prosilec - Ministrstvo za javno upravo

POVZETEK:

Organ je z odločbo zavrnil zahtevo prosilca v celoti, in sicer zaradi varstva poslovne skrivnosti, ki jo je uveljavljal stranski udeleženec. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, ker se organ ni konkretno opredelil do zahtevanih dokumentov, ne v izreku in tudi ne v obrazložitvi. Organ torej v izpodbijani odločbe ni konkretno opredelil, kateri dokumenti so dejansko bili predmet njegove presoje in na podlagi tega ni ugotavljal obstoja izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ za vsak dokument posebej. Prav tako se tudi ni dovolj določno opredelil do same izjeme, na podlagi katere je zavrnil dostop do zahtevanih dokumentov, ampak je dejansko samo povzel navedbe stranskega udeleženca. Ni se opredelil niti do izjeme od izjem po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej do porabe javnih sredstev, čeprav gre v obravnavanem primeru za dokumente izbranega ponudnika. Organ torej ni ugotavljal vseh dejstev, ki so pomembna za odločitev v predmetni zadevi, zato je IP pritožbi ugodil in zadevo vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje.

ODLOČBA:

Številka: 090-281/2020/2
Datum: 25. 11. 2020

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) ter prvega in tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 10. 11. 2020, zoper odločbo Ministrstva za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), št. 090-90/2020/6 z dne 23. 10. 2020, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

ODLOČBO:

1.    Pritožbi prosilca z dne 10. 11. 2020 se ugodi. Odločba Ministrstva za javno upravo, št. 090-90/2020/6 z dne 23. 10. 2020, se odpravi in se zadeva vrne organu v ponovni postopek, ki mora o zadevi odločiti najpozneje v 30 (tridesetih) dneh od vročitve te odločbe.

2.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

Obrazložitev:

Prosilec je z zahtevo z dne 15. 9. 2020 zahteval fotokopije ali vpogled v prijavo izbranega ponudnika … za sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih omrežij naslednje generacije «GOŠO 4« za SKLOP 3 – Ajdovščina, iz katere bo razvidna ponudba izbranega ponudnika. Navedel je, da je organ v Uradnem listu RS št. 12/2020 in št. 58/2020 objavil javni razpis za sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih omrežij naslednje generacije «GOŠO 4«, ki se izvaja v okviru Operativnega programa za izvajanje evropske kohezijske politike v obdobju 2014 – 2020. Organ je nato 17. 8. 2020 izdal sklep o izboru prijavitelja …., št. 381-44/2019/2016. Zahtevane dokumente zahteva zaradi potencialne sprožitve upravnega spora.

Organ je z dopisom, št. 090-90/2020/3 z dne 7. 10. 2020, pozval družbo …. na morebitno priglasitev stranske udeležbe v predmetnem postopku. Družba … je svojo udeležbo v postopku priglasila (v nadaljevanju: stranski udeleženec) z dopisom z dne 12. 10. 2020.

S sklepom, št. 090-90/2020/4 z dne 7. 10. 2020, je organ podaljšal rok za odločanje do 25. 11. 2020.

