prosilec - Občina Črna na Koroškem

POVZETEK:

Organ je zavrnil prosilcu dostop do ponudbe določenega ponudnika v postopku javnega naročila zaradi varstva poslovne skrivnosti. IP je v pritožbenem postopku sicer ugotovil, da je podana izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, vendar je, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZGD-1, presojal dostop do zahtevanih podatkov še na podlagi drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Slednji določa javnost podatkov ponudbene dokumentacije, ne glede na to, ali je ponudnik navedene podatke označil kot poslovno skrivnost. Prav tako za te podatke ni relevantno, ali je predmet presoje izbrana ali neizbrana ponudba. Upoštevaje drugi odstavek 35. člena ZJN- 3 je IP ugotovil, da podatki o specifikaciji blaga oziroma storitve in količini, ceni na enoto, vrednosti posamezne postavke in skupni vrednosti izhajajo iz ponudbe - priloga 2, rekapitulacije, popisov za Sklop 1 in režijskih cenikov. IP je tako pritožbi prosilca ugodil delno.

ODLOČBA:

Številka: 090-51/2020/4

Datum: 26. 5. 2020

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ), prvega odstavka 248. In prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 20. 2. 2020, zoper odločbo Občine Črna na Koroškem, Center 101, 2393 Črna na Koroškem (v nadaljevanju: organ), št. 090-0004/2019-4 z dne 3. 2. 2020, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo

ODLOČBO:

1. Pritožbi prosilca z dne 20. 2. 2020 zoper odločbo Občine Črna na Koroškem, št. 090-0004/2019-4 z dne 3. 2. 2020 se delno ugodi in se odločba delno odpravi ter se odloči:

»Organ je dolžan v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati prosilcu fotokopije dela ponudbe družbe …, d.o.o., št. 5214/2017 z dne 10. 5. 2017, in sicer naslednjih dokumentov:

- ponudba (Priloga 2),

- Sklop 1: Tehnološka in strojna oprema čistilne naprave - rekapitulacija,

- popisi za Sklop 1 (hidromehanska oprema, zagon in dokumentacija, poskusno obratovanje, PGP), in

- režijski ceniki (delovna sila, vozni park, materiali, strojna oprema).«.

1. V preostalem delu se pritožba prosilca zavrne.

1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

Obrazložitev:

Prosilec je z zahtevo z dne 13. 11. 2019 zahteval fotokopije celotne dokumentacije postopka javnega naročila »ODVAJANJE IN ČIŠČENJE KOMUNALNIH ODPADNIH VODA V POREČJU REKE MEŽE V OBČINI ČRNA NA KOROŠKEM (čistilna naprava Črna, kanalizacija Črna)«, objavljenega na portalu javnih naročil pod št. JN 002803/2017-B01. Zahteval je celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnika … in celotno dokumentacijo naročnika javnega razpisa, torej organa.

Organ je o zahtevi odločil z odločbo št. 090-0004/2019-2 z dne 21. 11. 2019, s katero zahtevi prosilca ni ugodil v celoti. Svojo odločitev je utemeljil s tem, da odločitev št. 430-0008/2019 z dne 8. 11. 2019 še ni pravnomočna. Navedel je, da so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Pred tem datumom se določbe ZDIJZ ne uporabljajo.

Prosilec je zoper odločbo vložil pritožbo z dne 19. 12. 2019. V pritožbi je med drugim navedel, da je postopek predmetnega javnega naročila že pravnomočno končan, kar posledično pomeni, da se uporabljajo določbe ZDIJZ. Organ tako ni imel pravice zavreči vloge prosilca, ampak bi moral vlogo obravnavati in dopustiti dostop do zahtevanih informacij, saj te informacije predstavljajo informacije javnega značaja. Prosilec je tako predlagal, da organ pritožbi ugodi, odloči o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja, kot to izhaja iz zahteve z dne 13. 11. 2019 ter prosilcu posreduje celotno ponudbeno dokumentacijo ponudnika … in celotno dokumentacijo naročnika javnega razpisa.

