prosilec - Univerzitetni klinični center Ljubljana

POVZETEK:

Organ je z odločbo zavrnil prosilcu dostop do zahtevanih podatkov o specifikaciji ponudbene cene izbranega ponudnika na predmetnem javnem naročilu. IP je v pritožbenem postopku najprej presojal zahtevane podatke z vidika določb ZPosS in ugotovil, da predstavljajo poslovno skrivnost, kot to zatrjujeta organ in stranski udeleženec. IP je nato predmetne podatke preizkusil še z vidika določbe tretjega odstavka 2. člena ZPosS, ki določa t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. IP je ugotovil, da kalkulacija oziroma podrobnejša struktura ponudbene cene v obravnavanem primeru ne predstavlja podatkov v zvezi s porabo javnih sredstev, saj finančna konstrukcija cene v takšni obliki ni bila pogoj ali merilo za uspešnost ponudnika na predmetnem javnem razpisu. Prav tako po mnenju IP ne gre za podatke, kot jih določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3. Javnost podatkov, določena v tej določbi, po oceni IP namreč ne more biti namenjena razkrivanju vseh osnovnih elementov oziroma gradnikov predmeta posameznega javnega naročila. Ob tehtanju okoliščin tega primera pa je IP ugotovil tudi, da v obravnavanem primeru niso izražene okoliščine v prid interesu javnosti. Tehtanje okoliščin v danem primeru je IP pripeljalo do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa, da se ti podatki zavarujejo zaradi varovanja podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Posledično se tako podatki, ki jih zahteva prosilec, varujejo kot poslovna skrivnost. Upoštevaje navedeno je IP pritožbo prosilca zavrnil.

ODLOČBA:

Številka: 090-82/2021/12

Datum: 27. 5. 2021

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) in prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi družbe … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 15. 2. 2021, zoper dopolnilno odločbo Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), št. 845080105-019-20/18 z dne 2. 2. 2021, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

ODLOČBO:

1. Pritožba prosilca z dne 15. 2. 2021 zoper dopolnilno odločbo Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana, št. 845080105-019-20/18 z dne 2. 2. 2021, se zavrne.

2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

Obrazložitev:

Prosilec je zahteval celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika družbe … (v nadaljevanju: stranski udeleženec), za javno naročilo IZVAJANJE PRANJA PERILA V UKC LJUBLJANA, ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. JN 002471/2020-B01 in Glasilu EU.

Organ je o zahtevi odločil z odločbo št. 845080105-019-20/17 z dne 18. 1. 2021, s katero je zahtevi prosilca ugodil, razen v delu, ki se je nanašal na opis tehnologije pranja in transporta izbranega ponudnika.

Prosilec je nato 27. 1. 2021 zahteval še posredovanje dokumentov dopolnitve ponudbe, ki jih je v času pregleda in ocenjevanja ponudb ponudbene dokumentacije in pojasnila neobičajno nizke ponudbe izbranega ponudnika, podane v predmetnem javnem naročilu, zahteval naročnik. Povedano drugače, prosilec je zahteval še specifikacijo stroškov izbranega ponudnika, kot to izhaja iz poziva prosilca z dne 2. 1. 2021. Ker organ o dostopu do teh podatkov ni odločil z navedeno odločbo, je izdal dopolnilno odločbo.

Organ je zahtevo prosilca za dostop do dokumentov iz ponudbe izbranega ponudnika v okviru zahtevanih dopolnitev v postopku ocenjevanja in pregleda ponudb in pojasnila neobičajno nizke cene z dopolnilno odločbo, št. 845080105-019-20/18 z dne 2. 2. 2021 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), zavrnil v celoti. V utemeljitev svoje odločitve je navedel, da je o zahtevi prosilca obvestil stranskega udeleženca, ki mu je posredoval Pravilnik o varovanju poslovne skrivnosti, z dne 17. 8. 2019 (v nadaljevanju: Pravilnik). Iz navedenega pravilnika izhaja, da gre pri zahtevanem dokumentu za podatke, ki družbi predstavljajo poslovno skrivnost, zato je zahtevo prosilca, upoštevaje 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in s tem določbe Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1)[1], zavrnil.