Organ je nato o zahtevi prosilca odločil z odločbo št. 090-90/2020/6 z dne 23. 10. 2020 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je zahtevo v celoti zavrnil zaradi varstva poslovne skrivnosti, ki jo je uveljavljal stranski udeleženec. Uvodoma je navedel določbe prvega odstavka 1. člena, 2. člen ter prvega odstavka 4. člena ZDIJZ. V nadaljevanju obrazložitve odločbe pa je izpostavil 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, na podlagi katere organ zavrne prosilcu dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Po 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1)  se za poslovno skrivnost štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti. Navedel je, da je stranski udeleženec kot izbrani ponudnik zahtevano pogodbo izrecno in določno označil kot poslovno skrivnost. Organ je ugotovil, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni zakonski pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po 2. členu Zakona o poslovni skrivnosti (v nadaljevanju: ZPosS) . Skladno s 44. členom ZUP mora organ ves čas postopka po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba. Ker se podatki, ki so predmet zahteve prosilca, nanašajo na stranskega udeleženca, ga je organ po uradni dolžnosti pozval, da se izjavi glede zahteve za posredovanje informacij javnega značaja, oziroma naj skladno z določbami ZGD-1 predloži ustrezen akt o določitvi poslovne skrivnosti. Stranski udeleženec je priglasil stransko udeležbo in vstop v upravni postopek. V odgovoru na zaprosilo organa je navedel, da vpogleda v ponudbo v delu, ki se nanaša na vzorec medoperaterske pogodbe, vključno z vsemi prilogami k pogodbi, ne dovoli, kakor tudi ne v kateri koli del ponudbe. Prav tako ne dovoli kopiranja, skeniranja ali kakršne koli druge možnosti kateri koli tretji osebi, razen pristojnim osebam organa, da pregledujejo ponudbo. Navedel je tudi, da je svoj namen za varstvo podatkov v smislu njihovega nerazkrivanja nepooblaščenim pravnim in fizičnim osebam izrazil že ob predložitvi ponudbe s tem, da je ponudbo opremil z oznako »zaupno« ter da je besedilo vzorčne pogodbe, vključno s prilogami, plod lastnega znanja in dela, ki je do objave na njegovih spletnih straneh zavarovano kot poslovna skrivnost. Nadalje je pojasnil tudi, da ne glede na to, da je postopek tako rekoč že zaključen in je potreben še podpis pogodbe, lahko pride kadarkoli, tudi po podpisu pogodbe, do kakršnega koli prenehanja pogodbenega razmerja in v tem primeru vzorčna pogodba na spletni strani stranskega udeleženca ne bo objavljena, varovana pa bo njegova poslovna skrivnost pred krajo intelektualnega dela. Medoperaterska ponudba je pripravljena izključno za predmetni razpis, vsebuje podatke, ki bodo javno objavljeni, skladno z zahtevami razpisa in predpisov o elektronskih komunikacijah na spletnih straneh stranskega udeleženca, ko bodo za to izpolnjeni pogoji. Na podlagi vsega navedenega je organ tako odločil, da se prosilcu dostop do zahtevanega dokumenta zavrne.

