prosilec - Mestna občina Murska sobota

POVZETEK:

Organ je prosilcu zavrnil dostop do koncesijske pogodbe o opravljanju javne gospodarske službe čiščenja odpadnih komunalnih in padavinskih voda iz razloga poslovne skrivnosti, IP pa po preučitvi pritožbe prosilca ugotavlja, da je organ napačno zaključil, da so izpolnjeni pogoji iz 39. in 40. člena ZGD-1 glede poslovne skrivnosti. Poleg tega se koncesijska pogodba nanaša na izvajanje javne funkcije in porabo javnih sredstev, zato gre za absolutno javne podatke po prvi alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-184/2023/9

Datum: 1. 8. 2023

Informacijski pooblaščenec po namestnici informacijske pooblaščenke mag. Kristini Kotnik Šumah, po pooblastilu št. 100-17/2006/213 z dne 24. 1. 2023  (v nadaljevanju: IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16, 7/18, 141/22; v nadaljevanju: ZDIJZ) in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10, 82/13, 175/20 – ZIUOPDVE in 3/22 - ZDeb; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 9. 6. 2023, zoper odločbo Mestne občine Murska Sobota, Mestne uprave, Kardoševa ulica 2, 9000 Murska Sobota (v nadaljevanju: organ), št. 090-0005/2023-4 (540), z dne 23. 5. 2023, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

ODLOČBO:

1.     Pritožbi prosilca, z dne 9. 6. 2023, zoper odločbo Mestne občine Murska Sobota, št. 090-0005/2023-4 (540), z dne 23. 5. 2023, se ugodi in se 1. točka izreka odločba odpravi ter se odloči:

» Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo Koncesijske pogodbe za opravljanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Mestne občine Murska Sobota, sklenjene med koncedentom Mestno občino Murska Sobota in koncesionarjema SGP Pomgrad d.d. in Petrol, slovenska naftna družba d.d., z dne 9. 9. 2002.«

2.     Posebni stroški v postopku reševanja te pritožbe niso nastali.

Obrazložitev:

Prosilec je v zahtevi z dne 5. 5. 2023 od organa zahteval dostop do informacij javnega značaja, in sicer do fotokopije koncesijske pogodbe za opravljanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Mestne občine Murska Sobota, sklenjene med koncedentom Mestno občino Murska Sobota in koncesionarjema SGP Pomgrad d.d. in Petrol, slovenska naftna družba d.d., z dne 9. 9. 2002.

Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo št. 090-0005/2023-4 (540) z dne 23. 5. 2023 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je zahtevo prosilca zavrnil iz razloga izjeme poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Iz izreka izpodbijane odločbe dalje izhaja, da je organ glede na vsebino zahteve, prosilcu posredoval javno objavljen dokument »ČIŠČENJE ODPADNIH VODA IN KONCESIJSKA POGODBA«, objavljen na uradni spletni strani organa. Organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe uvodoma navedel, da je v postopek, skladno z določili ZUP, pozval družbi Petrol d.d. in Pomgrad d.d., ki sta glede dokumentacije obe zatrjevali izjemo poslovne skrivnosti. Dalje je organ navedel, da je bila koncesijska pogodba med koncedentom (organom) in koncesionarjema (družbi Petrol d.d. in Pomgrad d.d.) sklenjena dne 9. 9. 2002, na podlagi predhodno objavljenega javnega razpisa v Uradnem listu RS, št. 23/2002 z dne 15. 3. 2002 ter Odloka o načinu izvajanja gospodarske javne službe čiščenja komunalnih in odpadnih voda na območju Mestne občine Murska Sobota (Uradni list RS, št. 59/99 in 11/02). Glede dokumenta, ki ga je posredoval prosilcu (»ČIŠČENJE ODPADNIH VODA IN KONCESIJSKA POGODBA«), je organ navedel, da so v tem dokumentu podani povzetki iz koncesijske pogodbe, ki so pomembni za razumevanje vsebine koncesijske pogodbe. Navedeni dokument je bil posredovan v svetovni splet in je še sedaj objavljen na uradni spletni strani organa kot gradivo za 12. redno sejo Mestnega sveta Mestne občine Murska Sobota, ki je potekala dne 31. 5. 2012. V dokumentu je navedeno, kakšne obveznosti sta prevzela koncesionarja ob sklenitvi pogodbe, in sicer izgradnjo čistilne naprave in povezovalnega tlačnega voda na kanalizacijski sistem. Vse navedeno se je zgradilo iz lastnih sredstev koncesionarjev kot zasebnih partnerjev v projektu, zato ta sredstva ne moremo šteti za javna sredstva. Javna sredstva v koncesijskem razmerju predstavljajo zgolj vrednost najemnine, ki jo je eden od koncesionarjev vnaprej vplačal v proračun občine (prihodek proračuna, ki je razviden iz realizacije oziroma zaključnega računa proračuna v letu 2002 in ga prosilec lahko dobi) in pa t.i. »storitvena pristojbina«, ki jo koncedent oziroma v njegovem imenu pooblaščenec javno podjetje Komunala d.o.o. mesečno plačuje koncesionarju Petrol d.d., kot nadomestilo koncesionarju za izvajanje gospodarske javne službe. Ta podatek pa je prosilec že prejel kot informacijo javnega značaja dne 5. 5. 2023, ko mu je bilo odgovorjeno na njegovo novinarsko vprašanje, koliko pristojbine je družbi Petrol d.d., od začetka koncesijske pogodbe do danes, plačalo javno podjetje Komunala d.o.o., odgovor pa je bil podan s strani vodje kabineta župana (in sicer znesek 30.838.585,13 EUR). Organ je tako ugotovil, da se vse ostale obveznosti koncesionarjev ne nanašajo na porabo javnih sredstev, ampak na zasebna sredstva, ki sta jih koncesionarja vložila v koncesijsko razmerje. Javna sredstva torej predstavljajo zgolj plačevanje storitvene pristojbine, ki jo prejema eden od koncesionarjev in se obračunava po metodi (pragi plačevanja storitvene pristojbine), ki je prav tako opisana v javno objavljenem dokumentu, ki ga je organ posredoval prosilcu. Storitvena pristojbina je edino plačilo, ki ga prejema eden od koncesionarjev za opravljanje koncesionirane dejavnosti, in se ne določa po Uredbi o metodologiji za oblikovanje cen storitev obveznih občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja, ker ta uredba v času sklepanja koncesijske pogodbe še ni bila sprejeta, ampak je plačilo te storitve predstavljalo enega izmed bistvenih elementov pogodbe. Kako so pogodbene stranke določile oziroma dogovorile storitveno pristojbino (razen končnega izračuna), ni javen podatek, javno je zgolj končno plačilo te pristojbine in metoda izračuna (prag za izračun storitvene pristojbine), kar pa je zajeto v dokumentu »ČIŠČENJE ODPADNIH VODA IN KONCESIJSKA POGODBA«, ki je bil posredovan prosilcu. Zaradi vsega navedenega je organ ugotovil, da koncesijska pogodba vsebuje poslovne skrivnosti, ki jih je treba varovati, razen tistih podatkov, ki so bili s strani koncedenta že javno razkriti v preteklosti. Nadalje pa organ še navaja, da je bil prvi Zakon o dostopu do informacij javnega značaja objavljen v Uradnem listu RS, št. 24/03 z dne 7. 3. 2023 in je začel veljati petnajsti dan po objavi. 155. člen Ustave določa, da zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj in da samo zakon lahko določi, da imajo posamezne določbe učinek za nazaj, če to zahteva javna korist in če se s tem ne posega v pridobljene pravice. Koncesionar Petrol d.d. že več kot 20 let koncesijsko pogodbo varuje pred nepooblaščenimi vpogledi, njena vsebina se varuje kot poslovna skrivnost, na enak način postopa tudi koncedent. Koncesijska pogodba je bila sklenjena v septembru 2002, torej pred veljavo prvega ZDIJZ. Koncesionar je ob sklepanju pogodbe lahko upravičeno pričakoval, da se vsebina pogodb ne bo razkrivala, saj razkritje nenazadnje pomeni tudi konkurenčno prednost za ostale ponudnike na trgu izvajanja koncesionirane dejavnosti in bi pomenilo tudi poseg v pridobljene pravice koncesionarja, saj je ta lahko upravičeno pričakoval, da se bo pogodba varovala kot poslovna skrivnost. Javni interes za razkritje podatkov ne odtehta varovanih koncesionarjevih pravic, niti ne bi razkritje doprineslo k boljšemu nadzoru nad izvajanjem koncesijske pogodbe. Storitvena pristojbina je določena v koncesijski pogodbi in se tudi v primeru javnega razkritja, izračun te pristojbine, vse do izteka koncesijskega razmerja, brez pristanka koncesionarja, ne more spreminjati. Organ je tako ugotovil, da so izpolnjeni pogoji za poslovno skrivnost iz 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti ter 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in na podlagi tega zavrnil prosilcu dostop do zahtevane dokumentacije.

