prosilec - AKOS

Sodba Upravnega sodišča

POVZETEK:

Prosilec je od organa zahteval dokumente, ki jih je agencija upoštevala v okviru analize upoštevnega trga 1 in 3b. Organ je zahtevi ugodil v delu dokumentov, ki niso bili poslovna skrivnost. V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da je organ glede opredeljenih poslovnih skrivnosti ravnal pravilno, saj so izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti tako v skladu z ZGD-1 (za dokumente, ki so nastali pred uveljavitvijo ZPosP) kot v skladu z 2. členom ZPosS (za dokumente, ki so nastali po uveljavitvi ZPosS). Pritožbo prosilca je IP zavrnil kot neutemeljeno.

ODLOČBA:

Številka: 090-153/2022/2
Datum: 11. 8. 2022

Informacijski pooblaščenec (v nadaljnjem besedilu IP) po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik izdaja, na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A; v nadaljnjem besedilu ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – UPB, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15 in 7/18; v nadaljnjem besedilu ZDIJZ) ter prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10, 82/13, 175/20 – ZIUOPDVE in 3/22 – ZDeb; v nadaljnjem besedilu ZUP), o pritožbi … (v nadaljnjem besedilu prosilec), z dne 26. 4. 2022, zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, Stegne 7, p.p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu organ), št. 090-7/2022/4 z dne 7. 4. 2022, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1.    Pritožba prosilca z dne 26. 4. 2022 zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 090-7/2022/4 z dne 7. 4. 2022, se zavrne.

2.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

O b r a z l o ž i t e v:

Prosilec je 10. 2. 2022 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Od organa je zahteval dostop do:
-    vseh vprašalnikov agencije in odgovorov operaterjev oziroma s strani operaterjev izpolnjenih vprašalnikov za obdobje od 5. 12. 2017 do 30. 9. 2020, na podlagi katerih je agencija v šestmesečnih, trimesečnih ali enomesečnih časovnih serijah posredovanja podatkov na trgu 1 (prej 3a) ter 3b spremljala in analizirala stanje konkurenčnosti,
-    vseh vprašalnikov agencije in odgovorov operaterja … oziroma s strani operaterja … izpolnjenih vprašalnikov glede tehničnih možnosti kabelskega omrežja za veleprodajni dostop in prihodnjih načrtov operaterja … glede razvoja omrežja,
-    vseh vprašalnikov agencije in odgovorov operaterjev oziroma s strani operaterjev izpolnjenih vprašalnikov, s katerimi je agencija ugotavljala obstoj interesa operaterjev za prehod na kabelska omrežja, morebitne ovire za takšen prehod ter potrebne nadgradnje in stroške nadgradenj kabelskih omrežij za potrebe nudenja veleprodajnih storitev na kabelskih omrežjih,
-    vseh drugih dokumentov, ki jih je agencija upoštevala v okviru analize upoštevnega trga 1 »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« ter analize upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg«.
Dokumente je želel prejeti v elektronski obliki.