Prosilec je zoper odločbo organa vložil pritožbo z dne 10. 11. 2020 zaradi napačne uporabe materialnega prava in nepopolne oziroma napačne ugotovitve dejanskega stanja. Navedel je, da je na ustni oziroma telefonski poziv predstavnika organa svojo zahtevo, ki se je nanašala na celotno ponudbo stranskega udeleženca, omejil zgolj na vpogled v osnutek medoperaterske pogodbe skupaj s prilogo, ki je bila sestavni del prijave stranskega udeleženca kot ponudnika. Prosilec je pri tem organu tudi pojasnil in utemeljil razloge, zaradi katerih želi vpogledati v navedeni del prijave in svojo zahtevo utemeljil z v nadaljevanju podanimi razlogi. Osnutek medoperaterske ponudbe je bil sestavni del prijave na javni razpis. S tem osnutkom je vlagatelj, upoštevajoč v nadaljevanju citirane določbe javnega razpisa, izkazoval, da bo pri gradnji širokopasovnega omrežja uporabil poslovni model, ki je skladen z določili 11. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom-1) ter EU in nacionalnimi pravili o porabi javnih sredstev za gradnjo širokopasovnih omrežij. Skladno z navedenimi predpisi se lahko javna sredstva zagotovijo in uporabijo le, kadar je med drugim zagotovljen pregleden in nediskriminacijski konkurenčen postopek za izbor izvajalcev gradnje širokopasovnega omrežja in upravljavcev širokopasovnega omrežja ob spoštovanju načela tehnološke nevtralnosti (4. točka tretjega odstavka 11. člena ZEKom-1) ter kadar so kumulativno izpolnjeni pogoji iz tretjega odstavka 11. člena ZEKom-1. Pri tem mora operater omrežij, v tem primeru stranski udeleženec, ki kandidira za sofinanciranje projekta z javnimi sredstvi, predložiti vlogo pred začetkom izvajanja projekta, katera vsebuje tudi poslovni načrt projekta, vključno z datumom začetka in dokončanja (sedma točka 11. člena ZEKom-1). Skladno z navedenimi zakonskimi določbami in zahtevami javnega razpisa je moral ponudnik na javnem razpisu navesti cene, po katerih namerava ponujati veleprodajne storitve. Predhodno navedeni razlogi, ki prestavljajo pogoj za uporabo javnih sredstev pri gradnji širokopasovnih omrežij v skladu z 11. členom ZEKom-1, tako v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZDIJZ predstavljajo javni interes, ki je po njegovem mnenju močnejši od interesa drugih oseb. Poleg tega gre v obravnavanem primeru v skladu s 1. točko tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ za podatke o porabi javnih sredstev, saj iz zahtevanih informacij izhaja, ali gre za porabo javnih sredstev v skladu in pod pogoji, ki jih določa zakon. Stranski udeleženec se je namreč pri oddaji svoje vloge na javni razpis moral zavedati, da sklepa pravni posel z javnim sektorjem, za katerega veljajo posebna pravila o transparentnosti, javnosti in odgovornosti, zaradi česar so podatki o porabi javnih sredstev vedno javni (npr. sodba Upravnega sodišča št. I U 1125/2017-62). Zahteval je namreč dostop do (citirano iz teksta javnega razpisa, obvezna sestavina Projektne dokumentacije) »vzorčne ponudbe z vsemi sestavinami, ki so navedene v točki 9 poglavja 1.5.2.3. razpisne dokumentacije (Priloga 3 Obrazca št. 9. Razpisne dokumentacije: Vzorčna ponudba). Prosilec namreč želi natančneje vpogledati v del dokumenta (citiran tekst stran 15 razpisne dokumentacije): »4.3. Zahteve za sofinancirano omrežje … Izbrani prijavitelj bo moral v okviru zmožnosti lastnega omrežja nuditi odprt veleprodajni širokopasovni dostop (to je: 1. lokalni dostop – fizična ali virtualna razvezava lokalne zanke in/ali 2. osrednji dostop – dostop z bitnim tokom) v skladu s pravičnimi in nediskriminatornimi pogoji. Tak veleprodajni dostop mora izbrani prijavitelj na podlagi pogojev iz tega razpisa zagotavljati vsaj deset (10) let od datuma obojestranskega podpisa pogodbe, pri čemer mora sam dostop do fizične infrastrukture in posameznih vodov zagotavljati tudi po izteku veljavnosti pogodbe in to ves čas obstoja te fizične infrastrukture in posameznih vodov …«. Pri tem je prosilec, kot zainteresirana javnost, ter operater elektronskih komunikacij, ki mu 11. člen ZEKom-1 zagotavlja, da bo imel prost dostop do takega omrežja (odprto širokopasovno omrežje), kar je bil tudi pogoj za dodelitev javnih sredstev v okviru javnega razpisa, nedvomno upravičen, da v zaprošene informacije javnega značaja vpogleda ter se v zvezi s tem seznani:
-    Ali ponudnik zagotavlja fizično ali virtualno razvezo lokalne zanke, kar je pomembno iz vidika tehnološke nevtralnosti, ki je pogoj za uporabo javnih sredstev (4. točka tretjega odstavka 11. člena ZEKom-1).
-    Ali ponudnik ponuja tudi osrednji dostop z bitnim tokom, kar je pomembno iz vidika tehnološke nevtralnosti, ki je pogoj za uporabo javnih sredstev (4. točka tretjega odstavka 11. člena ZEKom-1).
-    Pod kakšnimi pogoji bo storitev na omrežju ponujena, saj mora biti ponujena vsem operaterjem pod nediskriminatornimi pogoji, kar je pogoj za uporabo javnih sredstev (3. točka tretjega odstavka 11. člena ZEKom-1).
-    Kje se nahajajo dostopovne točke za navezovanje operaterjev na omrežje, saj lahko neustrezna ali posameznim operaterjem prilagojena topologija omrežja ustvarja pogoje, ki dajejo različnim operaterjem prednost pri priključitvi na omrežje in njegovi uporabi, pri čemer je ravno možnost uporabe omrežja na različne omrežne topologije pogoj za uporabo javnih sredstev (3. točka tretjega odstavka 11. člena ZEKom-1. Pri tem je potrebno tudi vedeti, da je stranski udeleženec kot izbrani ponudnik v 100% lasti operaterja s prevladujočo tržno močjo Telekom Slovenije d.d., zaradi česa obstaja z interesom javnosti utemeljen razlog za vpogled v informacije javnega značaja, iz katerih izhaja, ali bi do ustvarjanja takih, za operaterje neenakih pogojev v konkretnem primeru lahko prišlo, kar bi onemogočalo uporabno javnih sredstev.
Glede argumenta, da je besedilo vzorčne pogodbe, vključno s prilogami, plod lastnega znanja in dela, ki je do objave na spletnih straneh stranskega udeleženca zavarovano kot poslovna skrivnost, ter da pogodba med ministrstvom in stranskim udeležencem ni podpisana, je prosilec opozoril, da vpogled v informacije javnega značaja še ne pomeni kraje intelektualnega dela, saj pridobljene informacije nikakor niso (in ne smejo biti) namenjene nadaljnji uporabi. ZDIJZ v šestem odstavku 6. člena izrecno obravnava vprašanje pravice intelektualnega lastnine. V konkretni zadevi pa ne gre za zahtevo za ponovno uporabo informacije javnega značaja. V izogib dvomu oziroma zaradi utrditve zaveze, da se pridobljeni podatki ne bodo razkrivali, predlaga v skrajnem primeru podpis dogovora o nerazkrivanju podatkov (NDA), ki jih stranski udeleženec šteje kot poslovna skrivnosti. Dodatno izpostavljeni argument je v konkretnem primeru brezpredmeten, saj bo moral, kot izhaja iz javnega razpisa, izbrani prijavitelj javno objaviti vzorčne ponudbe za vse ponujene modele odprtega veleprodajnega širokopasovnega dostopa, ki jih bo ponujal v svojem omrežju v šestih mesecih od obojestranskega podpisa pogodbe o sofinanciranju, oziroma najkasneje tri mesece pred objavo v spodaj opisanem informacijskem sistemu (9. točka) o prvi omogočeni omrežni priključni točki v posameznem sklopu, ki bo na voljo za ponujanje storitev, če bo ta v sistem vnesena prej kot v šestih mesecih od obojestranskega podpisa pogodbe. Določeno pa je tudi, kaj mora najmanj vsebovati vzorčna ponudba. Zahtevana medoperaterska ponudba bo torej morala biti objavljena, kar pomeni, da ne more in sme imeti v argumentu izpostavljenih zadržkov. Zaradi navedenih razlogov je prosilec mnenja, da je organ nepopolno oziroma napačno ugotovil dejansko stanje, ko v svoji odločbi ni povzel konkretnih zahtev naročnika ter je na tako nepopolno ugotovljeno dejansko stanje napačno uporabil materialno pravo, s tem ko je na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ prosilcu zavrnil dostop do informacij javnega značaja, čeprav so za dostop podani pogoji iz drugega odstavka in tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Zaradi navedenega predlaga, da IP izpodbijano odločbo razveljavi in o zadevi odloči, upoštevajoč navedene argumente, oziroma naloži prvostopenjskemu organu ponovno odločanje.