Organ je z dopisom št. 090-0004/2019-3 z dne 30. 12. 2019 pozval družbo … na predložitev stališča glede vpogleda v celotno dokumentacijo.  Družba … je v odgovoru z dne 7. 1. 2020 navedla, da vpogleda v njeno ponudbeno dokumentacijo ne dopušča. Poudarila je, da med naročnikom in ponudniki, ki sodelujejo v določenem postopku oddaje javnega naročila, velja načelo zaupnosti, in da so v predmetni ponudbi podatki in dokumenti, ki predstavljajo za družbo konkurenčno prednost, ki je rezultat vlaganja v razvoj. Načelo preglednosti in s tem povezano vprašanje javnosti se nanaša predvsem na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, ki predstavlja specifičen del celotne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, poseben status. Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj jo je družba podrobno predstavila naročniku in razkrila številne podatke, ki predstavljajo njene poslovne skrivnosti in zaupne podatke, kot npr. osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že po poimenovanju javni in je faza najugodnejšega ponudnika podvržena večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki, zato morajo imeti slednji zagotovilo, da lahko posredujejo naročniku relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo sicer za njih škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanja pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi lahko bile uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodba Sodišča EU v zadevi št. C-450/06, Varec SA v. Belgija). Očitno je namen zahteve za vpogled v ponudbo družbe prav v tem, da se razkrijejo konkurenčne prednosti ponudnika, predvsem v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije ponujene opreme, kadrovske sposobnosti, izkušnje, …, to pa gre v škodo konkurenčnemu položaju družbe kot ponudnika. Povedano enostavneje, če bi naročnik razkril podatke iz ponudbe, bi lahko bili ti uporabljeni za izkrivljanje konkurence, kar pa vsekakor po sodni praksi Sodišča EU ni dopustno, niti se družba …, kot ponudnik s tem ne strinja. Dodala je še, da predmetno javno naročilo niti ni bilo oddano, zato za zahtevane podatke še toliko bolj velja načelo zaupnosti. Opozorila pa je tudi na Pravilnik o varovanju poslovne skrivnosti, po katerem so vsi podatki iz ponudbe varovani kot poslovna skrivnost. Podatki, ki se nanašajo na tehnično specifikacijo, predstavljajo poslovno skrivnost v objektivnem smislu, saj gre za informacije, ki so posledica vlaganja v razvoj in pomenijo prednost družbe na trgu. V zvezi s sklicevanjem prosilca na 4. člen ZDIJZ in dejstvo, da gre za informacije iz dela organa, pa je družba navedla, da je bila ponudba zavrnjena in do sklenitve pogodbe ni prišlo, organ pa je zahtevane podatke ponudbe pridobil v postopku oddaje javnega naročila kot zaupne.

Organ je nato izdal nadomestno odločbo št. 090-0004/2019-4 z dne 3. 2. 2020 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je zahtevi prosilca ugodil delno. Organ je tako ugodil prosilcu v delu zahteve, ki se nanaša na dokumentacijo organa, zavrnil pa jo je v delu, ki se nanaša na posredovanje fotokopij ponudbene dokumentacije družbe .... V zvezi z izdajo nadomestne odločbe je organ navedel, da jo je izdal, ker je prišlo do napačne interpretacije zahteve. Organ je namreč spregledal in posledično napačno odločil, ker je razumel zahtevo kot zahtevo za vpogled v dokumentacijo javnega razpisa, ki je bil objavljen v letu 2019 in zaključen v letu 2020, pod št. objave JN004270/2019-B01 z dne 19. 6. 2019, z naslovom »Odvajanje in čiščenje komunalnih odpadnih voda v porečju Meže v Občini Črna na Koroškem (čistilna naprava Črna, kanalizacija Črna)« po pogodbenih določilih FIDIC. Ker je bil razpis še v teku, je organ odločil, kot izhaja iz odločbe. Zaradi zagrešene napake je bilo potrebno delu pritožbe ugoditi in omogočiti prosilcu vpogled v celotno dokumentacijo organa kot naročnika. Ta postopek se je namreč že končal in je bil zaključen z obvestilom organa o odstopu od izvedbe javnega naročila. Organ je tako zavrnil dostop do ponudbene dokumentacije družbe …, ki jo je ta predložila v postopku javnega razpisa, v katerem je organ odstopil od izvedbe javnega naročila. Organ tako zahtevi prosilca v tem delu ni ugodil, ker imenovana družba najprej ni bila izbrani ponudnik, poleg tega pa je organ odstopil od izvedbe javnega naročila. Za podatke zasebnega podjetja tako v celoti velja načelo zaupnosti oziroma varovanja poslovne skrivnosti. Podatki in dokumenti, ki so predmet zahteve, namreč ne izvirajo iz delovnega področja organa, ampak jih je ta pridobil v postopku oddaje javnega naročila, ki pa ni bilo realizirano. Družba … je organ z dopisom z dne 7. 1. 2020 obvestila, da predstavljajo zahtevani podatki konkurenčno prednost družbe in so v skladu s Pravilnikom o varovanju poslovne skrivnosti zaščiteni kot poslovna skrivnost. Upoštevaje navedeno je organ zahtevo prosilca v tem delu zavrnil.