Prosilec je zoper odločbo organa vložil pritožbo z dne 15. 2. 2021 zaradi napačne uporabe materialnega prava, ker se v postopku pred izdajo akta ni ravnalo po pravilih postopka, pa je to vplivalo ali bi moglo vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve in ker dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, oziroma je bila iz ugotovljenih dejstev napravljena napačna odločba o dejanskem stanju. IP je tako predlagal, da pritožbi ugodi in prosilcu omogoči dostop do zahtevanih dokumentov dopolnitve. V nadaljevanju utemeljitve pritožbe se je opredelil do poslovne skrivnosti. Poudaril je, da s strani zavezanca opredeljene poslovne skrivnosti ne morejo uživati varstva, ker ne izpolnjujejo pogojev iz Zakona o poslovni skrivnosti (v nadaljevanju: ZPosS)[2], upoštevaje njegov 2. člen. V zvezi s tem je izpostavil navedbe iz Predloga zakona, EVA: 2017-2130-0032, prva obravnava, citirano: «Med dosedanjo definicijo poslovne skrivnosti po ZGD-1 in definicijo, ki jo uveljavlja predlog zakona, je bistvena razlika. Po določbi 39. člena ZGD-1 prevladuje subjektivno merilo pri določitvi poslovne skrivnosti, kar pomeni, da se za poslovno skrivnost štejejo tisti podatki, ki jih družba kot take določi s pisnim sklepom (prvi odstavek 39. člena ZGD-1), po predlogu zakona pa se poslovna skrivnost določa po objektivnem merilu, kar pomeni, da se za poslovno skrivnost lahko štejejo le tiste informacije, ki kumulativno izpolnjujejo vse tri pogoje, navedene v predlogu zakona. Določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem merilu (pisno) bo odslej pomenila izpolnitev enega od treh (objektivnih) meril pojma poslovna skrivnost.«. Navedeno po oceni prosilca pomeni, da sklicevanje na Pravilnik v predmetnem primeru ni utemeljeno. Ne glede na to pa je poudaril še, da je v konkretnem primeru javni interes glede razkritja zahtevanih dokumentov močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevanega dokumenta. Po njegovem mnenju se v tem primeru nanaša na porabo javnih sredstev in transparentnost odločanja. Med drugim je navedel, da je pomembna korist zagotavljanje preglednosti dela in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam, in s tem k dvigu kakovosti dela. Odprtost informacij javnega značaja je pomembna tudi z vidika razumevanja posledic odločitev, saj državljani le na tak način razumejo posledice odločitev javnih organov in izrazijo pomisleke glede takih odločitev. Interes javnosti se kaže tudi v odprti razpravi o pomembnih družbenih temah. Pri izvajanju testa javnega interesa je torej treba upoštevati situacije, v katerih je izražena potreba po odgovornosti in transparentnosti odločanja, obenem pa tudi situacije, ki sprožajo javno razpravo.

Organ po prejemu pritožbe ni nadomestil izpodbijane odločbe z novo ter je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 845080105-019-20/19 z dne 8. 3. 2021, poslal v odločanje IP. Pritožbi je priložil dokumente predmetne zadeve. Pojasnil je še, da zahtevana dopolnitev oziroma specifikacija stroškov ne predstavlja dopolnitve ponudbe po petem odstavku 89. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3)[3] in kot taka ni vplivala na odločitev naročnika glede na prejeti ponudbi, saj je bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila edino merilo za izbor najnižja končna ponudbena vrednost za obdobje 4 let. Nadalje je navedel še, da je zahtevo zavrnil, ker predstavlja struktura cene – specifikacija stroškov, poslovno skrivnost izbranega ponudnika. Zahtevane informacije pa je presojal tudi z vidika subjektivnega in objektivnega merila poslovne skrivnosti po ZGD-1. Vsebina pojasnila oziroma navedbe specifikacije stroškov stranskega udeleženca kot izbranega ponudnika po mnenju organa tako izpolnjujejo kriterije za opredelitev podatkov kot poslovna skrivnost, saj le-ta vsebuje strošek dela in vključenih zaposlenih, strošek energentov, surovin, prevoza, opreme in objektov ter druge podatke. Gre namreč za poslovne informacije, ki niso splošno znane niti lahko dosegljive, imajo tržno vrednost (vpliv na konkurenčnost na trgu) in družba je te informacije, nad katerimi ima nadzor, označila kot poslovno skrivnost, s čimer je razumno ukrepala k zaščiti le-teh. Zahtevo je presojal tudi z vidika ZDIJZ in transparentnosti porabe javnih sredstev, ki je v postopkih javnega naročanja močan. V okviru presoje javnega interesa in transparentnosti porabe javnih sredstev, ki se zagotavlja preko postopkov javnega naročanja, je na eni strani tehtal interes javnosti in na drugi varovanje poslovne skrivnosti ter presodil in odločil, da v konkretnem primeru vsebina odgovora na zahtevo za pojasnilo oziroma navedbo specifikacije stroškov, predstavlja poslovno skrivnosti in ne onemogoča preverjanja odgovornega in transparentnega odločanja.

