, pod objavo o naročilu (datum objave 16. 7. 2021 15:12). Posledično bi moral med dokumentacijo, vpogled v katero je zahteval prosilec, obstajati tudi dokument naročnika, s katerim ta izbranega ponudnika poziva na dopolnitev ponudbe. Tudi v ta dokument vpogled ni bil omogočen, oziroma se organ do obstoja in pravice vpogleda sploh ni opredelil. Organ je kršil določila ZUP, saj v izreku ni odločil o predmetu in vseh zahtevkih stranke. Organ je dolžan jasno opredeliti, kateri posamezni dokumenti so bili predmet njegove presoje. Prosilec ne more vedeti (in tega tudi ni dolžan), kako se posamezen dokument pri organu natančno imenuje, in prav tako ne more vedeti (in tega tudi ni dolžan), v kakšni obliki se nahaja. Prosilec je po vsebini jasno navedel, s katero informacijo javnega značaja se želi seznaniti, organ pa ni omogočil vpogleda v celotno dokumentacijo, ki je bila navedena v zahtevi za vpogled oz. ni odločil, zakaj v določene dokumente vpogleda ne bo omogočil. Prosilec zahteva vpogled v zgoraj navedene dokumente ter morebitne ostale dokumente, ki v izreku niso navedeni in vpogled katere je zahteval v zahtevi za dostop do informacij javnega značaja. Ti nedvomno predstavljajo del ponudbene dokumentacije, ki se veže na izpolnjevanje pogojev za sodelovanje in neobstoj izključitvenih razlogov in so kot taki javno dostopni, kot je bilo že obrazloženo v pritožbi. Prosilec je nadalje navedel, da je organ kršil 213. člen ZUP, saj ni za vse dokumente, za katere je omogočil delni vpogled s prikritjem osebnih podatkov, natančno in določno opredelil, v katerem delu se posamezni dokument prekrije. Tako je v 10. in 11. alineji točke 1.2 izreka  določil zgolj, da se vpogled delno zavrne na način, da se prekrijejo varovani osebni podatki v dokumentih »Sklop 2_USB modem_deklaracija« in »Sklop 2_Wi-Fi_deklaracija«. Takšen izrek ne omogoča določljivosti in izvršljivosti, ki zadosti zakonskim normam in pravni varnosti, do katere je prosilec upravičen. V izreku odločbe morajo biti posamično navedeni konkretni dokumenti, ki so bili predmet presoje in niso prosto dostopni, ker predstavljajo izjemo po ZDIJZ, oziroma v katerem delu se prekrijejo informacije, ki predstavljajo izjemo (npr. v dokumentu št.... se prekrije ..., in podobno). Poleg tega je po oceni prosilca odločba nezakonita še iz razloga, ker ni obrazložena oziroma ne dosega standarda obrazloženosti in je posledično ni mogoče preizkusiti v pritožbenem postopku. Organ v obrazložitvi ni obrazložil svoje odločitve, navedene v izreku, saj prihaja do razhajanj med dokumenti, navedenimi v izreku in obrazložitvi.

Organ je z dopisom z dne 16. 6. 2022, št. 090-18/2022/9, poslal pritožbo prosilca s prilogami v odločanje IP. Pri tem je ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe. Dne 7. 7. 2022 je organ posredoval IP dokumente, ki so bili predmet presoje in dokumente, ki so bili posredovani prosilcu. Ob tem je priložil tudi dopis z dne 21. 6. 2022, št. 090-18/2022/11 (vročen 23. 6. 2022), s katerim je stranskega udeleženca družbo Telemach d.o.o. obvestil o vloženi pritožbi v skladu z 241. čl. ZUP in ga pozval, da se lahko v roku osmih dni izreče o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih. Stranski udeleženec se v danem roku ni odzval.

Pritožba je delno utemeljena.

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

V obravnavanem primeru ni sporno, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga, prav tako te sodijo v delovno področje organa, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ. Glede na pritožbene navedbe pa je sporno vprašanje, ali je organ odločil o vseh zahtevanih dokumentih in ali je v točki 1.1 in 1.2 izreka izpodbijane odločbe upravičeno delno zavrnil dostop zaradi izjeme varstva osebnih podatkov in poslovne skrivnosti (3. in 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ).