Organ je izdal odločbo, št. 090-7/2022/4 z dne 7. 4. 2022, še prej pa 3. 3. 2022 izdal sklep o podaljšanju roka za odločitev, št. 090-7/2022/2. Glede prve alineje zahteve je organ prosilca napotil na spletno stran, kjer je objavljena informacija, oziroma je zahtevo prosilca zavrnil zaradi varstva poslovne skrivnosti (1. točka izreka odločbe). Organ je ugotovil, da ima prosilec glede zahtevanih vprašalnikov za obdobje od 5. 12. 2017 do 30. 9. 2020 dostop do vseh vprašalnikov v predmetnem obdobju na spletnem portalu agencije za zbiranje podatkov in informacij https://partner.akos-rs.si, zato je zahtevo prosilca v delu, ki se nanaša na dostop do vprašalnikov agencije, zavrnil. Organ je pojasnil, da je na podlagi rednega zbiranja podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij ugotovil, da od 155 operaterjev, ki so agencijo obvestili, da razpolagajo z javnim komunikacijskim omrežjem oziroma so imetniki oziroma upravljalci dostopovne infrastrukture v obliki bakrenega omrežja, optičnega omrežja, kabelskega omrežja, zakupljenega širokopasovnega dostopa ali razvezanega dostopa do krajevne zanke - bodisi lastnega, bodisi najetega, na trgu dejansko deluje 142 operaterjev, ki agenciji posredujejo podatke, ki jih je agencija upoštevala v okviru analize upoštevnega trga 1 »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« ter analize upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg«. Organ je navedel, da zahtevane informacije sodijo med podatke, ki so jih vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajalci elektronskih komunikacijskih storitev, dolžne agenciji posredovati skladno z njeno zahtevo na podlagi 201. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) in Splošnega akta o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij. V splošnem aktu je določeno, da v kolikor operaterji agenciji posredujejo podatke, ki so določeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovno skrivnost, morajo o tem seznaniti agencijo, tako da dokument, iz katerega izhaja, da so podatki v njem določeni kot poslovna skrivnost, posredujejo preko spletnega portala za zbiranje podatkov in informacij. Operaterji so torej agenciji preko portala za zbiranje podatkov in informacij posredovali akte, iz katerih izhaja, da posredovane podatke opredeljujejo kot svojo poslovno skrivnost (npr. operater … je to storil 19. 1. 2012, operater … 12. 10. 2016, operater … 2. 4. 2013). Predmetni akti so tako podlaga operaterjev za določitev njihovih poslovnih skrivnosti glede podatkov, ki so jih operaterji sporočali agenciji na podlagi splošnega akta, ki ureja zbiranje, uporabo in dajanje podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij, med katerimi so tudi zahtevane informacije. Zahtevane informacije so deloma nastale oziroma so jih operaterji posredovali agenciji v času, ko sedaj veljavni ZPosS še ni bil v veljavi, zato je za presojo izjeme poslovne skrivnosti po ZDIJZ treba upoštevati določbe o poslovni skrivnosti takrat veljavnega ZGD-1. Po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 pa se ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe pa so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov. Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V primeru, da so izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni potrebna. Organ je ugotovil, da  je izpolnjen subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, saj so operaterji s svojimi akti zahtevane informacije določili kot poslovno skrivnost, zato je ta dolžan posredovane podatke varovati kot zaupne, in jih ni mogoče razkriti prosilcu. Glede dokumentov, ki so jih operaterji posredovali agenciji po uveljavitvi ZPosS, je organ upošteval določila ZPosS in navedel, da skladno s prvim odstavkom 2. člena ZPosS poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve: (1) je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij; (2) ima tržno vrednost; (3) imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost. Organ je