IP je z dopisom št. 090-82/2020/4 z dne 25. 3. 2021 s pritožbo prosilca seznanil stranskega udeleženca in ga pozval k morebitni priglasitvi stranske udeležbe. Stranski udeleženec je priglasil stransko udeležbo v odgovoru z dne 1. 4. 2021 ter predložil tudi Pravilnik. Navedel je, da ima skladno s politiko celotne skupine uveljavljene najvišje standarde poslovanja, kar zaobsega tudi tehnologijo pranja, in so v podrobnostih znane le njemu, za kar je sprejel tudi ustrezen pravilnik na podlagi ZPosS. Opis tehnologije pranja in transporta namreč ni kar vsaka informacija, pač pa gre za takšno strokovno znanje in izkušnje ter poslovne informacije, ki družbi omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu, zaradi česar je v njenem legitimnem in razumnem interesu, da te poslovne skrivnosti ostanejo nerazkrite oziroma zaupne, zlasti in posebej napram neposredni konkurenci, kot je to v obravnavanem primeru. V Pravilniku ne more biti za vsak primer izrecno navedeno, zakaj podatki predstavljajo takšno poslovno skrivnost, je pa navedeno, da poslovno skrivnost predstavlja vsa ponudbena dokumentacija, pa tudi podatki v zvezi z načinom oziroma metodami dela, oziroma opravljanja storitev za stranke, kar vključuje vse načine in postopke opravljanja storitev ter tudi ves  »know-how«, oziroma znanje pri opravljanju dela. V nadaljevanju je tako tudi dodatno utemeljil, zakaj podatki, navedeni v zahtevani dokumentaciji, predstavljajo edinstvena strokovna znanja in izkušnje na področju pranja perila, ter zakaj bi razkritje načina poslovanja podjetja, predvsem pa načina delovanja tehnološkega sistema pranja perila, poseglo v pošteno konkurenco med ponudniki teh storitev. Predmetno razkritje konkurenci bi v pogojih izjemno majhnih marž na slovenskem trgu industrijskega pranja perila pomenilo velik in neupravičen negativni vpliv, katerega praktično ni mogoče izmeriti, lahko pa predstavlja uničenje tako konkurence kakor tudi same industrije. Interes javnosti (ki to sploh ni, ampak v takšnem postopku meji zadeva na industrijsko špijonažo) seveda ne more pretehtati. V zvezi s tržno vrednostjo po 2. členu ZPosS je tako še pojasnil in poudaril, da bi razkritje tega dela tehnologije lahko vodilo k temu, da bi konkurenca (prosilec) lahko izračunala njihovo lastno ceno, ali pa uporabila taka ali podobna pralna sredstva. Meni, da je po naravi stvari razumljivo, da je to v nasprotju z načeli varovanja poslovne skrivnosti. S to informacijo bi v prihodnjih nastopih pri javnih naročilih konkurenca (prosilec) poznal strukturo cene in bi tako lahko prilagodil svoje ponudbe. Izpostavil je tudi pogodbene kazni, ki bi lahko izhajale iz njegovih pogodb z dobavitelji v primeru kršitve medsebojnih poslovnih skrivnosti. Z navedenim je želel pokazati, da je konkurenca na trgu pranja perila takšna, da bi razkritje načina poslovanja podjetja, predvsem pa načina delovanja tehnološkega sistema pranja, poseglo v pošteno konkurenco med ponudniki teh storitev, predvsem pa bi družbi povzročilo veliko poslovno škodo, saj bi izničilo njegovo tehnološko prednost, ki jo ima in posledično na trgu ne bi bilo več konkurenčno kot je bilo do sedaj. V posledici bi to privedlo do konkretne gospodarske škode oziroma lahko celo do stečaja. Pri teh podatkih gre namreč po mnenju stranskega udeleženca za osebno še nerazkrito znanje in edinstven način poslovanja (poslovni model) in ju kot tak varuje kot strogo zaupno, vse z namenom ohranjanja konkurenčnosti. Le tako se lahko zavarujejo interesi, ne nazadnje pa tudi čista konkurenca na trgu. Na tej podlagi bi bilo torej razkritje informacij, ki se nanašajo na vsebino ponudbe, ki predstavlja poslovno skrivnost, v nasprotju z gospodarskim interesom družbe. Morebiten interes javnosti tukaj ne more imeti vpliva, saj je v nasprotju s samo vsebino varovanja poslovne skrivnosti, prav tako pa se vidik porabe javnih sredstev ne more varovati skozi predmetni postopek, saj so za to namenjeni vsi drugi postopki, tako sam postopek javnega naročanja (kjer prosilec ni uspel) kot tudi interni in zunanji nadzor posameznega naročnika, itd.. Predmetna zahteva in pritožba prosilca tako predstavljata nedopusten poskus obida izjeme varovanja poslovne skrivnosti, kakor tudi poskus nedopustnega vpliva na konkurenčni položaj na trgu, kjer bi prosilec neupravičeno in protizakonito lahko pridobil poslovne skrivnosti konkurenta, in jih izrabil v drugih postopkih javnega naročanja. S tem je po njegovem prepričanju utemeljen obstoj izjeme poslovne skrivnosti po 6. členu ZDIJZ, zaradi česa meni, da mora tudi IP predmetno pritožbo zavrniti v celoti. Obenem se skliceval tudi na vse dosedanje navedbe v postopku pri naročniku, katere s tem postanejo del tukajšnjih navedb.