Prosilec je zoper nadomestno odločbo vložil pritožbo z dne 20. 2. 2020. Navedel je, da iz določbe prvega odstavka 4. člena ZDIJZ izhaja, da morajo biti za informacijo javnega značaja kumulativno izpolnjeni trije pogoji:

1. Informacija mora izvirati iz delovnega področja organa, kar je konkretnem primeru izpolnjeno. Gre za ponudbeno dokumentacijo ponudnika, ki jo je organ pridobil v postopku javnega naročila, ki spada v delokrog organa, začetega na pobudo organa in v njegovem interesu.
2. Organ mora z njo razpolagati, kar ni sporno, saj organ priznava, da z zahtevano dokumentacijo razpolaga.
3. Nahajati se mora v materializirani obliki, kar pa prav tako ni sporno, saj organ priznava, da z zahtevano dokumentacijo razpolaga, pri čemer že sama beseda dokumentacija implicira podatke v materializirani obliki.

V obravnavanem primeru tako po mnenju prosilca ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ in da zahtevane informacije sodijo med informacije javnega značaja (tako IP v zadevi s podobnim dejanskim stanjem, odločba IP št. 090-234/2015). Navedbe organa, da zahtevani dokumenti ne izvirajo iz delovnega področja občine, ker so bili pridobljeni v postopku oddaje javnega naročila, ki ni bilo realizirano, so tako neutemeljene. Na presojo obstoja oziroma statusa informacije javnega značaja dejstvo nerealizacije javnega naročila ne more vplivati in je povsem nerelevantno ter ne spreminja dejstva, da je organ pridobil dokumentacijo v strani ponudnika in da z njo razpolaga v materializirani obliki (kar organ tudi priznava). Organ je tako pri izdaji izpodbijane odločbe uporabil materialni predpis (4. člen ZDIJZ) napačno, posledično je tudi izpodbijana odločba nezakonita (1. točka prvega odstavka 237. člena ZUP). Nadalje je prosilec navedel, da so navedbe organa v delu, v katerem je navedel, da je bilo zahtevo potrebno zavrniti iz razloga, ker velja za zahtevano dokumentacijo ponudnika načelo zaupnosti in varovanja poslovne skrivnosti, povsem pavšalne, neizkazane in nepreverljive. Ker se zahteva nanaša na dokumentacijo ponudbe, ki je bila oddana v letu 2017, je potrebno pri presoji poslovne skrivnosti upoštevati določbe členov 39. in 40. Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1)[1], ki so veljale pred uveljavitvijo Zakona o poslovni skrivnosti (v nadaljevanju: ZPosS)[2]. ZGD-1 je razlikoval dva kriterija za določitev poslovne skrivnosti, in sicer subjektivnega, skladno s katerim se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (prvi odstavek 39. člena ZGD-1), ter objektivnega, skladno s katerim se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Zakon je določal tudi, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Pri subjektivnem kriteriju torej družba sama, s splošnim ali posamičnim aktom, sklepom, odredbo ipd., označi podatek za zaupen, ne glede na to, kakšnega pomena je za njeno konkurenčno prednost, kakšna oziroma sploh kakšna škoda bi z razkritjem nastala, ipd.. Odločitev o tem, ali se bo določen podatek štel za poslovno skrivnost, je torej v celoti prepuščena družbi, pri čemer pa mora ponudnik v postopku oddaje javnega naročila praviloma tak akt priložiti ponudbeni dokumentaciji že ob oddaji. Glede časovne veljavnosti akta, s katerim se označijo podatki za poslovno skrivnost, je Upravno sodišče (ki mu sledi tudi IP) že večkrat opozorilo, da se z aktom lahko označi informacije za poslovno skrivnost sicer tudi za nazaj, vendar se takšen akt šteje za pravočasnega le, če je izdan pred prejemom zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Organ je v izpodbijani odločbi navedel, da ga je ponudnik šele 7. 1. 2020 obvestil z dopisom, da se v ponudbeni dokumentaciji nahajajo podatki, ki predstavljajo konkurenčno prednost, in da so ti zaščiteni s pravilnikom o varovanju poslovne skrivnosti. Iz izpodbijane odločbe pa ne izhaja, kdaj naj bi ponudnik domnevno obstoječi pravilnik sprejel in zato ni mogoče preizkusiti, ali je zadevni pravilnik v luči zgoraj navedenega stališča sodne prakse sploh pravočasen in je posledično ponudbeno dokumentacijo ponudnika (v delu, kot ga dopušča tretji odstavek 6. člena ZDIJZ v povezavi z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3) sploh možno označiti za poslovno skrivnost. Ob tem je dodal, da mu organ zadevnega pravilnika ni posredoval na vpogled, zato se mu postavlja vprašanje, ali je ponudnik zadevni pravilnik res priložil dopisu z dne 7. 1. 