Predmet presoje

IP se je primarno opredelil do vprašanja, ali je organ odločil o vseh zahtevanih dokumentih. Organ se je ob odstopu pritožbe opredelil do pritožbenih navedb, in sicer pri »vabilo na delavnico in korespondenca kadrovske službe« je komentiral, da se dokumenti nanašajo na dokazila v zvezi z neobstojem izključitvenega razloga, pri »pooblastilo za pridobitev potrdila iz kazenske evidence za fizične osebe« pa je organ pojasnil, da je v enem dokumentu zajeto pooblastilo za gospodarski subjekt in pooblastilo za fizične osebe. Pri »gradivo delavnice« je organ pojasnil, da se dokument nanaša na dokazilo v zvezi z neobstojem izključitvenega razloga. Glede »izjave o izpolnjevanju tehničnih specifikacij opreme za Sklop 1 in Sklop 2« je organ pojasnil, da gre za izjavo o gostovanju in Seznam držav po območjih. IP je z vpogledom v predloženo dokumentacijo ugotovil, da je organ dejansko presojal tudi dokumente, za katere je prosilec v pritožbi navedel, da se organ do njih ni opredelil, kar pomeni, da so v tem delu pritožbene navedbe neutemeljene. IP ob tem dodaja, da navedenih dokumentov organ sicer res ni »izrecno« navedel v izrek odločbe, temveč jih je vključil v okvir drugih dokumentov, vendar pa s tem, po oceni IP, pravica dostopa do zahtevanih informacij prosilcu ni bila odvzeta, saj je IP, z vpogledom v datoteko, ki je bila posredovana prosilcu, ugotovil, da le ta vsebuje tudi navedene dokumente in jih je torej prosilec prejel.

Glede izjeme varstva osebnih podatkov

Prosilec je izpodbijal odločitev organa v 10. in 11. alineji 1.2 točke izreka izpodbijane odločbe, ker organ ni posebej navedel, v katerem delu dokumenta »Sklop 2_USB modem_deklaracija« in »Sklop 2_Wi-Fi_deklaracija«, se dostop delno zavrne zaradi varstva osebnih podatkov. IP je vpogledal v omenjena dokumenta in ugotavlja, da je odločitev organa pravilna. Organ je pravilno odločil, da je prosilec upravičen do dokumenta v obliki delnega dostopa zaradi varstva osebnih podatkov, in sicer je organ v »Sklop 2_Wi-Fi_deklaracija« in »Sklop 2_USB modem_deklaracija«, v stolpcu »Author« in »Approval« prekril imena in priimke, ki predstavljajo varovane osebe podatke, za katere ne obstaja zakonska podlaga za njihovo razkritje prosilcu. Upravljavec osebnih podatkov, torej v konkretnem primeru organ, mora imeti za obdelavo oz. posredovanje osebnih podatkov podlago v zakonu oz. v Splošni uredbi o varstvu osebnih podatkov. Če zakonske podlage za razkritje organ nima, mora dostop po ZDIJZ zavrniti zaradi izjeme varstva osebnih podatkov po tretji točki prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ, kar je organ tudi storil. Res je, da bi moral organ v izrek odločbe izrecno navesti, v katerem delu se dostop do navedenih dokumentov delno zavrne, kot je organ to pravilno storil pri drugih dokumentih v točki 1. 2 izreka, vendar pa IP navedene kršitve ni štel kot razlog za odpravo odločbe, saj je iz samega dokumenta, ki ga je organ tudi že posredoval prosilcu, mogoče dovolj natančno in določno sklepati, v katerem delu je bil izveden delni dostop in katere podatke je organ prekril.

Ker prosilec preostalemu delu odločitve v točki 1.2 izreka izpodbijane odločbe glede varstva osebnih podatkov ni nasprotoval, se IP do drugih dokumentov v tej točki ni posebej opredeljeval (razen glede referenčne izjave v nadaljevanju te odločbe), saj niso bili sporni.

Glede izjeme varstva poslovne skrivnosti

Nadalje je organ zaradi izjeme poslovne skrivnosti v 1.1 točki izreka odločbe delno zavrnil dostop do referenčne izjave, in sicer na način, da je prekril naziv in sedež gospodarskega subjekta, s katerim je ponudnik sklenil pogodbo (poleg osebnih podatkov, kar pa v obravnavanem primeru ni sporno).

IP se je primarno opredelil do pritožbene navedbe, da »ni mogoče, da bi bila izmed (najmanj) dveh predloženih referenčnih izjav, zgolj ena označena kot poslovna skrivnost«, kar je prosilec sklepal iz dejstva, da je organ dostop do referenčne izjave delno zavrnil, tako v točki 1. 1 izreka (poslovna skrivnost), kot tudi v točki 1. 2 izreka (varstvo osebnih podatkov). IP v tej zvezi poudarja, da kot izhaja iz predložene dokumentacije, gre za »iste« referenčne izjave, ki so v točki 1. 1 izreka odločbe obravnavane z vidika izjeme poslovne skrivnosti, v točki 1.2 izreka odločbe pa z vidika varstva osebnih podatkov. To pomeni, da je organ presojal iste dokumente z vidika dveh izjem, posledično se iste referenčne izjave ponovijo v dveh točkah izreka odločbe, zaradi česar dvom, ki ga izpostavlja prosilec, ni utemeljen.