Pritožba ni utemeljena.

Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa

IP kot organ druge stopnje je v skladu z 247. člena ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo tako preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

IP uvodoma ugotavlja, da prosilec izpodbija dopolnilno odločbo organa v celoti.

Nadalje IP ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ, prav tako ni sporno, da so izpolnjeni pogoji za informacijo javnega značaja. Organ je namreč zahtevane podatke IP tudi posredoval. Sporno v obravnavanem primeru je, ali so zahtevani podatki prosto dostopne informacije javnega značaja. Ker je organ zavrnil dostop do predmetnih podatkov iz razloga varstva poslovne skrivnosti, se IP v nadaljevanju opredeljuje do te izjeme.

Upoštevaje predmet zahteve (zahteva z dne 27. 1. 2021 in ponovni poziv prosilca z dne 1. 2. 2021), dokumente, ki jih je posredoval organ, ter pritožbene navedbe prosilca, so bili predmet presoje IP podatki stranskega udeleženca, ki predstavljajo specifikacijo stroškov za izvedbo storitve pranja perila po izvedenem predmetnem javnem naročilu organa. Predmet presoje IP sta tako bila dokumenta »Odgovor na poziv za pojasnilo neobičajno nizke ponudbe št. P/2020-694 z dne 25. 5. 2020 JN IZVAJANJE PRANJA PERILA V UKCL JN 002471/2020-B01« z dne 29. 6. 2020 in »Odgovor na poziv za dodatno pojasnilo neobičajno nizke ponudbe št. P/2020-694 z dne 25. 5. 2020 JN IZVAJANJE PRANJA PERILA V UKCL JN 002471/2020-B01« z dne 9. 7. 2020, ki ju je stranski udeleženec predložil na poziva organa kot naročnika z dne 24. 6. 2020 in 8. 7. 2020. Odgovora namreč obsegata zahtevane podatke, ki se nanašajo na podatke o analizi oziroma strukturi cene po posameznih postavkah (stroški dela, stroški energentov, stroški surovin, stroški prevoza, …).