Prosilec je zoper izpodbijano odločbo vložil pritožbo dne 9. 6. 2023, v kateri navaja, da zavrača argument organa, da gre za poslovno skrivnost, saj gre že po zakonski definiciji za informacijo javnega značaja (kumulativno so izpolnjeni vsi trije osnovni pogoji), poleg tega je IP, kot tudi upravno sodišče, v podobnih primerih v preteklosti že zavzel stališče, da je podana izjema iz tretjega ostavka 2. člena ZPosS, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne. Gre namreč za informacijo, ki jo je na podlagi izvedenega javnega razpisa za podelitev koncesije, ustvaril organ in kot tak ne more biti označen kot poslovna skrivnost. Prosilec meni, da je pravno pomanjkljivo diskrecijsko odločanje organa o tem, kateri podatki so za javnost pomembni za razumevanje koncesijske pogodbe in da se ostale obveznosti, ki so opredeljene v koncesijski pogodbi in ki jih organ skriva, ne nanašajo na porabo javnih sredstev. To ni relevantno za presojo, prav tako se o resničnosti tega javnost ne more seznaniti brez razkritja popolne vsebine. Glede na problematično ozadje izvajanja koncesijske pogodbe in obstoj indicev o potencialnem oškodovanju javnih sredstev, je razkritje pogodbe v javnem interesu. Organ se pri odločitvi navezuje tudi na dejstvo, da je ZDIJZ začel veljati po sklenitvi koncesijske pogodbe, kar po mnenju prosilca ne vzdrži presoje, ker je dostop do informacij javnega značaja ustavno varovana kategorija in pravica, določena v drugem odstavku 39. člena.

Organ po vloženi pritožbi izpodbijane odločbe ni nadomestil z novo ter je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, skupaj z dokumentacijo zadeve, dne 14. 6. 2023, odstopil v odločanje IP.

Pritožba je utemeljena.

IP kot organ druge stopnje je, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo tako preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. IP ugotavlja, da prosilec izpodbija odločbo v celoti.

Stranska udeležba v postopku

V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.

Iz dokumentov prvostopne zadeve je razvidno, da je organ v postopek pozval družbi Petrol d.d., Dunajska cesta 50, 1000 Ljubljana in Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota. Družba Petrol d.d., je v odgovoru na poziv organa odgovorila, da koncesijska pogodba vsebuje poslovne skrivnosti, zaradi katerih je vlagatelju ne morejo razkriti, saj bi v nasprotnem primeru to lahko povzročilo gospodarsko škodo. Družba Pomgrad d.d., je prav tako v odgovoru na poziv organa navedla, da koncesijska pogodba in poslovno razmerje, ki je nastalo iz nje, velja za poslovno skrivnost, zato soglasja za razkritje ne morejo podati. Organ je odgovor stranskih udeležencev upošteval pri odločanju, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe.

IP je pritožbo prosilca, v skladu s četrtim odstavkom 246. člena ZUP, posredoval stranskima udeležencema, da se kot stranki z nasprotnima interesoma izrečeta o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih.

Družba Petrol d.d. je v odgovoru na pritožbo navedla, da se strinja z izpodbijano odločbo, da koncesijska pogodba ne more biti posredovana prosilcu, ker vsebuje informacije, ki predstavljajo poslovno skrivnost, skladno z drugom odstavkom 2. člena ZPosS in ker take informacije predstavljajo izjemo od dostopa po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Navaja, da so glede koncesijske pogodbe izpolnjeni vsi trije pogoji iz drugega odstavka 2. člena ZPosS, saj koncesijska pogodba ni bila objavljena in torej ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto dejavnosti. Poleg tega organ po lastnih navedbah že več kot 20 let njeno vsebino varuje pred nepooblaščenimi vpogledi, enako tudi družbi Petrol d.d. in Pomgrad d.d., iz česar izhaja, da so organ in družbi v danih okoliščinah razumno ukrepali, da se vsebina ohrani kot poslovna skrivnost skozi celotno obdobje trajanja koncesijske pogodbe. Nenazadnje imajo informacije iz koncesijske pogodbe za družbo tudi tržno vrednost, saj pogodba vsebuje na primer podatke o zneskih investicij in reinvesticij, izvedenih s strani koncesionarja, kar lahko vpliva na koncesionarjev tržni položaj, saj razkriva interno ekonomiko projekta. Dalje stranski udeleženec navaja, da se v koncesijskih razmerjih uporablja Zakon o javno-zasebnem partnerstvu, ki določa, da morajo biti vsi razpisi in drugi procesni akti v postopku sklepanja javno-zasebnega partnerstva objavljeni na svetovnem spletu, da se izvajalec izbere na podlagi javnega razpisa, ki se obvezno objavi na spletnih straneh in v prvem odstavku 48. člena določa informacije, ki morajo biti javno objavljene z javnim razpisom, vendar nikjer ne obvezuje zavezanca k objavi vsebine koncesijske pogodbe. Navedeni zakon, kot materialni zakon na področju podeljevanja koncesij, torej nikjer ne določa, da bi morala biti celotna koncesijska pogodba objavljena, ampak je očitno da je zakonodajalec želel, da se obveznost objave nanaša zgolj na procesne akte v postopku izbire koncesionarja ter na točno določene informacije, vsebovane v javnem razpisu. Če bi bil namen zakonodajalca drugačen, bi zagotovo koncesijsko pogodbo navedel med dokumenti, ki morajo biti objavljeni.