ugotovil, da gre pri zahtevanih podatkih za informacije, ki niso splošno znane ali lahko dosegljive osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, saj ne gre za podatke, ki bi bili javno objavljeni na podlagi zakona, prav tako pa jih niso javno objavili operaterji sami. Prav tako so bili zagotovljeni ukrepi, da se zaupnost ohrani s tem, da so operaterji sprejeli ustrezne akte, v katerih so predmetne informacije določili kot poslovno skrivnost ter v skladu z veljavnim splošnim aktom agencijo o tem tudi seznanili tako, da so akte posredovali preko spletnega portala za zbiranje podatkov in informacij. Organ pa je tudi ocenil, da zahtevane informacije po vsebini predstavljajo njihove poslovne podatke, iz česar izhaja, da imajo zahtevane informacije zanje tržno vrednost. Z razkritjem navedenih informacij bi po oceni agencije operaterjem nedvomno nastala škoda, saj bi razkritje teh podatkov neposredno škodovalo njihovim poslovnim in finančnim interesom ter konkurenčni sposobnosti. Glede opredeljenih poslovnih skrivnosti je organ torej ugotovil, da so izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti tako v skladu z ZGD-1 (za dokumente, ki so nastali pred uveljavitvijo ZPosP) kot v skladu z 2. členom ZPosS (za dokumente, ki so nastali po uveljavitvi ZPosS). Zato je organ dostop do vseh vprašalnikov agencije in odgovorov operaterjev oziroma s strani operaterjev izpolnjenih vprašalnikov za obdobje od 5. 12. 2017 do 30. 9. 2020, na podlagi katerih je agencija v šestmesečnih, trimesečnih ali enomesečnih časovnih serijah posredovanja podatkov na trgu 1 (prej 3a) ter 3b spremljala in analizirala stanje konkurenčnosti, zavrnil. Organ je še dodatno pojasnil, da so podatki, ki jih Agencija lahko razkrije ob upoštevanju Splošnega akta o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij (Uradni list RS, št. 77/16 in 58/19), na način, da niso kršeni predpisi o poslovnih skrivnostih, objavljeni v dokumentih Analiza upoštevnega trga 1 »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« ter Analiza upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg«. Obe analizi sta dostopni na spletni strani organa. Glede druge alineje zahteve je organ zahtevi prosilca delno ugodil, pri čemer je na zahtevanih dokumentih prekril varovane osebne podatke in poslovno skrivnost (2. točka izreka odločbe). Organ je ugotovil, da se zahteva prosilca nanaša na dva vprašalnika, ki sta bila na podlagi 201. člena ZEKom-1 družbi … poslana 3. 12. 2020 in 2. 12. 2021, in odgovore družbe … z dne 11. 12. 2020 in 6. 12. 2021. Ker zahtevani dokumenti vsebujejo tako varovane osebne podatke kot poslovno skrivnost, je na vprašalniku z dne 3. 12. 2020 prekril osebna imena posameznikov, ki niso javni uslužbenci, vključno s podatki o zaposlitvi oz. delovnem mestu, telefonsko številko in elektronskim naslovom posameznika. Prav tako pa je prekril tudi službene elektronske naslove javnih uslužbencev. Na vprašalniku z odgovori operaterja … z dne 6. 12. 2021 je poleg varovanih osebnih podatkov prekril še dele vprašanj, ki vsebujejo podatke, ki jih je … opredelil kot poslovno skrivnost ter vse odgovore na vprašanja, razen odgovora na 2. vprašanje. Dostop do odgovorov operaterja … na vprašalniku z dne 11. 12. 2020 je organ zavrnil v celoti, saj je vse odgovore operater opredelil kot svojo poslovno skrivnost. Glede tretje alineje zahteve je organ zahtevi prosilca delno ugodil, pri čemer je na zahtevanih dokumentih prekril varovane osebne podatke in poslovno skrivnost (3. točka izreka odločbe). Organ je ugotovil, da se zahteva prosilca nanaša na vprašalnika, ki sta bila na podlagi 201. člena ZEKom-1 naslovljena na operaterja … in ... dne 3. 12. 2020. Agencija je namreč ugotavljala obstoj interesa operaterjev za prehod na kabelska omrežja, morebitne ovire za takšen prehod ter potrebne nadgradnje in stroške nadgradenj kabelskih omrežij za potrebe nudenja veleprodajnih storitev na kabelskih omrežjih z odgovori na njen vprašalnik družbe … z dne 8. 12. 