IP pred nadaljnjo obrazložitvijo poudarja, da se dostop do dokumentov na podlagi določb ZDIJZ ne presoja z vidika okoliščin posameznega prosilca, temveč z vidika vsebine samih informacij, ki so zahtevane. Pri presoji, ali lahko prosilec pridobi zahtevane dokumente, se je zato vedno treba vprašati, ali gre za informacije, ki bi jih lahko pridobil tudi kdorkoli drug, ki bi organu postavil isto zahtevo. V postopku po ZDIJZ je torej bistveno, da se odloča z učinkom erga omnes, kar pomeni, da je dokument, ki predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja, dostopen vsakomur, pravni in fizični osebi, ne glede na pravni interes in osebni status. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse. Organi so dolžni v skladu z ZDIJZ vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje pogoje za informacijo javnega značaja, in ali je prosto dostopna vsem, ne le prosilcu. Povedano drugače, navedbe stranskega udeleženca o razlogih prosilca za dostop do predmetnih podatkov so v postopku po ZDIJZ irelevantne. Ob tem IP poudarja še, da je kot pritožbeni organ pristojen odločati le o dostopu do zahtevanih informacij javnega značaja in se ni pristojen spuščati v (ne)pravilnost postopanja naročnikov in udeležencev v drugih, od ZDIJZ neodvisnih postopkih, npr. v postopkih javnega naročanja.

Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Kot že navedeno, je zavezanec dostop do zahtevanih podatkov zavrnil zaradi izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Zavezanec v skladu s to določbo zavrne dostop do zahtevanih informacij, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1)[4] pa nadalje v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakon, ki ureja poslovne skrivnosti. ZGD-1 tako napotuje na določbe ZPosS, ki je začel veljati 20. 4. 2019. Glede na to, da se presoja IP nanaša na dokumente oziroma podatke, ki so nastali po uveljavitvi ZPosS, je IP pri presoji poslovne skrivnosti upošteval določbe ZPosS (v kolikor bi predmetni podatki nastali pred uveljavitvijo ZPosS, pa bi upošteval predmetne določbe ZGD-1).

Pojem poslovne skrivnosti po prvem in drugem odstavku 2. člena ZPosS zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:

- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;

- ima tržno vrednost;

- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Domneva se, da je zahteva iz tretje alineje prejšnjega odstavka izpolnjena, če je imetnik poslovne skrivnosti informacijo določil kot poslovno skrivnost v pisni obliki in o tem seznanil vse osebe, ki prihajajo v stik ali se seznanijo s to informacijo, zlasti družbenike, delavce, člane organov družbe in druge osebe. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Glede na navedeno so torej poslovna skrivnost le tisti podatki, pri katerih so kumulativno izpolnjene vse tri zgoraj naštete zahteve. Kot izhaja iz komentarja k 2. členu predloga zakona[5], pomeni poslovna skrivnost strokovno znanje in izkušnje ter dragocene poslovne informacije, ki imetnikom omogočajo večjo konkurenčnost in uspešnost na trgu in s tem povečujejo donosnost, zaradi česar je v interesu imetnikov poslovnih skrivnosti, da te ostanejo nerazkrite oziroma zaupne.

IP ugotavlja, da zahtevani podatki, ki se nanašajo na specifikacijo stroškov stranskega udeleženca in so bili predloženi organu kot naročniku v postopku predmetnega javnega naročila, nedvomno predstavljajo podatke, ki niso splošno znani ali lahko dosegljivi osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij. To zatrjuje že stranski udeleženec, ki je predmetne podatke tudi označil kot poslovno skrivnost. IP namreč ugotavlja, da gre za podatke, ki se nanašajo na konkretno javno naročilo in posledično na konkreten posel, katerega stranka je na eni strani družba, ki nastopa na prostem trgu. Kot taki torej nedvomno vsebujejo določene poslovne informacije, ki so znane le določenemu krogu ljudi. Povedano drugače, IP ugotavlja, da zahtevani podatki izpolnjujejo zahtevo prvega pogoja za opredelitev poslovne skrivnosti po ZPosS.