Družba Pomgrad d.d. ni odgovorila na posredovano pritožbo prosilca.

Pojem informacije javnega značaja

Uvodoma IP pojasnjuje, da je informacija javnega značaja po prvem odstavku 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (v nadaljnjem besedilu: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb.

V obravnavani zadevi ni sporno, da zahtevani dokument (Koncesijska pogodba za opravljanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Mestne občine Murska Sobota, sklenjene med koncedentom Mestno občino Murska Sobota in koncesionarjema, SGP Pomgrad d.d. in Petrol d.d, z dne 9. 9. 2002) izpolnjuje vse tri kriterije za obstoj informacije javnega značaja. IP je zato v nadaljevanju ugotavljal, ali je dostop do navedenega dokumenta dopusten, oziroma ali obstajajo izjeme, ki bi v konkretnem primeru pomenile razlog za zavrnitev dostopa.

Izjeme od prostega dostopa

5. člen ZDIJZ določa načelo prostega dostopa do informacij javnega značaja. Organ pa lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 5. a členu in v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.

Organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe povzel 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, na podlagi katere se zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost, ter svojo odločitev utemeljeval na podlagi 2. člena Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19; v nadaljnjem besedilu ZPosS). Ker je torej organ prosilcu zavrnil dostop do zahtevanih dokumentov na podlagi izjeme varstva poslovne skrivnosti, se IP v nadaljevanju najprej opredeljuje do vprašanja, ali je pri zahtevanih dokumentih ta izjema podana.

 Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (poslovna skrivnost)

Organ v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne dostop do zahtevanih informacij, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – UPB, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu ZGD-1) pa nadalje v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. ZGD-1 tako napotuje na določbe ZPosS, ki pa so začele veljati 20. 4. 2019. Glede na to, da je zahtevani dokument nastal pred uveljavitvijo ZPosS, je treba pri presoji poslovne skrivnosti upoštevati določbe 39. in 40. člena ZGD-1. IP tako ugotavlja, da je organ napačno presojal pogoje za obstoj izjeme poslovne skrivnosti po ZPosS.

Poslovna skrivnost je v ZGD-1 definirana po subjektivnem (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je torej podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto in ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost.[1]

Upoštevaje določbe 39. člena ZGD-1 je IP najprej presojal obstoj subjektivnega kriterija.[2] IP ugotavlja, da iz koncesijske pogodbe kot tudi iz odgovora stranskih udeležencev ne izhaja, da bi bila koncesijska pogodba označena kot poslovna skrivnost, zgolj sklicevanje na to, da organ oziroma stranski udeleženci varujejo podatke iz koncesijske pogodbe pred nepooblaščenimi vpogledi in kot poslovno skrivnost, pa ne zadostujejo. Poleg tega gre v primeru koncesijske pogodbe za informacijo, ki jo je na podlagi izvedenega javnega razpisa za podelitev koncesije, ustvaril organ in že kot taka ne more biti označena kot poslovna skrivnost.

Če torej subjektivni kriterij iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 ni izpolnjen, mora biti potreba po varstvu očitna in izkazana škoda občutna. Zakonodajalec je izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, kar pomeni, da mora zainteresirani subjekt pretečo škodo dokazati natančno ter na primerni ravni konkretizacije. Zgolj generalno zatrjevanje, brez obrazložitve škodljivih posledic, v ničemer ne izkazuje izpolnjevanja pogojev po drugem odstavku 39. člena ZGD. IP ugotavlja, da sta stranska udeleženca v odgovorih na poziv organa zgolj pavšalno navajala, da gre pri koncesijski pogodbi za poslovno skrivnost in nista posebej izkazovala škode, ki bi jima nastala z razkritjem podatkov. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na gospodarski družbi, katere podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Gospodarska družba ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, v katerem deluje, in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Ker je zakonodajalec izrecno predpisal izvedbo škodnega testa, to pomeni, da mora subjekt, čigar poslovno skrivnost je treba varovati, z navedbo in natančno obrazložitvijo preteče škode konkretno dokazati, da bi škoda zares utegnila nastati, IP pa na podlagi pregleda dokumentov konkretne zadeve ugotavlja, da nastanek škode ni bil izkazan, zato tudi objektivni pogoj za določitev poslovne skrivnosti, ni izpolnjen.