Organ po prejemu pritožbe izpodbijane odločbe ni nadomestil z novo ter je pritožbo prosilca, na podlagi 245. člena ZUP, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-90/2020/8 z dne 19. 11. 2020, poslal v odločanje IP. Pritožbi je priložil tudi dokumente zadeve št. 090-90/2020.

Pritožba je utemeljena.

Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa

IP je kot organ druge stopnje v skladu z 247. člena ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

IP ugotavlja, da prosilec izpodbija odločbo organa v celoti.

IP nadalje ugotavlja, da v tem postopku ni sporno, da je organ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja po 1. členu ZDIJZ.

IP najprej ugotavlja, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti. Organ se namreč ni konkretno opredelil do zahtevanih oziroma presojanih dokumentov, ne v izreku in tudi ne v obrazložitvi. Povedano drugače, organ je v izreku izpodbijane odločbe povzel celotno zahtevo prosilca, dostop do katere je zavrnil, nato je v obrazložitvi najprej navedel, da je prosilec zahtevo pred odločitvijo organa zožil na osnutek medoperaterske pogodbe s prilogo, pri čemer IP nadalje ugotavlja, da se tudi do tega dokumenta ni konkretno opredelil, ne z vidika vsebine osnutka glavnih določb pogodbe in ne z vidika priloge/prilog. Organ torej v izpodbijani odločbe ni konkretno opredelil, kateri dokumenti so dejansko bili predmet njegove presoje in na podlagi tega ni ugotavljal obstoja izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ za vsak dokument posebej. Prav tako se tudi ni dovolj določno opredelil do same izjeme, na podlagi katere je zavrnil dostop do zahtevanih dokumentov, ampak je dejansko samo povzel navedbe stranskega udeleženca. Ni se opredelil niti do izjeme od izjem po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej do porabe javnih sredstev, čeprav gre v obravnavanem primeru za dokumente izbranega ponudnika. Organ torej ni ugotavljal vseh dejstev, ki so pomembna za odločitev v predmetni zadevi, kar pomeni, da ni upošteval načel in določb ZUP. Ker je torej organ bistveno kršil pravila upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člen ZUP), je IP odločil, da zadevo vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje.

Napotila organu prve stopnje

Ker je IP kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka iz 14. člena ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. IP je ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil organ prve stopnje, ki razpolaga z vsemi zahtevanimi dokumenti in tudi podrobno pozna vsa relevantna dejstva v zvezi s temi dokumenti.

V skladu s tretjim odstavkom 251. čl. ZUP mora organ druge stopnje, kadar odpravi izpodbijano odločbo in zadevo vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje, s svojo odločbo opozoriti organ prve stopnje, glede česa je treba dopolniti postopek, organ prve stopnje pa mora vseskozi ravnati po tej odločbi in brez odlašanja, najpozneje pa v 30 dneh od prejema zadeve, izdati novo odločbo, zoper katero ima stranka pravico pritožbe.