2020 oziroma ali resnično obstoji, kot tudi, ali se zadevni pravilnik de facto sploh nanaša na podatke, vsebovane v zahtevani dokumentaciji. Ker so navedbe organa v tem delu pavšalne in neutemeljene, se prosilec do njih (zaradi nepoznavanja dejstev) ne more podrobneje izjasniti, izpodbijane odločbe pa v tem delu posledično ni mogoče preizkusiti, kar predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Pod predpostavko resničnega obstoja ponudnikovega pravilnika je prosilec na tej točki dodatno izpostavil, da je vprašljivo, ali je organ sploh ugotavljal (relevanten) datum sprejema pravilnika, in ali je preveril, če se zadevni pravilnik sploh nanaša na podatke, vsebovane v zahtevani dokumentaciji. Ker prosilcu ta dejstva, v okviru pomanjkljive obrazložitve, s strani naročnika niso bila posredovana, prosilec očita organu tudi nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, vsled česar je izpodbijana odločba nezakonita tudi iz tega razloga (2. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Ob upoštevanju navedenega prosilec (iz razloga previdnosti) za primer, da se ugotovi, da je ponudnik pravilnik izdelal in posredoval organu šele po vloženi zahtevi, poudarja, da predmetni pravilnik ni pravočasen in za obravnavo konkretnega pritožbenega postopka ni relevanten, zato ga IP ne sme upoštevati. Organ, ki zgolj pavšalno navaja, da predstavlja zahtevana dokumentacija poslovno skrivnost, je torej, ob upoštevanju vsega navedenega, ravnal napačno, ko je zahtevo zavrnil, saj po mnenju prosilca ni niti izpolnjena niti dokazana izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki bi organu omogočala, da zahtevo zavrne. Vztraja, da je upravičen do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo in mu jo je organ na temelju dejstva, da v primeru zahtevane dokumentacije ne gre za poslovno skrivnost, dolžan posredovati v celoti (prvi odstavek 4. člena ZDIJZ v zvezi s četrtim odstavkom 35. člena ZJN-3). Iz razloga previdnosti, če bi IP ugotovil, da v določenem delu podatki v zahtevani dokumentaciji izpolnjujejo status poslovne skrivnosti, pa je pojasnil, da mu je organ dolžan zagotoviti vsaj delni vpogled v zahtevano dokumentacijo, in sicer v delu, ki je kljub označitvi (določitvi) poslovne skrivnosti, skladno z drugim odstavkom v povezavi s četrtim odstavkom 35. člena ZJN-3, vselej javna. Pri tem se je skliceval na določbe drugega in četrtega odstavka 35. člena ZJN-3. Upoštevaje navedeno je tako pojasnil, da je (bil) organ dolžan na podlagi četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 presoditi, ali je ponudnik kot poslovno skrivnost morebiti določil podatke, ki jih ni mogoče določiti kot poslovno skrivnost zaradi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, kar vključuje tudi podatke iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Če ponudnik določi kot poslovno skrivnost podatke, ki so po zakonu javni (torej med drugim podatke iz drugega odstavka 35. člena ZJN-3), mora naročnik oznako v tem delu spregledati in ponudniku omogočiti vpogled v (javne) podatke, česar pa organ ni storil, saj niti ni presojal, ali je ponudnik kot poslovno skrivnost določil podatke, ki so javni in jih ni mogoče določiti kot poslovno skrivnost. V tem primeru gre namreč za t.i. absolutno javne podatke, to je podatke, na katere razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva (tako IP v odločbi št. 090-153/2019 z dne 8. 8. 2019). Pri tem je pripomnil, da so neutemeljene navedbe organa v zvezi z dolžnostjo zavrnitve vlagateljeve zahteve iz razloga, ker ponudnik v postopku predmetnega javnega naročila ni bil izbran, kar naj bi, po mnenju organa, avtomatično impliciralo obstoj poslovne skrivnosti. Navedeno ne drži, saj je določitev poslovne skrivnosti primarno odvisna do volje ponudnika (subjektivni kriterij) oziroma sekundarno od obstoja občutne škode, ki bi mu lahko nastala z razkritjem zahtevanih informacij (objektivni kriterij). Golo dejstvo neizbire na določitev podatkov kot poslovne skrivnosti ne (more) vplivati. Pri tem je še pojasnil, da bi bilo dejstvo izbire ponudnika v postopku javnega naročila v zvezi z razkrivanjem podatkov, ki imajo oznako poslovne skrivnosti, relevantno le v primeru, če bi ponudnik bil izbrani ponudnik in bi bilo javno naročilo oddano. V tem primeru bi to, kot to določa tretji odstavek 6. člena ZDIJZ, pomenilo izjemo, in sicer, da se dostop do podatkov, kljub oznaki poslovne skrivnosti, dovoli, in se ti razkrijejo, saj bi šlo za podatke o porabi javnih sredstev. Ker pa je organ v konkretnem primeru odstopil od postopka javnega naročila, in torej ni bil izbran noben ponudnik, ni prišlo do porabe javnih sredstev, zato za razkritje ponudbene dokumentacije v delu, ki predstavlja poslovno skrivnost (ne pa v delu, ki je skladno z drugim odstavkom 35. člena ZJN-3 javen), ni podan javni interes in s tem izjema po tretjem odstavku 6. člena ZDIJZ. Organ je tako bil dolžan prosilcu omogočiti vpogled in fotokopiranje zahtevane ponudbene dokumentacije ponudnika, vsaj v delu, ki je javen na podlagi drugega odstavka 35. člena ZJN-3, in je s tem, ko je zahtevo prosilca zavrnil v celoti, ob nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, napačno uporabil materialno pravo, s čimer je izpodbijana odločba nezakonita (1. točke prvega odstavka 237. člena ZUP), pritožbi prosilca pa je potrebno ugoditi.