2020 ter družbe … z dne 9. 12. 2020. Na predmetni vprašalnik z dne 3. 12. 2022 je … odgovoril 8. 12. 2020 in svojemu odgovoru priložil Sklep o določitvi podatkov za poslovno skrivnost z dne 8. 12. 2020, s katerim je kot poslovno skrivnost izrecno določil odgovore na 3., 4. in 5. vprašanje. Družba … je na vprašalnik z dne 3. 12 .2020 odgovorila 9. 12. 2020. Kot poslovno skrivnost je opredelila del odgovora na 3. vprašanje in odgovor na 4. vprašanje ter priložila Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 19. 8. 2019. Na vprašalnikih z odgovori navedenih družb je prekril osebna imena, službene elektronske naslove, telefonske številke, podatke o zaposlitvi oz. delovnem mestu, ker jih je štel za varovane osebne podatke. Poleg tega je prekril še odgovore na 3., 4. in 5. vprašanje družbe … ter del odgovora na 3. vprašanje in odgovor na 4. vprašanje družbe … kot poslovno skrivnost. Glede četrte alineje zahteve je organ zahtevi prosilca delno ugodil, pri čemer je na zahtevanih dokumentih prekril varovane osebne podatke in poslovne skrivnosti (4. točka izreka odločbe). Organ je ugotovil, da je agencija v okviru analize upoštevnega trga 1 »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« ter analize upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg« upoštevala odgovore na njen vprašalnik z dne 3. 12. 2020 … d.o.o. z dne 3. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 7. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 7. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 8. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 7. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 8. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 9. 12. 2020, odgovor … z dne 9. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 10. 12. 2020, odgovor … z dne 11. 12. 2020, odgovor … d.o.o. z dne 11. 12.2020, odgovor … d.o.o. z dne 11. 12. 2020 ter odgovor … d.o.o. z dne 10. 12. 2020. Organ je dovolil dostop do teh odgovorov z izjemo varovanih osebnih podatkov. Na zahtevanih dokumentih je prekril podatke kot so osebna imena, službene elektronske naslove, telefonske številke, podpis, podatke o zaposlitvi oz. delovnem mestu (4.a) točka izreka). Pri odgovorih … d.o.o. z dne 10. 12. 2020, … d.o.o. z dne 10.12. 2020, … z dne 10. 12. 2020, … d.o.o. z dne 14. 12. 2020, … s.p. z dne 22. 12. 2020 ter … z dne 3. 12. 2020 je organ poleg varovanih osebnih podatkov prekril še dele odgovorov, ki so jih posamezni operaterji opredelili kot svoje poslovne skrivnosti. To so podatki, ki so jih operaterji kot poslovno skrivnost določili z aktom, s katerim so seznanili tudi organ. Organ je ocenil, da so pogoji za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjeni (4.b) točka izreka). Pri dostopu do dokumenta Analiza indirektnega pritiska kabelskega omrežja v Sloveniji, 21. 12. 2020, je zakril varovane osebne podatke ter podatke o številu priključkov in povprečnem znesku v evrih v tabelah 2 in 4 na 12. in 14. strani dokumenta zaradi varstva poslovne skrivnosti. Te podatke je organ pridobil na podlagi 201. člena ZEKom-1 in predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev. Ker so pogoji za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjeni, jih je organ tudi dolžan varovati. Zaradi poslovne skrivnosti je organ v celoti zavrnil zahtevo prosilca tudi v delu, ki se nanaša na dostop do podatkov, ki jih je agencija pridobila od operaterjev z letnim zbiranjem podatkov o maloprodajnih in veleprodajnih storitvah širokopasovnega dostopa za opazovano obdobje december 2019. Operaterji so podatke, ki so jih posredovali organu v okviru pridobivanja podatkov po 201. členu ZEKom-1, določili kot poslovno skrivnost z aktom, s katerim so seznanili tudi organ (4.c) točka izreka). V zaključku je odločil, da se zahtevane informacije v skladu z 2., 3. in 4. točko izreka prosilcu posredujejo v roku 8 delovnih dni od pravnomočnosti te odločbe (5. točka izreka odločbe) ter da v tem postopku niso nastali stroški (6. točka izreka odločbe).