Organ je dolžan v skladu z načelom materialne resnice ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo (8. člen ZUP). Pred izdajo odločbe mora organ ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so pomembne za odločitev, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi (prvi odstavek 138. člena ZUP. Obliko, način izdaje in sestavne dele odločbe ureja ZUP v členih 210 do 218. Vsebino izreka določa ZUP v 213. členu, vsebina obrazložitve upravne odločbe pa v 214. členu ZUP. V izreku odločbe se odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank. Izrek je najpomembnejši del odločbe, ker med vsemi sestavnimi deli edini pridobi status dokončnosti, pravnomočnosti in izvršljivosti. Po sodbi Vrhovnega sodišča RS št. U 1549/93-5 postane pravnomočen le izrek odločbe in le-ta ima pravne učinke vse dotlej, dokler ni na zakonit način odločba odpravljena ali razveljavljena. Izrek mora biti kratek in določen (jasen oziroma nedvoumen). Izrek se kljub načelni kratkosti ne sme sklicevati na materialne predpise, temveč mora predstavljati samostojno podlago za izvršbo. Če izrek ni jasen oziroma določen, ker se sklicuje le na skladnost z zakonom, pravice in obveznosti prosilca pa (ni)so natančneje razvidne samo iz obrazložitve, je odločba nezakonita. Namen določbe 214. člena ZUP, ki določa, kaj mora obsegati obrazložitev odločbe, pa je med drugim omogočiti preizkus odločbe v pritožbenem postopku. Obrazložitev avtoritativne odločitve je eden poglavitnih pravil upravnega (procesnega) prava v smislu omejevanja nadrejene oblasti in njene zlorabe. Prav tako bi lahko pravico do obrazložitve šteli kot del pravice do poštenega obravnavanja oz. postopka po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (Svet Evrope). Obrazložitev je nujna zlasti zato, da stranka lahko uveljavi pravna sredstva in da pritožbeni oziroma pristojni organ lahko preveri zakonitost in pravilnost izpodbijane rešitve. Šele obrazložitev namreč pojasni, zakaj je organ odločil, kot sledi iz izreka.

V ponovljenem postopku se je organ dolžan najprej jasno opredeliti do informacije javnega značaja v obravnavanem primeru in določno navesti, kateri dokumenti so bili predmet njegove presoje, upoštevaje predmet zahteve prosilca. V obravnavanem primeru namreč ni dvoma, da organ z zahtevanimi dokumenti nedvomno razpolaga v materializirani obliki in da sodijo v delovno področje organa. Tega organ ne zanika. Organ mora nadalje zahtevan dokument oziroma dokumente presoditi tudi z vidika obstoja katere od izjem od prostega dostopa po ZDIJZ. V primeru obstoja katere od izjem, mora presojati tudi, ali je mogoče uporabiti institut delnega dostopa v skladu z določbami 7. člena ZDIJZ in 19. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (v nadaljevanju: Uredba)  ter natančno in določno opredeliti, v katerem delu se posamezni dokument prekrije in na podlagi katere konkretne izjeme od prostega dostopa. Določba 19. člena Uredbe namreč določa, da če dokument ali njegov del le delno vsebuje informacije iz 5.a in 6. člena ZDIJZ, se šteje, da jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, če jih je mogoče fizično odstraniti, prečrtati, trajno prekriti ali drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v fizični obliki; zbrisati kodirati, blokirati, omejiti oziroma drugače napraviti nedostopne, če gre za dokument v elektronski obliki (prvi odstavek). Ne glede na zapisano se šteje, da informacije iz dokumenta ni mogoče izločiti, če bi bilo tako izločeno informacijo mogoče razbrati iz drugih informacij v dokumentu (drugi odstavek 19. člena Uredbe).

Na podlagi tako izvedenega ugotovitvenega postopka bo organ lahko določno opredelil izrek odločbe (213. člen ZUP). V izreku odločbe morajo biti posamično navedeni konkretni dokumenti, ki so bili predmet presoje in niso dostopni, ker predstavljajo izjemo po ZDIJZ, oziroma v katerem delu se prekrijejo informacije, ki predstavljajo izjemo (npr. v dokumentu št… . se prekrije ime in priimek posameznika in podobno). Takšen izrek omogoča določljivost in izvršljivost, ki zadosti zakonskim normam in pravni varnosti, do katere je prosilec upravičen. Kot že navedeno, ker postane pravnomočen oziroma dokončen in izvršljiv le izrek, mora biti ta jasen, razumljiv in določen. V izreku je treba navesti tudi obliko, v kateri bo prosilcu posredovana zahtevana informacija javnega značaja.