Organ po prejemu pritožbe izpodbijane odločbe ni nadomestil z novo ter je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-004/2019-10 z dne 3. 3. 2020, poslal v pristojno odločanje IP. Organ je IP posredoval tudi predmetno dokumentacijo.

IP je s pritožbo prosilca seznanil tudi družbo …, in jo pozval k morebitni priglasitvi stranske udeležbe. Družba je stransko udeležbo priglasila z dopisom z dne 20. 5. 2020. Uvodoma je opozorila, da je prosilec zahteve odvetniška družba, ki pa ni razkrila, za katero stranko zahteva dokumente. To je po njenem mnenju pomembno, saj je eno od temeljnih načel v postopku oddaje javnih naročil, načelo zaupanja. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila neučinkovita, če bi bile vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez omejitev dostopne konkurenčnim ponudnikom, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do vpogleda v dokumentacijo. V takšnih okoliščinah je že sama zahteva za dostop do informacij iz ponudbe družbe, ki so lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje njenih legitimnih interesov, nedopustna, saj takšna možnost ponudnike celo spodbuja k temu, da zahtevajo informacije izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov. Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktne in neomejene pravice. Iz tega razloga vztraja, da se dokumente in podatke, ki so sklepom o varovanju poslovne skrivnosti prekriti, prekrije kot poslovna skrivnost. Izrecno pa opozarja in vztraja, da so tehnični listi in dokumenti, ki izkazujejo, katero opremo je stranski udeleženec ponudil, podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost v objektivnem smislu. Glede na to, da razpis ni uspel, bi prosilec zahteve na ta način lahko prišel do podatkov in dokumentov, ki predstavljajo konkurenčno prednost, kar pa ni namen informacij javnega značaj. Poleg tega v celoti vztraja, da se kot poslovna skrivnost varujejo:

• podatki oziroma obrazec 7, to je seznam kadrov, ki bodo dela vodili, ker gre za osebne podatke, teh podatkov pa tudi po uveljavljeni praski ni dopustno razkriti;
• osebni podatki odgovornega vodje del, ki izhajajo iz obrazca 7A, skupaj z navedbo referenčnega posla;
• podatki iz obrazca 7/1, saj gre v tem delu za potrjeno referenco odgovornemu vodji del;
• vsi osebni podatki v ponudbi, ki je bila dana na javni razpis.

Ker gre za podatke, ki po objektivnem smislu (tehnična dokumentacija) in subjektivnem smislu predstavljajo poslovno skrivnost ter za osebne podatke, stranski udeleženec vztraja, da se prej navedeni podatki prekrijejo.

Pritožba je delno utemeljena.

IP kot organ druge stopnje je v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik izpodbija, prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. IP ugotavlja, da prosilec izpodbija odločba organa v delu, v katerem mu je organ zavrnil dostop do ponudbene dokumentacije ponudnika ...

V obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ in da z zahtevano dokumentacijo razpolaga v materializirani obliki. Navedeno pomeni, da so pogoji za informacijo javnega značaj izpolnjeni, kot je to pravilno ugotovil in utemeljil že prosilec v pritožbi. Povedano drugače, ni mogoče slediti navedbam organa, da podatki in dokumenti, ki so predmet zahteve, ne izvirajo iz delovnega področja organa, ker jih je pridobil v postopku oddaje javnega naročila, ki pa ni bilo realizirano. IP je torej sledil utemeljitvi pogojev za obstoj informacije javnega značaja, kot jih je opredelil prosilec, in tudi njegovi navedbi, da za obstoj informacije javnega značaja ni bistveno, ali je bilo javno naročilo realizirano, ali ne.