V zvezi s tržno vrednostjo pa je predlagatelj zakona v predlogu zakona zapisal: »Strokovno znanje, izkušnje ali informacije morajo imeti dejansko ali potencialno tržno vrednost. Šteje se, da imajo tako strokovno znanje in izkušnje ali informacije tržno vrednost takrat, kadar je verjetno, da bi njihova nedovoljena pridobitev, uporaba ali razkritje škodovalo interesom osebe, ki ima nad njimi zakonit nadzor (škodovala znanstvenemu ali tehničnemu potencialu te osebe, njenim poslovnim ali finančnim interesom, strateškim pozicijam ali konkurenčni sposobnosti)[6]«. V zakonu torej pojem tržne vrednosti ni definiran, predlagatelj zakona pa je v komentarju k predlogu drugega člena dokazno oceno zahtevanega pogoja usmeril v izkazovanje »škode«, ki je logično na strani tistega, ki poslovno skrivnost zatrjuje. Povedano drugače, o »tržni vrednosti« informacij lahko govorimo takrat, kadar bi njihovo razkritje škodovalo konkurenčni sposobnosti poslovnega subjekta, finančnim in poslovnim interesom, ipd. »Tržna vrednost« torej ni mišljena zgolj kot nek »znesek«, ki bi ga poslovni subjekt na trgu dosegel s strokovnim znanjem, izkušnjo ali poslovno informacijo, temveč kot izkaz konkretne opredelitve do dejanske ali potencialne škode, ki bi poslovnemu subjektu nastala z razkritjem strokovnega znanja, izkušenj ali poslovne informacije. Ob tem IP pripominja, da je v skladu s slovensko sodno prakso dokazno breme pri pojasnjevanju, zakaj zahtevane informacije pomenijo konkurenčno prednost, na subjektu, ki poslovno skrivnost zatrjuje.[7]

Nedvomno je mogoče ugotoviti, da imajo zahtevani podatki o specifikaciji ponudbene cene tržno vrednost. Razkritje teh podatkov bi namreč lahko po oceni IP potencialno škodovalo poslovnim oziroma finančnim interesom stranskega udeleženca. Gre za poslovne informacije, ki bi lahko nedvomno vplivale na konkurenčni položaj stranskega udeleženca na trgu, saj se zahteva nanaša na strukturo cene stranskega udeleženca kot ponudnika po posameznih postavkah. S tem je izpolnjen tudi drugi pogoj, ki ga za obstoj poslovne skrivnosti določa ZPosS.

IP pa ugotavlja še, da je izpolnjen tudi tretji pogoj, ki ga za obstoj poslovne skrivnosti določa ZPosS, saj je imetnik poslovne skrivnosti, torej stranski udeleženec, v danih okoliščinah razumno ukrepal, da predmetne podatke ohrani kot skrivnost. Pravilnik stranskega udeleženca določa kot poslovno skrivnost ponudbe in vso ponudbeno dokumentacijo za kakršnekoli razpise ali ponudbe strankam ali poslovnim partnerjem, vključno z javnimi razpisi. Pravilnik torej določa kot poslovno skrivnost tovrstne podatke, ki so predmet zahteve v obravnavanem primeru. Poleg tega pa IP ugotavlja še, da so predmetni podatki oziroma dokumenti vidno označeni kot »POSLOVNA SKRIVNOST«.

Upoštevaje navedeno je IP sledil navedbam organa in stranskega udeleženca, da zahtevani podatki predstavljajo poslovno skrivnost, upoštevaje relevantne določbe ZPosS. Tudi, če posamezni podatki izpolnjujejo pogoje za obstoj poslovne skrivnosti, pa IP preizkusi še, ali gre za informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, ki se, skladno s tretjim odstavkom 2. člena ZPosS, ne morejo določiti za poslovno skrivnost. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Tudi prosilec se pri zatrjevanju javnosti zahtevanih informacij v pritožbi sklicuje na prvo alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na določbe prvega odstavka tega člena (torej ne glede na obstoj izjem do prostega dostopa) dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre med drugim za podatke o porabi javnih sredstev. Glede na to, da gre za javno naročilo, pa je treba upoštevati tudi drugi odstavek 35. člena ZJN–3, po katerem so, ne glede na določbo prejšnjega odstavka (varstvo osebnih in tajnih podatkov ter poslovne skrivnosti, op. IP), javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Upoštevaje navedeno IP ugotavlja, da kalkulacija oziroma podrobnejša struktura ponudbene cene v obravnavanem primeru ne predstavlja podatkov v zvezi s porabo javnih sredstev, saj finančna konstrukcija cene v takšni obliki ni bila pogoj ali merilo za uspešnost ponudnika na predmetnem javnem razpisu.[8] Merilo v obravnavanem primeru je bila namreč najnižja končna ponudbena vrednost z DDV/4 leta in cenovno najugodnejša ponudba je tako prejela največ točk.[9]