Za poslovno skrivnost, kot izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ, štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti (ZPosS). Pojem poslovne skrivnosti po 2. členu ZPosS zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:

- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;

- ima tržno vrednost;

- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Domneva se, da je zahteva iz tretje alineje prejšnjega odstavka izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Glede na navedeno so poslovna skrivnost le tisti podatki, pri katerih so vse tri zgoraj naštete zahteve kumulativno izpolnjene. Kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona^[1], poslovna skrivnost pomeni strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne.

IP je v nadaljevanju presojal referenčne izjave z vidika obstoja zgoraj navedenih treh zahtev, ki opredeljujejo poslovno skrivnost, pri čemer ugotavlja, da se niti organ niti stranski udeleženec do navedenih pogojev ZPosS nista opredelila.

V obravnavane primeru so predmet presoje informacije iz postopka javnega naročila: »Storitve mobilne telefonije in nakup mobilnih aparatov ter storitve prenosa podatkov z uporabo omrežja mobilnega operaterja in nakup opreme za prenos podatkov«. V navodilu gospodarskim subjektom za pripravo ponudbe za javno naročilo po odprtem postopku z oznako ODMOB-11/2021 z dne 17. 6. 2021, št. 4301-9/2021/206 ni posebne določbe oz. navodila glede varstva poslovne skrivnosti ponudnika. Z vpogledom v referenčne izjave (šest strani) IP ugotavlja, da dokumenti tudi niso označeni kot poslovna skrivnost. Je pa stranski udeleženec, na poziv organa v postopku dostopa do informacij javnega značaja, predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 5. 11. 2018, ki določa, da poslovno skrivnost med drugim predstavljajo referenčne izjave. Stranski udeleženec je tudi posebej navedel, da referenčne izjave poleg osebnih podatkov vsebujejo tudi čas trajanja pogodbenega razmerja in vsebino s temi deležniki, kar za družbo predstavlja poslovno skrivnost.

Glede na navedeno in ob upoštevanju domneve iz drugega odstavka 2. člena ZPosS, IP ugotavlja, da je izpolnjena tretja alineja prvega odstavka 2. člena ZPosS, torej, da gre za informacije, za katere so zagotovljeni ukrepi, da se zaupnost ohrani (pisni pravilnik o poslovni skrivnosti). Ni pa mogoče ugotoviti izpolnjevanja pogojev po prvi in drugi alineji prvega odstavka omenjenega člena, zaradi česar izjema poslovne skrivnosti ni podana. Predmet presoje je namreč zgolj informacija o nazivu subjekta, s katerim stranski udeleženec poslovno sodeluje v obsegu, kot je pogoj za konkretno javno naročilo, kar zagotovo ne izkazuje strokovnega znanja, izkušenj ter poslovnih informacij. Prav tako ni mogoče reči, da te informacije niso splošno znane oziroma lahko dosegljive osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, saj je predmetno javno naročilo vezano na pogodbo za storitve mobilne telefonije in lahko uporabniki prosto povedo, kdo je njihov operater. Glede na vrsto zahtevane informacije pa že pojmovno ni mogoče govoriti niti o »tržni vrednosti«, kot tretjem pogoju za obstoj poslovne skrivnosti. Predlagatelj zakona je v predlogu zakona zapisal: »Strokovno znanje, izkušnje ali informacije morajo imeti dejansko ali potencialno tržno vrednost«. Ker zahtevane informacije ne predstavljajo strokovnega znanja in izkušenj, posledično tudi ne morejo imeti tržne vrednosti. Poleg tega pa tržne vrednosti stranski udeleženec niti ni zatrjeval oz. izkazal, čeprav je njegovo dokazno breme.

Vendar pa tudi, če bi IP sledil odločitvi organa, da zahtevane informacije izpolnjujejo pogoje poslovne skrivnosti po prvem odstavku 2. čl. ZPosS, pa je podan tretji odstavek istega člena, po katerem se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Javnost informacije tako določa 35. čl. ZJN-3, kakor tudi prva alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke, povezane s porabo javnih sredstev. 