Sporno v obravnavanem primeru je, ali je zahtevana dokumentacija ponudnika prosto dostopna. Ker je organ dostop do ponudbene dokumentacije družbe …, v postopku javnega naročila »Odvajanje in čiščenje komunalnih odpadnih voda v porečju Meže v Občini Črna na Koroškem (čistilna naprava Črna, kanalizacija Črna)«, zavrnil zaradi varstva poslovne skrivnosti, se IP v nadaljevanju najprej opredeljuje do te izjeme.

Organ v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne dostop do zahtevanih informacij, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Kot je pravilno navedel prosilec, je potrebno v obravnavanem primeru upoštevati določbe 39. in 40. člena ZGD-1, ki so veljale v času nastanka zahtevanih podatkov.

Pojem poslovne skrivnosti in varstvo poslovne skrivnosti ureja ZGD-1 v določbah členov 39. in 40. ZGD-1 razlikuje dva kriterija za določitev poslovne skrivnosti, subjektivnega (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnega (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), odvisno od tega, na kakšni podlagi se podatki štejejo za poslovno skrivnost. Družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost, s pisnim sklepom iz prvega odstavka prejšnjega člena, podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, pa morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (prvi in drugi odstavek 40. člena ZGD-1).

Izhajajoč iz določb 39. člena ZGD-1 je tako IP najprej presojal obstoj subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti, na katerega se sklicuje organ. Poslovni subjekt je tisti, ki ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje, zato ima tudi vedenje, kako bi razkritje zahtevanega dokumenta vplivalo na njegov konkurenčni položaj na trgu. Kot izhaja iz pravne teorije (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba 2002), se subjektivni kriterij poslovne skrivnosti odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Ta kriterij tako zahteva izrecno odredbo o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, odredba pa je lahko dana v splošnem aktu (npr. pravilniku) ali posamično, biti mora pisna in z njo morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Pri subjektivnem kriteriju se tako zakon ne spušča v vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za poslovni subjekt, določitev je torej prepuščena njemu samemu.

V zvezi s presojo subjektivnega kriterija je IP ugotovil, da družba …, posredovala organu Pravilnik o varovanju poslovnih skrivnosti in osebnih podatkov, december 2015 (v nadaljevanju: Pravilnik), izdan na podlagi določb 39. in 40. člena ZGD-1. Pravilnik je med drugim za poslovno skrivnost določil zlasti informacije:

- o strankah in zaposlenih;

- know-how podjetja, kar zajema vse dane ponudbe in spremljajočo tehnično dokumentacijo, ki vključuje podatke o projektih, projektnih rešitvah in stroških, ponudbe v postopkih javnih naročil in tehnične liste;

- vse osebne podatke, ki so varovani z zakonom o varstvu osebnih podatkov;

- vse ostale podatki, listine in informacije, ki za podjetje pomenijo konkurenčno prednost.

Pravilnik torej predstavlja pisno odredbo o varovanju poslovne skrivnosti, kot jo je za izpolnjevanje subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti zahtevala določba prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Takšna določitev poslovne skrivnosti pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti v vprašanje, ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oziroma družbi ni treba dokazovati, da bi z razkritjem podatkov nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD-1 je namreč v prvem odstavku 39. člena omogočil družbi, da ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Pri tem IP dodaja, da nima nobenega utemeljenega razloga dvomiti v pravočasnost določitve poslovne skrivnosti. Kot že navedeno, je bil Pravilnik sprejet leta 2015, torej pred predmetnim javnim naročilom in vložitvijo zahteve prosilca. Povedano drugače, IP je pri presoji poslovne skrivnosti sledil navedbam organa v izpodbijani odločbi in navedbam družbe …, da presojana dokumentacija, v skladu s Pravilnikom, predstavlja poslovno skrivnost družbe …, ne glede na to, da je družba posredovala organu Pravilnik po vloženi zahtevi. Kot je navedel že sam prosilec, iz prakse Upravnega sodišča izhaja, da se lahko z aktom označi informacije za poslovno skrivnost sicer tudi za nazaj, vendar se takšen akt šteje za pravočasnega le, če je izdan pred prejemom zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Kot je mogoče ugotoviti, je bil ustrezen akt v obravnavanem primeru izdan pred vložitvijo zahteve. IP namreč ni ugotovil nobenih okoliščin, ki bi narekovale drugačno presojo.