Ne glede na navedeno pa je treba upoštevati še tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki določa, da se ne morejo za poslovno skrivnost določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. ZGD-1 torej napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. Gre za t.i. absolutno javne podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. IP je tako v nadaljevanju presojal, ali je podana t.i. izjema od izjem  iz 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se dostop do zahtevane informacije vedno dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.

»Izjema od izjem« po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ

IP najprej ugotavlja, da je vsebina koncesijske pogodbe opravljanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Mestne občine Murska sobota. Z gospodarskimi javnimi službami se zagotavljajo materialne javne dobrine kot proizvodi in storitve, katerih trajno in nemoteno proizvajanje v javnem interesu zagotavlja Republika Slovenija oziroma občina ali druga lokalna skupnost zaradi zadovoljevanja javnih potreb, kadar in kolikor jih ni mogoče zagotavljati na trgu (1. člen Zakona o gospodarskih javnih službah; v nadaljevanju: ZGJS).  Pri zagotavljanju javnih dobrin pa je pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb (2. člen ZGJS)

IP meni, da gre v primeru koncesijske pogodbe, s katero koncedent in koncesionar uredita medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesionirane gospodarske javne službe, ki se izvaja v interesu javnosti, za podatek, ki je javen že po zakonu.[3] Koncesija pomeni posebno dovoljenje in pooblastilo, ki ga da država ali lokalna samoupravna skupnost osebi zasebnega prava za izvajanje neke javne službe. Gre za pogodbeni način zagotavljanja gospodarske javne službe, pri čemer ne nastane nobena pravnoorganizacijska oblika. Koncesijska pogodba pa je pogodba, s katero koncedent in koncesionar uredita medsebojna razmerja v zvezi z opravljanjem koncesionirane gospodarske javne službe, pri čemer je koncedent tisti, ki koncesijo podaja, koncesionar pa je pravna oseba, ki izvaja gospodarsko javno službo v svojem imenu in za svoj račun na podlagi pooblastila koncedenta.

Koncesijska pogodba je bila sklenjena na podlagi Odloka o načinu izvajanja gospodarske javne službe čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Mestne občine Murska Sobota (v nadaljevanju: Odlok)[4] in Javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe čiščenja komunalnih odpadnih in padavinskih voda na območju Mestne občine Murska Sobota.[5]

Ob tem 39. člen ZGJS izrecno določa, kakšna mora biti vsebina koncesijske pogodbe, kar pomeni, da je vsebina zakonsko regulirana in ni prepuščena svobodi volj sodelujočih. Gre namreč za izvajanje javne službe, kar je v javnem interesu, zato je v teh segmentih izrednega pomena nadzor javnosti nad koncesionirano dejavnostjo. Če bi dopustili možnost, da koncesionar in koncedent podatke iz koncesijskih pogodb označita za poslovno skrivnost, bi povsem onemogočili nadzor javnosti nad zakonitostjo postopka sklepanja in izvajanja koncesijske pogodbe. IP tako ugotavlja, da gre pri podatkih iz koncesijske pogodbe za  podatke, ki so javni že na podlagi zakona, saj so povezani z opravljanjem javne funkcije (tretji odstavek 39. člena ZGD-1 v povezavi s tretjim odstavkom 6. člena ZDIJZ). Pojem »javne funkcije« namreč ni vezan zgolj na funkcionarje v državnih organih in organih lokalnih skupnosti. Pojem »javna funkcija« iz tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ je treba s sistematično in teleološko razlago povezati s pojmom »javne službe« v javnopravnem pomenu te pojmovne zveze.[6]