Prosilec je 26. 4. 2022 zoper odločbo organa, št. 090-7/2022/4 z dne 7. 4. 2022 (v nadaljnjem besedilu izpodbijana odločba), vložil pritožbo in predlagal, da pritožbeni organ pritožbi v celoti ugodi, izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne organu prve stopnje v ponovni postopek. Najprej je opisal potek dveh upravnih postopkov, ki jih vodi Agencija, ter da je zahteval dostop do dokumentov kot stranka postopka. Ker je bila njegova zahteva zavrnjena, je 10. 2. 2022 vložil tudi zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Z delno zavrnilno odločbo organa se prosilec ni strinjal in navedel, da je organ pri izdaji izpodbijane odločbe napačno uporabil materialni predpis, nepopolno in napačno ugotovil dejansko stanje in zagrešil absolutno bistveno kršitev določb postopka, prekršil pa je tudi pravico pritožnika do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS in pravico pritožnika do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave RS. Glede 1. točke izreka izpodbijane odločbe je prosilec oporekal odločitvi, ker je organ pri določitvi poslovne skrivnosti napačno uporabil materialno pravo zaradi upoštevanja ZGD-1 namesto ZPosS. V izpodbijani odločbi je organ navedel, da so operaterji določene informacije posredovali v času, ko sedaj veljavni Zakon o poslovni skrivnosti (ZPosS) še ni bil v veljavi, zato je za presojo izjeme poslovne skrivnosti treba upoštevati določbe o poslovni skrivnosti takrat veljavnega ZGD-1. Takšno stališče pa je po mnenju prosilca napačno. Skladno z načelom materialne zakonitosti (6. člen ZUP) mora namreč organ mora pri odločanju upoštevati predpis, ki je veljal v času odločanja in izdaje izpodbijane odločbe. Definicija pojma poslovne skrivnosti, veljavna v času izdaje izpodbijane odločbe, obsega tri kumulativne zahteve in sicer: (i) da je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, (ii) da ima tržno vrednost in (iii) da je v imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal z namenom, da jo ohrani kot skrivnost. Ker je organ napačno štel, da glede podatkov, »ki so nastali oziroma so jih operaterji posredovali Agenciji pred uveljavitvijo ZPosS« za obstoj poslovne skrivnosti zadošča, da se določen podatek določi kot poslovna skrivnost s strani družbe, v nasprotju z 2. členom ZPosS sploh ni ugotavljala, ali so izpolnjeni kumulativni kriteriji, ki jih za obstoj poslovne skrivnosti zahteva materialni predpis, veljaven v času odločanja. Da bi lahko poslovno skrivnost upoštevali kot zakonito izjemo od dostopa do informacij javnega značaja, je treba skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali določitev poslovne skrivnosti ustreza tako formalnim kot tudi vsebinskim vidikom tega pojma. Pri tem se je skliceval na sodbo X Ips 70/2016 z dne 24. 5. 2017. Organ je izmed 142 operaterjev, ki so mu posredovali odgovore, v izpodbijani odločbi pavšalno predstavil obstoj poslovnih skrivnosti zgolj glede operaterjev …, … in … . Iz teh sklepov je prosilec ugotovil, da ne izpolnjujejo vsebinskih kriterijev za to, da bi bilo mogoče šteti določen podatek ali informacijo za poslovno skrivnost. Prosilec je vztrajal, da bi organ moral od operaterjev pridobiti izjavo, s katero bi bolj konkretno opredelili podatke, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnosti in razloge, zakaj in kako naj bi razkritje teh (konkretno opredeljenih) podatkov vplivala na njihov položaj. Prosilec je organu tako očital, da je kar predpostavil, da imajo povsem splošno in pavšalno določene informacije tržno vrednost in da gre torej za poslovne skrivnosti. Prav tako pa mu ni bila dana možnost, da se izjavi o obstoju domnevne poslovne skrivnosti. S tem ni bil upoštevan 9. člen ZUP. Prosilec je organu očital, da mu ni vročil sklepov o določitvi poslovnih skrivnosti operaterjev …, … in … niti domnevnih sklepov drugih 139 operaterjev, od katerih je Agencija pridobivala podatke. Glede teh operaterjev sploh ni mogoče preizkusiti, ali je posamezni operater izpolnil svoje trditveno in dokazno breme glede določitve podatkov kot poslovno skrivnost. Glede 2. točke izreka izpodbijane odločbe je prosilec navedel, da je organ napačno uporabil materialno pravo, ko je štel, da so v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti operaterja … podatki ustrezno opredeljeni kot poslovna skrivnost. Iz navedenega sklepa  namreč izhaja, da je povsem splošno in generalno določil kot poslovno skrivnost vse podatke, ki jih na podlagi 201. člena ZEKom-1 in Splošnega akta o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij zbira in obdeluje Agencija. Takšna opredelitev podatkov je zgolj formalna in povsem nevsebinska. Takšna pavšalna in vseobsežna opredelitev informacij za poslovne skrivnosti je tudi v nasprotju z namenom ZPosS, ki zahteva, da mora imeti določen podatek (da bi ga lahko šteli za poslovno skrivnost), tržno vrednost. … s takšno določitvijo podatkov za poslovno skrivnost ni izpolnil svojega dokaznega bremena glede obstoja poslovne skrivnosti. Iste očitke o povsem splošni in vseobsežni opredelitvi podatkov za poslovno skrivnost je prosilec naslovil tudi glede 3., 4.b) in 4.c) točke izreka izpodbijane odločbe. Menil je, da je organ napačno uporabil materialno pravo, ko je štel, da so v sklepih o določitvi poslovne skrivnosti operaterjev …, …, … d.o.o., … d.o.o., … d.o.o., … d.o.o., … s.p. ter … podatki ustrezno opredeljeni kot poslovna skrivnost. Prav tako se ni strinjal, da so izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti glede podatkov, ki jih je Agencija pridobila od operaterjev z letnim zbiranjem podatkov o maloprodajnih in veleprodajnih storitvah širokopasovnega dostopa za opazovano obdobje december 2019.