Ker je IP ugotovil, da je izpolnjen subjektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti, IP ni bil dolžan presojati tudi obstoja objektivnega kriterija, je pa presodil še, ali pridejo v poštev določbe tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, v skladu s katerimi se niso mogli za poslovno skrivnost določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V zadnjem odstavku 39. člena je ZGD-1 tako napotil na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki so absolutno javni. Določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 je veljala tako v primeru subjektivnega, kot objektivnega kriterija obstoja poslovne skrivnosti. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. V obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v Zakonu o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3)[3], zato bi bilo primarno treba ugotoviti, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-3. IP je tako upošteval drugi odstavek 35. člena ZJN-3, ki kot absolutno javne podatke določa podatke o specifikaciji ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količini iz te specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe, pa tudi vse tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Gre torej za javnost podatkov ponudbene dokumentacije, ne glede na to, ali je ponudnik navedene podatke označil kot poslovno skrivnost. Prav tako za navedene informacije ni relevantno, ali je predmet presoje izbrana ali neizbrana ponudba. Tudi iz predmetne razpisne dokumentacije (točka 4.19.) izhaja, da sicer lahko ponudnik podatke označi kot poslovno skrivnost, izhaja pa tudi, da se kot poslovna skrivnost ne morejo označiti podatki, ki so po zakonu javni.

Kot že navedeno se je predmet javnega razpisa nanašal na odvajanje in čiščenje komunalnih odpadnih voda v porečju reke Meže v občini Črna na Koroškem, in sicer je zajemal tehnološko opremo za čistilno napravo, infrastrukturo in kanalizacijo Črna. Iz predmetnega razpisa je nadalje izhajalo, da je obsegal:

- dobavo tehnološke in strojne opreme čistilne naprave (Sklop 1),

- izgradnjo mostu in ceste (Sklop 2),

- izgradnja kanalizacije (Sklop 3).

Merilo za izbiro je bila najnižja ponudbena cena z DDV.

V obravnavanem primeru je predmet pritožbe in presoje IP ponudba družbe …, ki se je nanašala na Sklop 1, torej na tehnološko in strojno opremo čistilne naprave.

Upoštevaje drugi odstavek 35. člena ZJN- 3 je IP nadalje ugotovil, da podatki o specifikaciji blaga oziroma storitve in količini, ceni na enoto, vrednosti posamezne postavke in skupni vrednosti izhajajo iz naslednjih dokumentov ponudbe družbe …, št. 5214/2017 z dne 10. 5. 2017:

• ponudbe - priloga 2, ki obsega ponudbeno ceno v EUR brez DDV in z DDV;
• rekapitulacije, ki obsega posamezno vrednost v EUR brez DDV in vrednost z DDV ter vrednost DDV, in sicer za hidromehansko opremo, zagon in dokumentacijo, poskusno obratovanje in PPGP, pa tudi skupno ponudbeno vrednost v EUR z in brez DDV ter DDV;
• popisov za Sklop 1, ki obsegajo opise del ter podatke o količini, enoti, ceni na enoto ter vrednosti v EUR brez DDV, in sicer za hidromehansko opremo, zagon in dokumentacijo, poskusno obratovanje in PGP; ter
• režijskih cenikov (delovna sila, vozni park, materiali, strojna oprema), ki prav tako obsegajo podatke o opisu, enoti in vrednosti brez DDV.

Ob tem je mogoče ugotoviti, da je specifikacije pri popisih opreme in storitev pripravil organ kot naročnik, ponudniki pa so vpisali samo vrednosti pri posameznih postavkah. Specifikacije, ki jih je pripravil organ kot naročnik, tako nedvomno ni mogoče šteti za poslovno skrivnost družbe ... IP ob tem še dodaja, da je pojem »specifikacija« povsem jasen, saj že iz jezikovne razlage besede »specifikacija« izhaja, da ta pomeni, »podroben opis, oznako česa glede na posebne, določene značilnosti«[4]. Navedeno jasno kaže, da se v okviru specifikacije pričakuje, da se predmet naročila ne opredeli zgolj z »osnovnimi« podatki, temveč z vsemi podatki o predmetu naročila, ki so za naročnika tako pomembni, da jih je v razpisni dokumentaciji posebej opredelil. Eno izmed osnovnih načel javnega naročanja je načelo transparentnosti, gre namreč za »javno« naročilo, za kar se porabljajo javna sredstva, zato je bil zagotovo namen zakonodajalca, da z določbo v drugem odstavku 35. člena ZJN-3, omogoči kar najširši »nadzor« nad ponujenim predmetom naročila. V vsakem konkretnem postopku javnega naročila namreč naročnik opredeli predmet naročila na način, da sam določi specifikacijo blaga, ki ustreza njegovim potrebam. Povedano drugače, to pomeni, da je obseg informacij, ki sodijo v okvir »specifikacije ponujenega predmeta«, vselej odvisen od zahtev naročnika, ki jih ta opredeli v razpisni dokumentaciji. Posledično pa mora ponudnik v svoji ponudbi izkazati, da ponujeni predmet ustreza vsem (ne zgolj določenim) zahtevam iz specifikacije, sicer je iz postopka izključen, kot je to veljalo tudi v obravnavanem primeru.