Poleg tega IP ugotavlja tudi, da se vsebina koncesijske pogodbe nanaša na porabo javnih sredstev, saj sta koncedent in koncesionarja dogovorila pogoje glede izvajanja koncesije (razmerja med strankama, najem in koncesijska dajatev, način izračuna plačila t.i. storitvene pristojbine, način in roke plačila itd.), ki je ena izmed oblik izvajanja javne gospodarske službe in s tem v neposredni povezavi s porabo javnih sredstev. Gospodarske javne službe se namreč financirajo s ceno javnih dobrin, iz proračunskih sredstev in iz drugih virov, določenih z zakonom ali odlokom lokalne skupnosti. Republika Slovenija zagotavlja sredstva iz proračuna za financiranje republiških gospodarskih javnih služb, lokalna skupnost pa za financiranje izbirnih lokalnih javnih služb. Kot izhaja iz koncesijske pogodbe, bo koncesionar za izvajanje pogodbenih obveznosti s strani koncedenta, ki je Mestna občina Murska Sobota in tako upravlja z javnimi sredstvi, prejemal plačila storitvene pristojbine, koncesionar pa je dolžan za vsako leto trajanja koncesije plačati koncedentu v pogodbi določeno koncesijo. Pri tem IP pojasnjuje, da pojem »poraba javnih sredstev« ne zajema samo proračunskih sredstev, pač pa tudi sredstva, ki jih izvajalec javne službe za izvajanje javne službe, pridobi iz drugih virov, npr. od končnih uporabnikov. Poraba javnih sredstev namreč ni zgolj »trošenje«, pač pa vse oblike razpolaganja z javnimi sredstvi. Torej je v delu, v katerem izvaja dejavnost kot gospodarsko javno službo, uporabnik javnih sredstev, saj je kot javna sredstva treba šteti tudi sredstva, ki jih uporabniki plačujejo za storitve gospodarske javne službe. Izvajanje javne službe pa se izvaja v javnem interesu, zato gre za informacije, ki so že po zakonu absolutno javne. Niso utemeljene navedbe organa iz obrazložitve izpodbijane odločbe, da način določitve storitvene pristojbine, ki izhaja iz pogodbe (10. člen) ni javen podatek, ampak je javen zgolj končen izračun, ker se storitvena pristojbina ne določa po Uredbi o metodologiji za oblikovanje cen storitev obveznih občinskih gospodarskih javnih služb varstva okolja, saj ta uredba v času sklepanja koncesijske pogodbe še ni bila sprejeta, ampak je plačilo te storitve predstavljalo enega izmed bistvenih elementov pogodbe. Izvajanje gospodarske javne službe se namreč nanaša na izvajanje javne funkcije in porabo javnih sredstev, pri čemer je v neposredni povezavi s tem tudi podatek o načinu določitve višine plačila, ne glede na to, da so ga pogodbene stranke določile v pogodbi.

Iz Odloka in vsebine koncesijske pogodbe dalje izhaja, da je predmet koncesijske pogodbe tudi izgradnja čistilne naprave in tlačnega voda iz naselja Bakovci, pri čemer se le-to izvede kot vlaganje koncesionarja, zaradi česar je organ v izpodbijani odločbi navedel, da podatki iz koncesijske pogodbe, ki se nanašajo na ta del, niso javni. Pri koncesiji, kot vrsti partnerstva med javnim sektorjem in zasebnim podjetjem, se podjetju vložek povrne predvsem z upravljanjem oziroma izkoriščanjem gradnje ali storitve. Tako tudi  Odlok v 10. členu določa, da dobi koncesionar povrnjena sredstva vložena v izgradnjo čistilne naprave iz cene, ki jo bodo za njegove storitve plačevali uporabniki, pri čemer cene storitev potrdi koncedent na predlog koncesionarja. Po prenehanju koncesijske pogodbe je koncesionar dolžan prenesti na koncedenta lastništvo in posest nad čistilno napravo, torej bo postala del komunalne infrastrukture lokalne skupnosti. IP ugotavlja, da je v sklopu izvajanja gospodarske javne službe čiščenja odpadnih voda, ki jo izvaja koncesionar na podlagi koncesijske pogodbe, tudi čistilna naprava, katere upravljalec je koncesionar in je zato v širšem pomenu neločljivo povezana z komunalno infrastrukturo v javni lasti (občine). Čistilna naprava je torej del infrastrukture, ki je potrebna za izvajanje gospodarske javne službe, ki jo izvaja koncesionar. Zato je transparentnost tudi glede vlaganj koncesionarja v čistilno napravo pomembna in je nedvomno povezana z opravljanjem gospodarske javne službe. Vsebina koncesijske pogodbe se namreč nanaša na področje opravljanja gospodarske javne službe organa, in s tem na razpolaganje z javnimi sredstvi in izvajanjem javne funkcije, zato gre za podatke, ki so po zakonu javni.