Organ izpodbijane odločbe po prejemu pritožbe ni nadomestil z novo, zato jo je na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom, št. 090-7/2022/6 z dne 12. 5. 2022, odstopil v reševanje IP, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. V dopisu je opozoril, da glede na vsebino zahteve prosilca, o kateri je organ odločil pod 4.a) in 4.b) točko izreka, nekateri dokumenti zahtevi ustrezajo le deloma. Agencija njihove vsebine namreč ni v celoti upoštevala v okviru analize upoštevnega trga 1 »Veleprodajni lokalni dostop na fiksni lokaciji« ter analize upoštevnega trga 3b »Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg«, ker operaterji v določenem delu niso odgovorili na zastavljeno vprašanje oziroma njihovi odgovori niso bili relevantni.

Pritožba ni utemeljena.

IP je pritožbo prosilca kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi, vzel v obravnavo. Kot organ druge stopnje je skladno z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo je prosilec izpodbijal, in v mejah njegovih pritožbenih navedb. Po uradni dolžnosti je preizkusil, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon.

Predmet tega pritožbenega postopka je vprašanje, ali je organ pravilno uporabil materialno pravo in prosilcu zavrnil dostop do posameznih podatkov zaradi izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (varstvo poslovne skrivnosti).

Po navedeni izjemi se dostop do zahtevane informacije zavrne, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – UPB, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17, 22/19 – ZPosS, 158/20 – ZIntPK-C in 18/21; v nadaljnjem besedilu ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. ZGD-1 tako napotuje na določbe Zakona o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19; v nadaljnjem besedilu ZPosS), ki so začele veljati 20. 4. 2019. Za zahtevane dokumente, ki so nastali pred uveljavitvijo tega zakona, je IP upošteval določbe 39. in 40. člena ZGD-1, ki so bile veljavne v času nastanka dokumentov in njihove označitve kot poslovne skrivnosti. Za zahtevane dokumente v obravnavani zadevi, ki so nastali po uveljavitvi ZPosS, pa je IP pri presoji poslovne skrivnosti upošteval določbe ZPosS. S tem v zvezi je IP sledil tudi sodni praksi (sodba I U 293/2020-21  z dne 18. 5. 2022 (tč. 25 obrazložitve), sodba III U 28/2020-33 z dne 11. 11. 2020 (tč. 29 obrazložitve)), in v tem primeru štel očitek prosilca o napačni uporabi materialnega prava kot neutemeljenega.

Glede opredelitve poslovne skrivnosti po Zakonu o gospodarski družbah (ZGD-1; Uradni list RS, št. 65/09 – UPB, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17) je IP sledil navedbam organa v izpodbijani odločbi in se v izogib ponavljanju sklicuje na navedbe v izpodbijani odločbi, kot to omogoča drugi odstavek 254. člena ZUP. Takrat veljavni prvi odstavek 39. člena ZGD-1 je določal, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Organ je pojasnil, da so operaterji preko portala za zbiranje podatkov in informacij posredovali akte, iz katerih izhaja, da posredovane podatke opredeljujejo kot svojo poslovno skrivnost (primeroma je izpostavil tri sklepe: Sklep …d.d. o določitvi poslovne skrivnosti z dne 20. 12. 2011, Sklep … d.o.o. o določitvi podatkov za poslovno skrivnost družbe z dne 3. 2. 2016 ter Sklep … d.o.o. o opredelitvi poslovnih skrivnosti z dne 15. 1. 2007). IP je tako štel, da so zahtevani dokumenti, nastanek katerih je datiran pred 20. 4. 2019, poslovna skrivnost, saj je za to izpolnjen subjektivni kriterij po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Pritožbene očitke o formalni in povsem nevsebinski opredelitvi podatkov o poslovnih skrivnostih je IP zavrnil kot neutemeljene. Upoštevajoč sodno prakso Upravnega sodišča RS, sodbe, št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008, št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009, št. U 1976/2008-26 z dne 11. 2. 2010, št. I U 1032/2015-25 z dne 27. 1. 2017, mora zainteresirani subjekt izkazati, kako bi bilo z razkritjem podatkov lahko poseženo v njegovo konkurenčno prednost v primerjavi z ostalimi subjekti, kadar poslovno skrivnost zatrjuje po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 (objektivni kriterij). Navedeno pa ne velja, kadar je poslovna skrivnost izkazana z izpolnitvijo subjektivnega kriterija po prvem odstavku 39. člena ZGD-1.