V zvezi z uporabo izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ je potrebno upoštevati, da se določbe ZGD-1 uporabljajo za dokumente, ki so nastali pred uveljavitvijo ZPoS, za dokumente, ki so nastali po uveljavitvi ZPosS, pa se uporabljajo določbe ZPosS. Do posameznih kriterijev, na podlagi katerih se posamezni podatki štejejo kot poslovna skrivnost, pa se mora konkretno opredeliti tudi organ, ni dovolj, da se v obrazložitvi odločbe le povzamejo navedbe stranskega udeleženca.

Če bo organ pri presoji dokumenta oziroma dokumentov ponovno ugotovil, da je podana izjema poslovne skrivnosti, je dolžan nadalje upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, na katero je opozoril tudi prosilec. V obravnavanem primeru gre namreč za dokumente ponudnika, ki je bil na javnem razpisu izbran. Iz navedene določbe jasno izhaja, da je že zakonodajalec pretehtal, da javni interes za razkritje podatkov pretehta vselej (tudi ne glede na morebitno izjemo poslovne skrivnosti) kadar gre za podatke, ki predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev. Ker ZDIJZ ne vsebuje definicije porabe javnih sredstev, se je ta za potrebe postopkov dostopa do informacij javnega značaja izoblikovala s prakso IP , Upravnega in Vrhovnega sodišča Republike Slovenije. Pojem porabe (javni sredstev) je sicer potrebno razlagati širše (tako sodba Upravnega sodišča I U 764/2015-27 z dne 24. 8. 2016), kar pomeni, da je to vsako odplačno ali neodplačno razpolaganje z premoženjem, tudi sprememba ali pretvorba premoženja iz ene oblike v drugo, in tako poraba javnih sredstev niso le odlivi z računa neke javne inštitucije, ampak tudi vse druge odplačne ali neodplačne oblike razpolaganja z javnimi sredstvi. Da poraba javnih sredstev ne pomeni samo »trošenja«, izhaja tudi iz aktualne sodbe Upravnega sodišča št. I U 1544/2018-51 z dne 7. 10. 2020. Ob tem pa IP pripominja, da so lahko z vidika presoje porabe javnih sredstev javno dostopni tudi določeni dokumenti neizbranih ponudnikov, saj se ima javnost z vidika transparentnosti dela organa pravico seznaniti z izpolnjevanjem pogojev razpisa posameznih ponudnikov.

V obravnavani zadevi je treba upoštevati tudi določbe Zakona o javnih financah , ki v tretjem odstavku 2. člena kot enega od načel zakona določa načelo učinkovitosti in gospodarnosti. Organ je namreč porabnik javnih sredstev, zato na trgu ne nastopa brez omejitev, česar se morajo zavedati tudi poslovni subjekti, ki vstopajo v takšna obligacijska razmerja. Podobno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 764/2015-27 z dne 24. 8. 2016, citirano: »vsak, ki sklene pravni posel z osebo javnega prava, se mora zavedati, da sklepa pravni posel z javnim sektorjem, v katerem veljajo posebna pravila o transparentnosti, javnosti in odgovornosti, zato niti ni bistveno, ali je tisti, ki sklepa pogodbe z javnim sektorjem oseba javnega prava ali pa ni javnopravni subjekt«.

Na tem mestu IP poudarja, da že iz namena predmetnega javnega razpisa izhaja, da se zahtevani dokumenti nanašajo na porabo javnih sredstev, citirano: »Namen javnega razpisa je sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih dostopov naslednje generacije s prenosno hitrostjo najmanj 100 Mb/s, ki bodo gospodinjstvom, ki so bele lise, omogočala elektronske komunikacijske storitve s prenosno hitrostjo najmanj 100 Mb/s. Z javnimi sredstvi bomo omogočili, da bo zgrajena taka infrastruktura na območjih, kjer vsem gospodinjstvom dostopovna omrežja naslednje generacije še niso na voljo in kjer hkrati ni tržnega interesa za gradnjo le teh v naslednjih 36 mesecih.« (točka 2). Nadalje pa iz predmetnega razpisa (točka 3) izhaja tudi, da bodo izbranim prijaviteljem sofinancirani stroški izvedbe projektov iz sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj in sredstev slovenskega proračuna kot dovoljena državna pomoč v skladu s shemo pomoči št. SA.49322 (2017/X).