Tudi iz posameznih odločb IP oziroma njegove ustaljene prakse izhaja, da morajo biti pri javnih naročilih prosto dostopni vsi podatki, ki predstavljajo ne le merila, ampak tudi izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije, vendar je treba poudariti, da pri predmetnih informacijah ne gre niti za pogoj niti za merilo izbire na predmetnem javnem naročilu. Podatke, ki jih je moral pri predmetnem javnem naročili predložiti ponudnik, so bili določeni v razpisni dokumentaciji s strani organa kot naročnika v obliki povzetka predračuna (rekapitulacije), vendar dostop do teh podatkov v obravnavanem primeru ni sporen. Rekapitulacija tako v obravnavanem primeru med drugim obsega podatke o EM (enota mere je kg), količini, ceni na kg z brez DDV, ponudbeni vednosti brez DDV % DDV, ceni na kg z DDV, ponudbeni vrednosti z DDV, ponudbeni vrednosti sklopa brez DDV, KPV ponudbene vrednosti sklopa z DDV ter likvidacijski postavki jn. S temi podatki pa je v obravnavanem primeru po mnenju IP zadoščeno absolutno javnim podatkom, kot jih določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3. Po mnenju IP namreč zahtevani podatki ne pomenijo podatkov, kot jih določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3. Javnost podatkov, določena v tej določbi, tudi ne more biti namenjena razkrivanju vseh osnovnih elementov oziroma gradnikov predmeta posameznega javnega naročila.

IP svoje navedbe potrjuje tudi s teorijo, ki opredeljuje kalkulacijo kot računski postopek, s katerim ugotavljamo nabavne, lastne, prodajne in druge cene, hkrati pa je to tudi razporejanje stroškov na tiste izdelke in storitve, ki so njihov nastanek povzročili (tj. stroškovne nosilce).[10] S postopkom kalkuliranja razumemo proces ugotavljanja stroškov na količinsko enoto izdelka ali storitve. Poleg tega je kalkulacija tudi računovodsko poročilo, v katerem so na voljo računovodski podatki in informacije o zneskih sredstev, o zneskih posameznih vrst stroškov, o lastni (stroškovni) ceni, o prodajni ceni ter o poslovnem izidu. Povedano drugače, kalkulacija cene je nekaj več kot zgolj skupna cena na enoto. Iz kalkulacije cene so razvidni tudi elementi sestave cene na enoto (posamezni stroški) in posledično tudi npr. dodana vrednost oziroma dobiček, ki ga ima ponudnik. Gre torej za izjemno občutljive podatke ponudnika, za katere ZJN-3 ne določa, da so absolutno javni, zato lahko predstavljajo poslovno skrivnost.

IP tako zaključuje, da omenjene informacije oziroma podatki niso bili določeni kot pogoj predmetnega javnega naročila oziroma niso bile določene kot merila ocenjevanja (z izjemo predračuna oziroma rekapitulacije) in tudi drugače ne odražajo neposredno porabe javnih sredstev. Prav tako zaključuje, da ne predstavljajo absolutno javnih podatkov po drugem odstavku 35. člena ZJN-3. IP posledično ugotavlja, da zahtevani podatki ne predstavljajo podatkov, ki so po zakonu javni, zato ni ovir, da so varovani kot poslovna skrivnost.

Glede na to, da je prosilec v pritožbi navedel, da je v obravnavanem primeru podan javni interes za razkritje predmetnih podatkov, ker le-ti izkazujejo porabo javnih sredstev in transparentnost odločanja, se IP opredeljuje še do testa interesa javnosti.

Test interesa javnosti

Test interesa javnosti je urejen v drugem odstavku 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prvega odstavka istega člena, dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v določenih primerih. Ker so v obravnavanem primeru predmet presoje IP dokumenti, ki so označeni kot »POSLOVNA SKRIVNOST«, je izvajanje testa interesa javnosti dovoljeno.