Prav tako se IP skladno z drugim odstavkom 254. člena ZUP sklicuje na navedbe organa v izpodbijani odločbi glede opredelitve poslovne skrivnosti po Zakonu o poslovni skrivnosti (ZPosS; Uradni list RS, št. 22/19). Organ je zavrnil dostop do tistih podatkov v dokumentih, ki so označeni kot poslovna skrivnost. IP se ne strinja s pritožbeno navedbo, da se organ ni opredelil do obstoja konkretne izjeme, ker ni zavzel stališča do posameznih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za njeno priznanje. Organ je namreč pojasnil (str. 7 izpodbijane odločbe), da so podatki skrivnost, ki ni splošno znana, da so to podatki, ki imajo tržno vrednost, in da so vsi imetniki ravnali razumno, da jih ohranijo kot skrivnost. Čeprav v zakonu pojem tržne vrednosti ni definiran, je iz komentarja k drugemu členu predloga zakona razvidno, da je zakonodajalec štel, da imajo strokovno znanje in izkušnje ali informacije tržno vrednost takrat, kadar je verjetno, da bi njihova nedovoljena pridobitev, uporaba ali razkritje škodovalo interesom osebe, ki ima nad njimi zakonit nadzor (škodovala znanstvenemu ali tehničnemu potencialu te osebe, njenim poslovnim ali finančnim interesom, strateškim pozicijam ali konkurenčni sposobnosti). Tudi IP teh podatkov ne more bolj konkretno opredeliti, saj bi jih z njihovim opisnim navajanjem vsebinsko razkril, kar bi predstavljalo kršitev zakonodaje. Glede pritožbene navedbe o premalo konkretizirani obrazložitvi tržne vrednosti zahtevanih podatkov zgolj dodaja, da je že po naravi stvari iz določbe prvega odstavka 201. člena ZEKom-1, ki določa vrsto podatkov, ki jih morajo dati operaterji agenciji za potrebe izvajanja njenih pristojnosti, razvidno, da gre pri zahtevanih podatkih (praviloma) za podatke s tržno vrednostjo. Navedena določba se glasi: »Vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajajo elektronske komunikacijske storitve, morajo dati agenciji na podlagi njene pisne zahteve na voljo vse podatke in informacije, s katerimi razpolagajo, vključno z listinami in finančnimi podatki, ki jih agencija potrebuje za izvajanje svojih pristojnosti po tem zakonu, med drugim za: 1. sistematično ali posamično preverjanje izpolnjevanja zahtev, povezanih z učinkovito uporabo radijskih frekvenc ali elementov oštevilčenja, s prispevki za financiranje univerzalne storitve ali plačil na podlagi obvestila, za uporabo radijskih frekvenc, za uporabo elementov oštevilčenja oziroma plačil za učinkovito rabo omejene naravne dobrine; 2. posamično preverjanje izpolnjevanja določb tega zakona ali posamičnih aktov agencije; 3. oceno varnosti in celovitosti storitev in omrežij operaterjev, vključno z dokumentiranimi varnostnimi politikami; 4. reševanje sporov po določbah tega zakona; 5. izvedbo postopkov, povezanih z vlogami za dodelitev pravic uporabe omejenih dobrin na podlagi tega zakona; 6. objavo primerjalnih pregledov kakovosti in cen storitev v korist potrošnikov; 7. jasno opredeljene statistične namene; 8. izvedbo analiz upoštevnih trgov in izvajanje drugih pristojnosti na področju zagotavljanja konkurence; 9. izvedbo njenih pristojnosti na področju gradnje«. Tako je IP glede prekritih delov dokumentov v celoti sledil navedbam organa. Poleg tega se IP ne strinja s stališčem prosilca, da bi organ moral od operaterjev pridobiti izjavo, s katero bi bolj konkretno opredelili podatke, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnosti in razloge, zakaj in kako naj bi razkritje teh (konkretno opredeljenih) podatkov vplivalo na njihov položaj. IP meni, da je organ ravnal pravilno, ko posameznih operaterjev ni pozival, da mu posredujejo svoje sklepe in izjave o poslovnih skrivnostih za potrebe vodenje postopka po ZDIJZ, saj je z njimi razpolagal že v okviru svojih primarnih postopkov, ki jih vodi na podlagi 201. člena ZEKom-1. Varstvo poslovne skrivnosti je namreč določeno tudi z 201. členom ZEKom-1. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da vse zahtevane informacije sodijo med podatke, ki so jih fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajalci elektronskih komunikacijskih storitev, dolžne agenciji posredovati skladno z njeno zahtevo na podlagi 201. člena ZEKom-1 in Splošnega akta o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij (Uradni list RS, št. 77/16 in 58/19; v nadaljnjem besedilu splošni akt). Z 201. členom ZEKom-1 so določeni podatki, ki jih mora agencija zbirati, in ki jih agencija zahteva za izvrševanje svojih pristojnosti za namene, ki so točno določeni v prvem odstavku tega člena v devetih točkah. V tretjem odstavku navedenega člena je zapisano, da morajo biti zahtevani podatki in informacije sorazmerni namenu, za katerega bodo uporabljeni. Agencija mora v zahtevi navesti namen uporabe zahtevanih informacij in informacije obravnavati v skladu s sedmim odstavkom tega člena. Ta določa, da mora agencija pri posredovanju in uporabi zaupnih podatkov in informacij poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. V Splošnem aktu je v 3. členu določeno, da »če operaterji agenciji posredujejo podatke, ki so določeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovno skrivnost, morajo o tem seznaniti agencijo. V tem primeru morajo dokument, iz katerega izhaja, da so podatki v njem določeni kot poslovna skrivnost, posredovati preko spletnega portala za zbiranje podatkov in informacij. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki jih v skladu z zakonom, ki ureja poslovno skrivnost, ni mogoče določiti za poslovno skrivnost«. Kot je navedel organ v izpodbijani odločbi, je bila agencija o tem seznanjena, v kar IP ne dvomi, saj je iz spisovne dokumentacije razvidno, da so bili posameznim odgovorom na vprašalnike podane izjave o poslovni skrivnosti oz. priloženi sklepi o varovanju le-teh. Glede na to, da podatki po prejemu zahteve za dostop do informacij javnega značaja ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost, je organ glede oznak skladno z 201. členom ZEKom-1 pravilno upošteval izjave, ki so jih posamezni operaterji podali hkrati z odgovori na vprašalnike agencije.