Ker je postopek dostopa do informacij javnega značaja v najširšem pomenu besede namenjen pridobivanju informacij, ki so v kakršnikoli povezavi z javnopravnim delovanjem, oblastnim delovanjem organov zavezancev, je treba izpostaviti še bistveno funkcijo ZDIJZ, tj. nadzorno funkcijo, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev in nad izvajanjem javnih funkcij. Za učinkovito izvajanje te funkcije je v konkretnem primeru bistvenega pomena, da se javnost seznani, na kakšen način organ upravlja z javnimi sredstvi. Le na opisan način je omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje smotrne porabe javnih sredstev in učinkovito izvajanje javnih funkcij. Vsaka pravna oseba javnega prava (tudi javno podjetje) se mora zaradi vsega navedenega še dodatno zavedati, da je njegova svoboda (predvsem v delu, kjer se zasebno delovanje prepleta z javnopravnimi nalogami) omejena ravno zaradi zahteve po transparentnosti delovanja. IP pa na tem mestu opozarja tudi na izjemen pomen dejavnosti gospodarskih javnih služb za državljane (občane), izhajajoč med drugim tudi iz določbe drugega odstavka 2. člena ZGJS, po kateri je pri zagotavljanju javnih dobrin pridobivanje dobička podrejeno zadovoljevanju javnih potreb. Iz vsega navedenega izhaja, da informacije javnega značaja predstavljajo vse informacije, ki so kakorkoli povezane z izvajanem dejavnosti javne službe.

V tem delu IP še dodaja, da se mora vsak, ki sklene pravni posel z osebo javnega prava, zavedati, da sklepa posel z javnim sektorjem, v katerem veljajo posebna pravila o transparentnosti, javnosti in odgovornosti. Vsakdo ima pravico vedeti, kako se razpolaga z javnimi sredstvi ne glede na to, ali je drug partner v nekem poslu, kjer javnopravni subjekt razpolaga z javnimi sredstvi, oseba javnega prava ali zasebnopravni subjekt. Podatki o porabi javnih sredstev so tako vedno javni. Takšno stališče je IP zavzel že v odločbi št. 090-210/2014/15 z dne 22. 4. 2016, Upravno sodišče RS pa je takšnemu stališču IP pritrdilo v sodbi št. I U 764/2015-27 z dne 24. 8. 2016.

Na podlagi vsega navedenega, ob upoštevanju pomembnosti opravljanja gospodarske javne službe organa, IP zaključuje, da je vsebina koncesijske pogodbe prosto dostopna, na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.

IP je po uradni dolžnosti preizkusil, ali so v konkretnem primeru morebiti podane katere druge izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ ter ugotovil, da slednje niso podane.

Glede navedb stranskega udeleženca Petrol d.d. v odgovoru na pritožbo glede določb Zakona o javno zasebnem partnerstvu, ki kot materialni predpis določa, kateri podatki so javni, odgovarja, da navedeni zakon v 13. členu določa, kateri podatki morajo biti javno objavljeni na spletu. To pa še ne pomeni, da ostali podatki in dokumenti v zvezi z javno-zasebnim partnerstvom niso prosto dostopni, na podlagi zahteve za dostop do informacij javnega značaja po ZDIJZ, ki določa pogoje za obstoj informacije javnega značaja in izjeme, na podlagi katerih je dostop do teh informacij mogoče omejiti. IP opozarja  na sodbo Vrhovnega sodišča Vrhovnega sodišča št. I Up 731/2005 z dne 4. 10. 2007, kjer je navedeno, da izjeme, ki dopuščajo zavrnitev dostopa do informacij javnega značaja, ureja ZDIJZ, tako da je treba pravni temelj za zavrnitev zahteve zainteresirane stranke presojati v okviru določb tega zakona, poleg tega pa je treba v vsakem primeru zahtevane informacije ugotoviti tudi, ali iz določb posameznega zakona, ki ureja določeno področje izvrševanja javnih nalog, ne izhaja prepoved posredovanja določenih podatkov. V obravnavanem primeru gre tako za postopek po ZDIJZ, v katerem se presoja, ali je zahtevana koncesijska pogodba informacija javnega značaja (torej da izpolnjuje vse tri kriterije iz 4. člena ZDIJZ) in ali je prosto dostopna oziroma so podane izjeme, ki omejujejo prost dostop do te pogodbe. IP pa še ugotavlja, da iz določb Zakona o javno zasebnem partnerstvu pa prav tako ne izhaja prepoved posredovanja koncesijske pogodbe. Navedbe stranskega udeležena so tako neutemeljene.