Bistvo te presoje je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je treba presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je treba uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Javni interes za razkritje je na npr. močan v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo, ipd.. Pojem interesa javnosti tako ni v vsaki zadevi enak ali vnaprej definiran, temveč se lahko kaže v različnih pojavnih oblikah. Prav tako se lahko javni interes s časom spreminja, saj je odvisen od številnih dejanskih okoliščin. Zasnova javnega interesa torej ni konstantna, ampak spremenljiva in odvisna od trenutnega dejanskega stanja. S tem pa je pri izvajanju testa javnega interesa omogočena presoja od primera do primera, ki upošteva različne in prav tako spremenljive dejavnike, ki tvorijo javni interes za razkritje. Pri tem IP izpostavlja še stališče sodne prakse, iz katere izhaja, da bi bil javni interes glede razkritja podan, »če bi bile ogrožene take vrednote kot je npr. življenje, zdravje ali varnost ljudi in podobno«.[11] Interes javnosti kot splošen interes, ki ne služi samo interesom ozke skupine oseb, je torej opredeljen kot nekaj, kar bi koristilo javnemu vedenju in s tem omogočilo nadzor in sodelovanje javnosti pri oblikovanju tistih tematik, nad katerimi bi morala ta bdeti z vso skrbnostjo.

IP ugotavlja, da podatki o strukturi cene v obravnavanem primeru ne predstavljajo podatkov o porabi javnih sredstev, do česar se je IP opredelil že predhodno, zato se v izogib ponavljanju na tem mestu sklicuje na svoje predhodne navedbe. Prav tako se zahtevani podatki ne nanašajo na druge družbeno pomembne teme, kot so npr. javna varnost in zdravje, in v zvezi s predmetnimi podatki ni zaslediti širše družbene ali parlamentarne razprave. Ob tem IP ugotavlja še, da so navedbe prosilca v zvezi s testom interesa javnosti povsem pavšalne in v ničemer ne kažejo na nesmotrno porabo javnih sredstev ali netransparentno odločanja organa v obravnavanem primeru. In prav tako ne izkazujejo drugih relevantnih okoliščin, ki bi pretehtale nad varstvom zahtevanih informacij.

Na podlagi navedenega IP zaključuje, da v obravnavanem primeru niso izražene okoliščine v prid interesu javnosti. Tehtanje okoliščin v danem primeru namreč IP pripelje do zaključka, da interes javnosti za razkritje zahtevanih informacij ni močnejši od interesa, da se ti podatki zavarujejo zaradi varovanja podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Posledično se tako podatki, ki jih zahteva prosilec, varujejo kot poslovna skrivnost. Tudi varovanja podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost, je namreč v javnem interesu.

Sklepno

Na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag IP zaključuje, da pritožba prosilca ni utemeljena, zato jo je zavrnil na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s trideseto točko 28. člena Zakona o upravnih taksah[12] oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Nataša Siter, univ. dipl. prav.

svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.

informacijska pooblaščenka

[1] Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17 in 22/19 – ZPosS.

[2] Uradni list RS, št. 22/19.

[3] Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18.

[4] Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17 in 22/19 – ZPosS.

[5] Besedilo Predloga Zakona o poslovni skrivnosti je javno dostopno na spletnih straneh Državnega zbora.

[6] Enako je zapisano v Direktivi 2016/943.

[7] Tako upravno sodna praksa, ki se sicer nanaša na določbe ZGD-1, ki so veljale pred uveljavitvijo ZPosS, vendar pravno vprašanje po mnenju IP ostaja enako: npr. sodbe, št. U 284/2008 z dne 27. 5. 2009, št. U 1276/2008 z dne 11. 2. 2010, št. I U 1132/2015 z dne 27. 1. 2016.

[8] Tako npr. tudi sodba Upravnega sodišča št. I U 1228/2016-16.

[9] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_obrazec=350373

[10] POTOČNIK, V.: Kalkulacije in DDV za podjetnike, obrtnike, trgovce. Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1999, ISBN 86-7061-192-9.

[11] Npr. sodbi Upravnega sodišča št. I U 1488/2011-95 in št. I U 199272010-28.

[12] Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16, 30/18 – ZKZaš in 189/20 – ZFRO.