IP dodaja še, da temeljna načela (členi 3. - 8.) predmetnega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v dokumentih, ki so bili pridobljeni oziroma so nastali na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-3 tako zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ne pride v poštev.

IP je tako sledil navedbam prosilca, da je organ dolžan omogočiti dostop do zahtevane ponudbene dokumentacije ponudnika vsaj v delu, ki je javen na podlagi drugega odstavka 35. člena ZJN-3.

IP je nadalje preizkusil tudi, ali gre v obravnavanem primeru za podatke, ki so javni tudi na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, in sicer z vidika porabe javnih sredstev. Ponudbe družbe …, ki je predmet presoje IP, v predmetnem postopku javnega naročanja ni bila izbrana, kar pomeni, da ni povezana s porabo javnih sredstev. Upoštevaje navedeno tako zatrjevana in izkazana izjema poslovne skrivnost po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v preostalem delu ni presežena. Kot je navedel že prosilec sam, prvi odstavek 35. člena ZJN-3 dopušča ponudnikom, da zavarujejo svoje podatke kot poslovno skrivnost, kar je osnova oziroma temelj svobodne gospodarske pobude, zagotovljene v 74. členu Ustave Republike Slovenije[5]. Bistvo te pravice je, da poslovnim subjektom zagotavlja, da svobodno odločajo o tem, kdo in v kakšni obliki bo imel dostop do njihovih podatkov, saj imajo te informacije za podjetja premoženjsko vrednost in jim pomagajo pri doseganju konkurenčne prednosti na trgu. Res je, da se morajo ponudniki v primeru sodelovanja v postopkih javnega naročanja zavedati, da so podvrženi večji transparentnosti, v skladu z zakonom, vendar pa, kot rečeno, jim pravica do poslovne skrivnosti ni odvzeta v celoti, še zlasti ne v primerih, ko s svojo ponudbo niso uspešni.

V zvezi z izdajo nadomestne odločbe pa IP ugotavlja, da gre dejansko za odločbo in ne za nadomestno odločbo, saj se odločitvi organa v izdanih odločbah ne nanašata na iste dokumente. Z odločbo, št. 090-0004/2019-2 z dne 21. 11. 2019, je organ odločil o ponudbeni dokumentaciji za javno naročilo iz leta 2019, z nadomestno odločbo pa o ponudbeni dokumentaciji za javno naročilo iz leta 2017. Nadomestna odločba se izda v primeru, če organ, ki je izdal odločbo, spozna, da je pritožba utemeljena, pa ni potreben nov ugotovitveni postopek, zato reši (isto) zadevo drugače in z novo odločbo nadomesti odločbo, ki se s pritožbo izpodbija (prvi odstavek 242. člena ZUP). Povedano drugače, prvostopenjski organ na podlagi navedene določbe izda nadomestno odločbo v primeru, ko je pritožba utemeljena v celoti, ker v zadevi ni bil pravilno uporabljen materialni predpis, pa gre za odločitev o isti zahtevi.

Glede sodbe Sodišča EU v zadevi št. C-450/06, ki jo izpostavlja stranski udeleženec, pa IP navaja, da ne gre za zadevo, ki bi jo bilo mogoče upoštevati v postopku po ZDIJZ. Ta zadeva se namreč nanaša na varstvo zaupnosti podatkov gospodarskih subjektov, ki ga zagotavljajo pristojni revizijski organi v okviru posamezne revizije.

IP je na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag zaključil, da je pritožba prosilca delno utemeljena. IP je tako pritožbi prosilca ugodil v delu, ki se nanaša na javne podatke po drugem odstavku 35. člena ZJN-3, ko to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. V tem delu je IP izpodbijano odločbo, v skladu s prvim odstavkom 252. člena ZUP, odpravil in sam rešil zadevo. V preostalem delu pa je IP pritožbo prosilca zavrnil, ko to izhaja iz 2. točke izreka te odločbe, in sicer v skladu s prvim odstavkom 248. člena ZUP.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali (kot to izhaja iz točke 3. izreka te odločbe). Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah[6] oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se vloži pri navedenem sodišču neposredno pisno ali pa se pošlje po pošti. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:

Nataša Siter, univ. dipl. prav.,

svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka

[1] Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15 in 15/17.

[2] Uradni list RS, št. 22/19.

[3] Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18.

[4] Slovar slovenskega knjižnega jezika.

[5] Uradni list RS, št. 33/91-I, 42/97 – UZS68, 66/00 – UZ80, 24/03 – UZ3a, 47, 68, 69/04 – UZ14, 69/04 – UZ43, 69/04 – UZ50, 68/06 – UZ121, 140, 143, 47/13 – UZ148, 47/13 – UZ90, 97, 99 in 75/16 – UZ70a.

[6] Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16 in 30/18 – ZKZaš.