Ne nazadnje že iz uvoda Javnega razpisa za sofinanciranje gradnje odprtih širokopasovnih omrežij naslednje generacije »GOŠO 4« izhajajo pravne podlage, ki predstavljajo osnovo za izvedbo tega razpisa in tudi nakazujejo, da gre v predmetni zadevi za porabo javnih sredstev. Med drugimi so kot pravne podlage navedene Zakon o javnih financah, Proračun Republike Slovenije za leto 2019, Proračun Republike Slovenije za leto 2020, Zakon o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leti 2020 in 2021, Uredba o porabi sredstev evropske kohezijske politike v Republiki Sloveniji v programskem obdobju 2014–2020 za cilj »naložbe za rast in delovna mesta«, Pravilnik o postopkih za izvrševanje proračuna Republike Slovenije, pa tudi Zakon o javnem naročanju.

Ob navedenem IP pripominja še, da mora organ v ponovljenem postopku presojane dokumente oceniti tudi z vidika morebitne izjeme varstva osebnih podatkov, pri čemer mora upoštevati 3. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in Uredbo (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter razveljavitvi Direktive 95/46/ES . IP na tem mestu še poudarja, da osebni podatki funkcionarjev in javnih uslužbencev, ki se nanašajo na porabo javnih sredstev ter opravljanje funkcije oziroma delovnega razmerja javnega uslužbenca, niso varovani na podlagi 1. alineje tretji odstavek 6. člena ZDIJZ.

IP nadalje opozarja še na določbo 44. člen ZUP, v skladu s katero mora organ ves čas med postopkom po uradni dolžnosti skrbeti za to, da so v postopku udeleženi vsi, na katerih pravice ali pravne koristi, bi lahko vplivala odločitev organa in jim omogočiti udeležbo v postopku. Iz izpodbijane odločbe in posredovane dokumentacije namreč ne izhaja, da bi organ pritegnil ponudnika v postopek.

K navedenemu IP navaja še, da se dostop do dokumentov na podlagi določb ZDIJZ nikoli ne presoja z vidika okoliščin posameznega prosilca, temveč z vidika vsebine samih informacij, ki so zahtevane. Pri presoji, ali lahko prosilec pridobi zahtevane dokumente, se je zato vedno treba vprašati, ali gre za informacije, ki bi jih lahko pridobil tudi kdorkoli drug, ki bi organu postavil isto zahtevo. V postopku po ZDIJZ je torej bistveno, da se odloča z učinkom erga omnes, kar pomeni, da je dokument, ki predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja, dostopen vsakomur, pravni in fizični osebi, ne glede na pravni interes in osebni status. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse. Organi so dolžni v skladu z ZDIJZ vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje pogoje za informacijo javnega značaja, in če jih, ali je prosto dostopna vsem, ne le prosilcu. Ob tem pa IP poudarja še, da je pristojen odločati le o dostopu do zahtevanih informacij javnega značaja po ZDIJZ in ni pristojen presojati siceršnjega odločanja in postopanja organa v drugih postopkih, konkretno glede izbire izbranega ponudnika.

Sklepno

IP je na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag ugodil pritožbi prosilca in izpodbijano odločbo organa, na podlagi prvega in tretjega odstavka 251. člena ZDIJZ, odpravil in zadevo vrnil organu v ponovni postopek (točka 1 izreka odločbe). Organ bo moral pri ponovnem odločanju pravilno ugotoviti dejansko stanje, pri tem pa upoštevati določbe ZDIJZ in ZUP.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s trideseto točko 28. člena Zakona o upravnih taksah  oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.

Postopek vodila:
Nataša Siter , univ. dipl. prav.
svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.
informacijska pooblaščenka