Organ je s svojo odločitvijo, da prosilcu posreduje referenčne izjave s prekritjem naziva in sedeža gospodarskega subjekta, le deloma upošteval določbo 35. člena ZJN-3 in prvo alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, o javnosti navedenih informacij, vendar pa je zmotno in brez da bi pojasnil razloge za razlikovanje med posredovanimi informacijami in temi, do katerih je dostop zavrnil, zaključil, da naziv in sedež gospodarskega subjekta, ne predstavljajo informacij javnega značaja, saj ni ugotavljal povezave zahtevanih informacij s pogoji in merili javnega naročila, ki morajo biti javni, ne samo zaradi povezave s porabo javnih sredstev skladno s prvo alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, temveč tudi na podlagi razpisne dokumentacije, ki v točki 9.1.2 Tehnični pogoji oziroma sposobnost, v podtočki 5, zahteva, da ima ponudnik na dan objave obvestila o predmetnem naročilu sklenjeni vsaj dve pogodbi za storitve mobilne telefonije, od katerih je vsaka sklenjena za vsaj 800 uporabnikov, oziroma tri pogodbe, od katerih je vsaka pogodba sklenjena za vsaj 500 uporabnikov, ter njihov skupni seštevek uporabnikov ni nižji od 1600 uporabnikov. Slednje ponudnik dokazuje z izpolnjenim obrazcem ESPD v delu IV: Pogoji za sodelovanje, ɑ: Skupna navedba za vse pogoje za sodelovanje in z vpisom v obrazcu Referenčna izjava ali kopija pogodbe (razvidni morajo biti podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje pogoja).

Referenčne izjave šele skupaj s podatkom o nazivu in sedežu gospodarskega subjekta, s katerim je ponudnik sklenil pogodbo, izkazujejo dejstvo obstoja »reference« in torej predstavljajo dokaz ponudnika o izpolnjevanju pogoja javnega naročila, zato so kot take javne že na podlagi drugega odstavka 35. čl. ZJN-3. Ob tem pa je navedene informacije dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi prve alineje tretjega odstavka 6. čl. ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev. V kolikor izbrani ponudnik ne bi predložil referenčnih izjav, ki bi potrjevale izpolnjevanje zahtevanih pogojev v točki 9.1.2 , v podtočki 5, takšna ponudba ne bi imela vseh zahtevanih sestavin in bi morala biti izločena. To pomeni, da gre za pravico javnosti do dostopa do informacij javnega značaja, zaradi preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, kar je neposredno povezano s porabo javnih sredstev. In slednje je mogoče le v primeru, če je omogočen dostop tudi do naziva in sedeža gospodarskega subjekta (s katerim je ponudnik sklenil pogodbo), navedenega v referenčni izjavi.

Po oceni IP zato razkritje zahtevanih informacij iz dokumentov, ki so del javnega naročanja, ne samo, da ne more škoditi poslovnim subjektom, ampak ravno nasprotno, pomeni izkazovanje izpolnjevanja pogojev javnega naročanja, kar mora biti vselej javno. IP je v svoji praksi že večkrat poudaril, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. V postopku javnega naročanja sta preglednost in javnost določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti glede dokumentov, ki so vezani na postopek javnega naročanja. IP se ob tem sklicuje tudi na sodno prakso^[2] in prakso IP[3], po kateri so reference vedno javne (razen osebni podatki), kadar predstavljajo izpolnjevanje enega izmed razpisnih pogojev javnega naročila, kot je to podano v obravnavanem primeru.

IP je tako zaključil, da v obravnavanih referenčnih izjavah naziv in sedež gospodarskega subjekta, s katerim je Telemach d.o.o. sklenil pogodbo, ne prestavljajo izjeme poslovne skrivnosti po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilca delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji glede dostopa do referenčnih izjav iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil materialno pravo, zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v 1.1 točki izreka odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe omogočiti dostop, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalem delu je IP pritožbo prosilca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:.

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.

samostojna svetovalka Pooblaščenca

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka

[1] https://www.findinfo.si/download/razno/761d313c27b5103dc7b8.pdf

[2] - Upravno sodišče je v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.

- V sodbi št. I U 1647/2017-29 z dne 6. 3. 2019 pa je Upravno sodišče zapisalo »kolikor bi namreč ponudba ne izpolnjevala pogojev oz. meril, določenih v razpisni dokumentaciji, bi morala biti izločena. To pa pomeni, da gre tudi za pravico javnosti do dostopa do informacij javnega značaja zaradi preverjanja izpolnjevanja pogojev oz. meril javnega naročila, s tem v zvezi pa tudi do porabe javnega denarja oz. javnih sredstev«.

[3] Odločbe IP: št. 090-24/2022/10 z dne 24. 6. 2022, št. 090-171/2022/6 z dne 23. 6. 2022, št. 090-210/2021/10 z dne 16. 12. 2021