Dalje glede navedb organa o tem, da je bila koncesijska pogodba sklenjena pred veljavo ZDIJZ, ki ne more veljati retroaktivno, IP pojasnjuje, da je ZDIJZ s svojo uveljavitvijo dne 22. 3. 2003 vzpostavil novo obveznost organov v smislu 1. člena ZDIJZ (torej tudi organa v konkretnem primeru), da posredujejo določene informacije, s katerimi razpolagajo, kot informacije javnega značaja prosilcem, pod pogoji in po postopku, ki ga glede dostopa do teh informacij ureja ZDIJZ. ZDIJZ je torej uvedel nove pravice posameznikov skladno z drugim odstavkom 39. člena Ustave ter nove obveznosti nosilcev oblasti in izvajalcev javnih nalog. Zaradi tega ni mogoče govoriti o retroaktivnosti, saj ZDIJZ s svojimi učinki ne posega v čas pred svojo uveljavitvijo, niti ni posegel v pridobljene pravice posameznikov (155. člen Ustave). Za (pravo) retroaktivnost predpisa gre tedaj, kadar zakon naknadno in v celoti posega v določena dejanska stanja, ki v celoti pripadajo preteklosti, tista dejanska stanja, ki so že nastala in bila zaključena pred uveljavitvijo zakona. V tem primeru pa se nastop in obstoj novih obveznosti ugotavlja v vsakem primeru odločanja o odstopu do informacij javnega značaja na podlagi dejstev, ki so ugotovljena v vsakem postopku posebej, torej vprašanja, ali v trenutku odločanja organ razpolaga z informacijo javnega značaja, ki jo je dolžan posredovati, pri čemer je vprašanje, kdaj je to informacijo pridobil, za odločitev povsem irelevantno. Obveznost posredovanja informacij velja za organe v smislu ZDIJZ šele po 22. 3. 2003, ko je zakon pričel veljati, tako da o pravi retroaktivnosti ni mogoče govoriti. Če organ posreduje določeno informacijo, ki je nastala pred 22. 3. 2003, pa to predstavlja dejansko okoliščino in ne pravno varovanega položaja, glede katerega bi organ ali stranski udeleženec s sprejemom ZDIJZ izgubil kakšno pravico ali pravni interes. Zato obveznosti organov po ZDIJZ veljajo za vse informacije in vse dokumente, s katerimi razpolagajo, ne glede na to, kdaj je tak dokument nastal, če seveda gre za informacijo javnega značaja.  Upoštevaje navedeno IP ugotavlja, da so v tem delu obravnavane navedbe organa neutemeljene.

Sklepno

Po pregledu zahtevane koncesijske pogodbe in na podlagi zgornjih argumentov je IP ugotovil, da ta ne predstavlja poslovne skrivnosti, niti nobene druge izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja, zato je organ prosilcu neupravičeno zavrnil dostop do koncesijske pogodbe, pritožba prosilca pa je utemeljena.

V skladu z navedenim in na podlagi citiranih pravnih podlag je IP ugotovil, da je organ na prvi stopnji zmotno uporabil materialno pravo (saj zahtevani dokument ne predstavlja poslovne skrivnosti in s tem izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ), zato je na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odpravil 1. točko izreka izpodbijane odločbe in sam rešil zadevo, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

V skladu s petim odstavkom 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, kot to izhaja iz 2. točke izreka te odločbe. Ta odločba je v skladu s trideseto točko 28. člena Zakona o upravnih taksah^[7] oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, lahko pa se sproži upravni spor s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

mag. Saša Benčič, univ. dipl. prav.

svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:

mag. Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.

namestnica pooblaščenke

[1] Predmet poslovne skrivnosti so lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 in 195).

[2] Kot izhaja iz pravne teorije, se ta odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Ta kriterij tako zahteva izrecno odredbo o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. pravilniku) ali posamično, biti mora pisna in z njo morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati.

[3] Enako stališče izhaja iz sodbe Upravnega sodišča v podobni zadevi opr. št. II U 410/2016 z dne 7. 3. 2018.

[4] Odlok objavljen v Uradnem listu RS, št. 58/99 in 11/02, veljaven v času sklenitve koncesijske pogodbe.

[5] Objavljen v Uradnem listu RS, št. 23/2002 z dne 15. 3. 2002.

[6] Takšno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče RS v sodbi št. U I 1410/2010, z dne 25. 5. 2011 in št. II U 410/2016 z dne 7. 3. 2018 (tako tudi IP v odločbah št. 090-47/2014/6 z dne 22. 4. 2014, št. 090-55/2014/2 z dne 16.05.2014 in št. 090-194/2016 z dne 12. 9. 2016).

[7] Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16, 30/18 – ZKZaš in 189/20 - ZFRO.