Glede poslovne skrivnosti velja, da gospodarski subjekti lahko katerekoli podatke določijo za poslovno skrivnost razen tistih, ki jih kot javne določa zakon (tretji odstavek 39. člena ZGD-1, enako tudi tretji odstavek 2. člena ZPosS). V obravnavanem primeru IP ni znan predpis, s katerim bi zakonodajalec izrecno predpisal podatke, na katere se imetnik ne sme sklicevati kot na poslovno skrivnost. Tovrstne določbe o javnosti podatkov ni zatrjeval niti prosilec. Organ je pravilno navedel, da mora podatke, ki jih pridobi na podlagi 201. člena ZEKom-1, varovati kot zaupne (če so tako označeni). To mu nalaga tudi področna zakonodaja. O tem se je izreklo tudi že Upravno sodišče RS (npr. sodba, št. I U 337/2014).

IP ni sledil pritožbeni navedbi, da bi organ glede obstoja poslovne skrivnosti moral dati prosilcu možnost izjaviti se. Pri utemeljevanje obstoja izjeme od prostega odstopa do informacij javnega značaja (pri čemer je bil pri izkazovanju izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ izpolnjen subjektivni kriterij obstoja poslovnih skrivnostih) ne gre o izjavljanju o dejstvih in okoliščinah, ampak o uporabi materialnega prava. Če prosilec meni, da materialno pravo ni bilo pravilno uporabljeno, ima za to možnost vložiti pritožbo, kar je tudi storil, zato so očitki o tem, da mu je bilo onemogočeno se izreči o uporabi materialnega prava, neutemeljeni. Ker je v obravnavnem primeru odločitev organa, ob upoštevanju načela zakonitosti iz 6. člena ZUP, temeljila na materialnem pravu glede uporabe izjeme od prostega dostop do informacij javnega značaja iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, je pritožbena trditev, da ni bila spoštovana določba 9. člena ZUP, po oceni IP neutemeljena. 

IP je zaključil, da je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, pritožba pa neutemeljena. Ker je pritožba neutemeljena, jo je IP na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP zavrnil (1. točka izreka te odločbe).

Posebni stroški v tem postopku niso nastali (2. točka izreka te odločbe). Ta odločba je skladno s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – UPB, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16, 30/18 – ZKZaš in 189/20 – ZFRO) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:
Karolina Lužar, univ. dipl. prav.,
svetovalka IP

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka