Mladinska knjiga trgovina d.o.o. - Univerza v Ljubljani

POVZETEK:

Prosilec je od organa zahteval kopijo ponudbe v povezavi z izvedenim javnim  naročilom. Organ je prosilcu delno odobril dostop do ponudbe, razen v delu, ki predstavlja osebne podatke in poslovno skrivnost ponudnika. Prosilec se je zoper odločbo organa pritožil in zatrjeval, da določeni podatki (navedeni v petih stolpcih ene od tabel) ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti ponudnika. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da ponudnik svoje ponudbe ni označil kot poslovne skrivnosti, prav tako pa tudi ni izkazal očitne in občutne škode, ki bi mu ob razkritju podatkov nastala, zato glede dokumentacije nista izpolnjena niti subjektivni niti objektivni kriterij poslovne skrivnosti. IP je pritožbi prosilke ugodil in organu naložil, da prosilki posreduje tudi prekrite stolpce tabele, vsebovane v ponudbi stranskega udeleženca.

ODLOČBA:

Številka: 090-170/2018/2

Datum: 19. 11. 2018

Informacijski pooblaščenec po Informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi družbe Mladinska knjiga trgovina d. o. o., Slovenska cesta 29, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilka) z dne 27. 6. 2018, zoper odločbo Univerze v Ljubljani, Kongresni trg 12, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 074-1/2018-25 z dne 7. 6. 2018, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

O D L O Č B O:

1. Pritožbi prosilke z dne 27. 6. 2018 se ugodi in se 11. alineja 1. točke izreka odločbe organa št. 074-1/2018-25 z dne 7. 6. 2018 delno odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilki v roku 31 dni od vročitve te odločbe posredovati tudi podatke iz stolpcev G, H, L, M in N, ki so vsebovani na 32. - 49. strani ponudbe ponudnika EBSCO Information Services GmbH v postopku javnega naročila, pod št. JN008074/2017-B01 z dne 11. 9. 2017, z naslovom »Skupno javno naročilo za nabavo tujih znanstvenih in strokovnih revij, za obdobje od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2020«.

1. V tem postopku posebni stroški niso nastali.

O b r a z l o ž i t e v :

Prosilka je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 23. 1. 2018 zahtevala, da ji organ v obliki fotokopije ali v elektronskem zapisu na elektronski naslov posreduje ponudbo ponudnika EBSCO Information Services GmbH v postopku javnega naročila pod št. JN008074/2017-B01 z dne 11. 9. 2017, z naslovom »Skupno javno naročilo za nabavo tujih znanstvenih in strokovnih revij, za obdobje od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2020«.

Organ je o zahtevi prosilke prvotno odločil z odločbo št. 074-1/2018-13 z dne 22. 2. 2018, ki jo je IP z odločbo št. 090-66/2018/2 z dne 16. 5. 2018 odpravil in zadevo vrnil organu v ponovno odločanje.

Organ je v ponovljenem postopku z odločbo št. 074-1/2018-25 z dne 7. 6. 2018, zahtevi prosilke delno ugodil in odločil, da se prosilki po pravnomočnosti posredujejo fotokopije ponudbe ponudnika EBSCO Information Services GmbH, in sicer strani 1-20, 24-31, 32-49, 51, 62, 79-89 in 99-116, razen v delu, ki se nanaša na varovane osebne podatke, ter dele dokumentacije, ki jih je ponudnik označil kot zaupne oz. kot svojo poslovno skrivnost.

V obrazložitvi je organ primarno pojasnil, da je ponudbo ponudnika EBSCO Information Services GmbH ponovno opremil s številkami strani, torej oštevilčil (zgoraj desno na ponudbi), zato se v nadaljevanju in v izreku odločbe sklicuje na strani ponudbe. V nadaljevanju je organ povzel določbe ZDIJZ in navedel, da je preveril, ali razpolaga z informacijami, ki jih prosilka zahteva ter ugotovil, da razpolaga s ponudbo izbranega ponudnika EBSCO Information Services GmbH, ki se nanaša na »Skupno javno naročilo za nabavo tujih znanstvenih in strokovnih revij za obdobje od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2020«, objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. JN008074/2017-B01 z dne 11. 9. 2017 (odločitev z dne 5. 12. 2017), v nadaljevanju: javno naročilo. V nadaljnjem postopku je organ poleg določil ZDIJZ upošteval tudi določila ZVOP-1 in ZJN-3. Dne 5. 2. 2018 je organ z dopisom št. 074-1/2018-6 seznanil izbranega ponudnika EBSCO Information Services GmbH, da se vodi postopek dostopa do informacij javnega značaja za dostop do ponudbe, ki se nanaša na javno naročilo in ga hkrati pozval k opredelitvi, ali s strani prosilke zahtevane informacije za izbranega ponudnika morebiti pomenijo katero izmed izjem, določenih v prvem odstavku 6. člena ZDIJZ ter da za uveljavljanje izjeme tudi priloži ustrezne dokaze (npr. pri poslovni skrivnosti utemeljitev po ZGD-1). Izbrani ponudnik EBSCO Information Services GmbH je dne 9. 2. 2018 organu posredoval odgovor, ki ga je organ razumel kot priglasitev stranske udeležbe v postopku. V odgovoru je izbrani ponudnik EBSCO Information Services GmbH prosil organ, da zaupno ravna z vsemi osebnimi podatki, uporabniškimi imeni in gesli. Nadalje je izbrani ponudnik zaslonske slike aplikacije EBSCONET označil kot zaupne informacije podjetja, ki so zaščitena intelektualna lastnina. V prilogi je posredoval tudi dopis generalnega direktorja EBSCO Information Services GmbH, ki temu pritrjuje. Nadalje je izbrani ponudnik EBSCO Information Services GmbH kot poslovno skrivnost označil cene v kolonah G (publisher's net catalogue or DDP catalogue price (in currency of the publisher's registered office)), H publisher's net catalogue or DDP catalogue price (EUR)), L (Contracting Authority will receive the journal firom EU Member States (yes/no)) in M (Contracting Authority will receive the journal from third countries (no or state the third country, e.g., USA, Switzerland)). Ti podatki so po navedbah izbranega ponudnika podatki, ki jih družba EBSCO Information Services GmbH pridobi v pogajanjih s posameznimi založniki. Ponudnik se sklicuje na določilo prvega in drugega odstavka 35. člena ZJN-3, ki določa, da so javni podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Nadalje je izbrani ponudnik EBSCO Information Services GmbH še navedel, da podjetje Dun & Bradstreet ne dovoljuje razmnoževanja bonitetnega poročila podjetja Dun & Bradstreet brez dovoljenja izdajatelja, poročilo je dostopno le proti plačilu.

Organ je ugotovil, da dokumenti, ki jih zahteva prosilka, izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja. Skladno z navedenim je organ v nadaljevanju presojal, ali obstaja katera izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ in je torej potrebno dostop do zahtevanih podatkov zavrniti. Glede izjeme varstva osebnih podatkov je organ ob pregledu ponudbe ugotovil, da ta vsebuje številne osebne podatke, ki se nanašajo predvsem na zastopnike in prokuriste EBSCO Infortmation Services GmbH kot tudi druge osebe. Zahtevani dokumenti niso zgolj podatki o imenih in priimkih teh oseb, temveč tudi njihove izjave, za katere mora obstajati zakonska podlaga za javno razkritje oz. posredovanje prosilki po ZDIJZ (prvi odstavek 9. člena ZVOP-1). Organ je v nadaljevanju presojal, ali je v zvezi z dostopom do dokumentov možen t. i. delni dostop v skladu s 7. členom ZDIJZ. Organ je na tej podlagi izvedel delni dostop do dokumentov tako, da je izbrisal varovane osebne podatke, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

Organ je v nadaljevanju preizkusil, ali je za vsak zahtevani dokument podana izjema varstva poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki jo zatrjuje EBSCO Information Services GmbH (v nadaljevanju: stranski udeleženec), oziroma, ali so morebiti podane druge okoliščine, ki kljub obstoju te izjeme dovoljujejo dostop do zahtevanih informacij (drugi ali tretji odstavek 6. člena ZDIJZ). Organ je ugotovil, da je generalni direktor EBSCO Information Services GmbH označil aplikacijo EBSCONET kot lastniški portal, ki vključuje informacije o naročninah, poročila o naročninah in analitična orodja za vrednotenje nakupov na teh funkcionalnostih. Aplikacija je namenjena zgolj strankam in ni namenjena javni objavi. Rešitve, zajete v aplikaciji, so konkurenčni element v ponudbi EBSCO Information Services GmbH in obenem tudi zaščitena intelektualna lastnina. Organ je ocenil, da gre za podatke, katerih razkritje bi lahko škodovalo izbranemu ponudniku. Pri razkritju EBSCONET aplikacije bi prišlo do poslabšanja konkurenčne prednosti podjetja, saj bi razkritje predstavljalo podatek, ki bi ga lahko konkurenti izkoristili v svoj prid. Če bi jih objavljali, bi s tem delili zaupne informacije podjetja. V skladu z navedenim je organ presodil, da so zaslonske slike aplikacije EBSCONET (stran ponudbe 90.-98.) zaupne informacije podjetja, torej poslovna skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, saj bi z razkritjem nepooblaščeni osebi stranskemu udeležencu nastala škoda, zato je organ zavrnil dostop do zaslonskih slik ponudbe (stran ponudbe 90.-98.). Obenem organ pojasnjuje tudi, da 97. in 98. stran ponudbe vsebuje tudi ZT številko, e-mail, uporabniško ime in geslo, ki so varovani osebni podatki po ZVOP-1. Organ je nadalje presodil, da so podatki v kolonah (32.-49. strani ponudbe) G (publisher's net catalogue or DDP catalogue price (in currency of the publisher's registered office)), H (publisher's net catalogue or DDP catalogue price (EUR)), L (Contracting Authority will receive the journal from EU Member States (yes/no)), M (Contracting Authority will receive the journal from third countries (no or state the third country, e.g. USA, Switzerland)) in N (notes) poslovna skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-1. Organ je sledil navedbam stranskega udeleženca glede kolon G, H, L in M, in obenem še dodatno presodil, da so tudi podatki v koloni N zaupni in poslovna skrivnost. Podatke v kolonah G, H, L in M je družba EBSCO Information Services GmbH pridobila v pogajanjih s posameznimi založniki, z razkritjem le teh nepooblaščeni osebi, pa bi družbi nastala škoda. Podatki v koloni N, bi v kolikor jih prejme prosilka, izničili konkurenčno prednost stranskega udeleženca, s čimer bi družbi EBSCO Information Services GmbH nastala škoda. Skladno z navedenim je organ zavrnil dostop do kolon G, H, L, M in N (32.- 49. stran ponudbe). Nadalje je organ ugotovil, da je tudi bonitetno potočilo podjetja Dun & Bradstreet (strani ponudbe od 51.-62.) poslovna skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, saj bi z razkritjem nepooblaščeni osebi nastala škoda. Obenem je EBSCO Information Services GmbH že v svoji ponudbi poročilo označil z zapisom »poročilo se ne sme razmnoževati brez dovoljenja izdajatelja«, enako določilo je zajeto tudi v samem poročilu na strani 62. ponudbe, ki označuje poročilo kot zaščiteno blagovno znamko podjetja. V skladu z navedenim je organ zavrnil dostop do slednjega poročila, z izjemo 51 strani, kjer je dovolil dostop do naslova »dun&bradstreet worldwide network, Comprehensive Report«, in z izjemo 62. strani, kjer je dovolil dostop do besedila »Copyright and trademark protection«. Ob ugotovitvi, da v prejšnjih odstavkih navedeni dokumenti, ki jih je zahtevala prosilka, predstavljajo poslovno skrivnost izbranega ponudnika, je organ v nadaljevanju ugotavljal, ali v konkretnem primeru pride v poštev 1. alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (torej ne glede na podano izjemo poslovne skrivnosti), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ali v primeru, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V obravnavani zadevi je organ presodil, da zaslonske slike aplikacije EBSCONET(stran ponudbe 90-98), podatki iz kolon G, H, L, M in N (32.-49. stran ponudbe) in bonitetno poročilo podjetja Dun & Bradstteet (strani ponudbe od 51.-62.) ne predstavljajo podatkov o porabi javnih sredstev, zato ne pride v poštev izjema od izjem, ki se nanaša na porabo javnih sredstev, po 1. alineji tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ je ugotovil še, da poslovno skrivnost predstavljajo tudi strani 21. do 23. ponudbe – davki (saj ta podatek ni javno dostopen) in bonitetna ocena na 50. strani ponudbe po druge odstavku 39. člena ZGD-1. Organ je tudi ugotovil, da ti podatki ne predstavljajo podatkov o porabi javnih sredstev, zato ne pride v poštev izjema od izjem, ki se nanaša na porabo javnih sredstev. Organ je odločil, da v predmetnem postopku posebni stroški postopka niso nastali.

Prosilka je v delu, v katerem je organ zavrnil dostop do zahtevanih informacij in ji ni dovolil dostopa do zahtevanih informacij, navedenih na straneh 32.-49. v kolonah G, H, L, M in N, pri organu dne 27. 6. 2018 vložila pritožbo. V pritožbi je navedla, da je izbrani ponudnik EBSCO Information Services GmbH kot poslovno skrivnost označil cene v kolonah:

- G (publisher's net catalogue or DDP catalogue price (in currency of the publisher`s registred office)),

- H (publisher's net catalogue or DDP catalogue price (EUR)),

- L (Contracting Authority will receive the journal from EU Member States (yes/no)),

- M (Contracting Authority will receive the journal from third countries (no or state the third country, e.g., USA Switzerland)).

Ti podatki naj bi po navedbah izbranega ponudnika predstavljali podatke, ki jih družba EBSCO Information services GmbH pridobi v pogajanjih s posameznimi založniki, kar po navedbah prosilke ne drži, kot je pojasnila v nadaljevanju:

- Stolpec oz. kolona G - založnikova kataložna neto ali kataložna DDP cena (v valuti kraja, kjer ima založnik svoj sedež) je podatek, ki je javno dostopen običajno na založnikovi spletni strani. To navaja naročnik tudi v svoji razpisni dokumentaciji (stran 5, tč. 1.1.1): »Cenik s kataložnimi cenami revij je običajno dostopen na spletnem mestu založnika«. Če založnikova kataložna cena ni objavljena na založnikovi spletni strani, jo le-ta na zahtevo naročnika vedno posreduje. Iz navedenega je razvidno, da kataložna cena ni stvar pogajanja z založnikom, ampak je to cena, ki jo določi založnik. Tudi Bibliotekarski terminološki slovar navaja »kataložna cena-e: cena publikacije, ki jo določi založnik in se zato pri prodajalcih ne spreminja«. Iz vsega navedenega je razvidno, da kataložna cena velja za vse in ne drži, da so to podatki, ki jih je družba EBSCO pridobila v pogajanjih s posameznim založnikom, kot želi prikazati izbrani ponudnik EBSCO in kot je navedeno v predzadnjem odstavku na strani 3 izpodbijane odločbe. Ponudniki se lahko pogajajo le o nabavnih cenah (popustih), ki pa ne predstavljajo kataložnih cen. Glede na zapisano, so podatki o kataložnih cenah javni, zato ti podatki ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost. Naročnik je v razpisni dokumentaciji tudi navedel, da »Ponujena neto ali DDP cena tuje znanstvene ali strokovne revije brez davka na dodano vrednost ne sme presegati seštevka kataložne neto ali kataložne DDP cene pri založniku te revije in poštnih, dostavnih, prevoznih, špediterskih in drugih stroškov, ki lahko nastanejo pri naročilu revij« (stran 4 razpisne dokumentacije) ter »Ponudba mora biti pripravljena s cenami revij za naročniško leto 2018. V odpiranju konkurence za drugo in tretje leto skupnega javnega naročila, se lahko ponujena cena revije spremeni samo v skladu s spremembo cene pri založniku v primerjavi s predhodnim naročniškim letom (na primer, če se je založnikova neto ali DDP cena za novo naročniško leto povečala za 1% glede na predhodno naročniško leto, se lahko izvajalčeva ponujena neto ali DDP cena poveča samo za 1% glede na njegovo ponujeno neto ali DDP ceno v preteklem naročniškem letu)«. Navedeno izhaja s strani 7 razpisne dokumentacije in kaže na to, da so ti podatki pomembni podatki, ki vplivajo na porabo javnih sredstev. Podatki iz stolpca G predstavljajo tudi podatke o porabi javnih sredstev, torej je treba te podatke razkriti kljub temu, da so, čeprav neupravičeno, označeni kot poslovna skrivnost.

- Stolpec oz. kolona H - založnikova kataložna neto ali kataložna DDP cena (v EUR) je ravno tako podatek o porabi javnih sredstev, saj prikazuje preračun kataložnih cen založnika iz stolpca G v EUR, pri čemer iz razpisne dokumentacije ni razvidno, katero tečajno listo, iz katerega dne, je moral ponudnik uporabiti za preračun. Glede na to, da cene navedene v stolpcu H predstavljajo zmnožek med kataložno ceno, ki je javna in ne more biti poslovna skrivnost ter podatkom iz tečajne liste, ki je ravno tako javen, podatki iz stolpca H ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost. Glede na navedeno predvsem ne vzdrži, da gre za podatke, ki jih je izbrani ponudnik pridobil v pogajanjih z založnikom, kot izhaja iz obrazložitve odločitve.

Založnikova kataložna neto ali kataložna DDP cena (v valuti kraja, kjer ima založnik svoje sedež) pa vpliva tudi na poreklo - stolpca oz. koloni L in M. V stolpcu L »naročnik bo revijo prejemal iz držav članic EU (da/ne)« je moral ponudnik navesti bodisi »DA« bodisi »NE«. V stolpcu M »naročnik bo revijo prejemal iz tretjih držav (ne oz. navesti tretjo državo, npr. ZDA, Švica)« je moral ponudnik napisati »NE«, v kolikor bo naročnik revijo prejemal iz EU oz. navesti državo, iz katere bo naročnik prejemal revijo, v kolikor je ne bo prejemal iz EU. Ti podatki ne predstavljajo podatkov, ki jih ponudnik pridobi v pogajanjih z založnikom, kot zatrjuje stranski udeleženec in izhaja iz obrazložitve odločitve. Četudi so ti podatki označeni kot poslovna skrivnost, čeprav to niso, je treba dovoliti dostop do teh podatkov iz razloga, ker gre za podatke o porabi javnih sredstev, saj podatek o tem, ali je revija dobavljena iz države članice EU ali iz tretje države, vpliva na stopnjo DDV in posledično tudi na porabo naročnikovih sredstev. Podatek o tem, da se zavezanec lahko opre na klavzulo o oprostitvi plačila DDV za publikacije izven EU, ki jo zavezanec kot naročnik lahko uveljavlja, je razviden le iz stolpcev L in M. Omenjena klavzula se glasi: »Dejavnost visokošolskih knjižnic na Univerzi v Ljubljani je pri nabavi revij v formatih tiskano in tiskano + elektronsko v deležu tiska iz držav izven Evropske unije oproščena plačila vseh davkov, taks in dajatev, vključno z davkom na dodano vrednost. Uvožena znanstveno-strokovna literatura se uporablja za izobraževalne namene in ne za prodajo. Univerza v Ljubljani uveljavlja oprostitev na podlagi 3. (a) točke Protokola k Sporazumu o uvozu predmetov posvetnega, znanstvenega in kulturnega značaja (Ur. I. SFRJ 7/81, Ur. I. RS 9/92 - mednarodne pogodbe), ki velja v Republiki Sloveniji na podlagi 1. odstavka 3. člena Ustavnega zakona za izvedbo temeljne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije. Ponudnik pri revijah v formatih tiskano in tiskano + elektronsko v deležu tiska, ki jih bo naročnik prejemal iz držav izven Evropske unije (t.i. tretje države), ne obračuna davkov, taks in dajatev, vključno z davkom na dodano vrednost na ceno revije v formatih tiskano in tiskano + elektronsko v deležu tiska, temveč samo na stroške«. Navedeno je razvidno iz zapisa na strani 8 razpisne dokumentacije. Iz vsega navedenega je razvidno, da gre v konkretnem primeru za izjemo, podatke o javni porabi sredstev in je zato treba prosilki dovoliti dostop do teh podatkov.

- Stolpec oz. kolona N (Notes) »Opombe«. Tega podatka izbrani ponudnik EBSCO ni označil kot poslovne skrivnosti, pač pa je to storil naročnik sam, z obrazložitvijo, da bi ti podatki »če jih prejme prosilka, izničili konkurenčno prednost stranskega udeleženca, s čimer bi družbi EBSCO Information Services GmbH nastala škoda.« Na tem mestu prosilka pojasnjuje, da je v ta stolpec ponudnik pri revijah v kombinaciji tisk + elektronsko navedel delež posameznega formata, kar zopet vpliva na stopnjo DDV (za tisk - 9,5%, za elektronsko - 22%) in porabo javnih sredstev, torej ti podatki ne morejo biti zakriti. Poleg vsega navedenega prosilka opozarja, da so tako razpisna dokumentacija, kot ponudbe, sestavni del okvirnega sporazuma, torej celoten ponudbeni predračun, vključno s kolonami G, H, L, M in N, izkazuje informacije o predmetu javnega naročila, kar pomeni, da gre za podatke o porabi javnih sredstev v skladu s 1. alinejo 3. odstavka 6. člena ZDIJZ. Šele, če se javnost seznani z vsemi temi informacijami, lahko preverja, ali je organ javna sredstva porabil smotrno. Prosilka zato vztraja, da podatki v stolpcih G, H, L, M in N predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev, pri čemer so nekateri od teh podatkov celo javni, zato ne morejo uživati varstva in je potrebno prosilki dovoliti dostop do zahtevanih informacij.

Organ je s pritožbo prosilke seznanil stranskega udeleženca, in sicer s pozivom št. 074-1/2018-27 z dne 4. 7. 2018. Kot izhaja iz predložene dokumentacije, se stranski udeleženec do pritožbe prosilke ni opredelil.

Organ je z dopisom z dne 31. 7. 2018, št. 074-1/2018-, odstopil pritožbo prosilke, kot pravočasno, dovoljeno in vloženo s strani upravičene osebe, v reševanje IP.

Pritožba je utemeljena.

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Predmet tega pritožbenega postopka so izključno informacije, ki se nahajajo na straneh ponudbe od 32.-49. in sicer v stolpcih (kolonah) G, H, L, M in N, saj se prosilka v preostalem delu izpodbijane odločbe ni pritožila in je zato v tem delu odločitev organa prve stopnje postala pravnomočna.

Informacija javnega značaja je po določbi prvega odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene definicije so razvidni trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:

1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;

2. organ mora z njo razpolagati;

3. nahajati se mora v materializirani obliki.

Predmet presoje je ponudba ponudnika EBSCO Information Services GmbH, v zvezi z javnim naročilom objavljenim na Portalu javnih naročil za »Skupno javno naročilo za nabavo tujih znanstvenih in strokovnih revij za obdobje od 1. 1. 2018 do 31. 12. 2020«, in sicer v delu (stolpci G, H, L, M in N na straneh 32 – 49), in sicer je sporno, ali navedeni podatki predstavljajo izjemo od prostega dostopa po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (poslovna skrivnost).

Na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba spisnim sklepom (subjektivni kriterij), po drugem odstavku istega člena pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij).

V zvezi s presojo poslovne skrivnosti, je treba v konkretni zadevi upoštevati tudi specifike, ki jih glede označitve dokumentov za poslovno skrivnost, določa Zakon o javnem naročanju (ZJN-3). V navedenem zakonu je namreč v primerjavi z ZJN-2 prišlo do pomembne spremembe; medtem ko se je ZJN-2 skliceval na varovanje poslovne skrivnosti, kot jo pozna ZGD-1, ZJN-3 takega sklicevanja ne pozna. ZJN-3 dopušča sklicevanje na poslovno skrivnost ponudbe le, če jo ponudnik tako predloži in označi. Navedeno pomeni, da ZJN-3 dopušča le tiste poslovne skrivnosti, ki ustrezajo subjektivnemu kriteriju presoje, prav tako pa pomeni, da morajo biti te poslovne skrivnosti kot take določene vnaprej, v sami ponudbi.[1]

Organ se je v izpodbijani odločbi skliceval, da so podatki v stolpcih (kolonah) G, H, L, M in N poslovna skrivnost stranskega udeleženca po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 (torej po objektivnem kriteriju). Organ je pri tem sledil navedbam stranskega udeleženca glede podatkov v kolonah G, H, L in M, sam pa je ocenil, da je objektivni kriterij poslovne skrivnosti podan tudi za stolpec N.

IP na tej točki ugotavlja, da stranski udeleženec v postopku javnega naročanja ni predložil akta, ki bi izkazoval subjektivni kriterij poslovne skrivnosti, na izrecni poziv organa z dne 1. 2. 2018, ali dokumenti iz zahteve prosilke predstavljajo katero od izjem po ZDIJZ (ter da naj v tem primeru priloži ustrezne dokaze), pa stranski udeleženec v dopisu z dne 7. 2. 2018 zgolj pojasnil, da so podatki v stolpcih G, H, L in M podatki, ki jih stranski udeleženec pridobi v pogajanjih s posameznim založnikom in so njihova poslovna skrivnost, predložil pa ni za to nobenega dokaza (npr. Sklep o poslovni skrivnosti) Stranski udeleženec je zgolj pojasnil, da je te podatke v postopku javnega naročanja predložil na zahtevo naročnika, ne dopušča pa javnega razkrivanja podatkov v navedenih kolonah.

Kot že navedeno zgoraj, ZJN-3 določa, da je sklicevanje na poslovno skrivnost mogoče le, če ponudnik predložil informacije in jih označi ko poslovno skrivnost. Navedeno zahteva aktivno ravnanje ponudnika pri varstvu svoje poslovne skrivnosti. Ponudnik v konkretnem primeru svoje ponudbe ni označil kot poslovne skrivnosti, saj v postopku javnega naročanja (niti kasneje v postopku dostopa do informacij javnega značaja) ni predložil nobenega sklepa, iz katerega bi izhajalo, da je navedena dokumentacija njegova poslovna skrivnost, prav tako pa tudi same ponudbe ni nikjer vidno označil kot poslovne skrivnosti (npr. z žigom »poslovna skrivnost«). Iz same dokumentacije torej ni nikjer mogoče razbrati, da gre za poslovno skrivnost ponudnika. Ponudnik je bil v postopku dostopa do informacij javnega značaja izrecno pozvan, da se izreče glede morebitnih izjem po ZDIJZ ter da v zvezi s tem predloži ustrezne dokaze, vendar tudi v tem postopku ni preložil nobenega akta, ki bi utemeljeval subjektivni kriterij poslovne skrivnosti. IP je posledično prišel do zaključka, da subjektivni kriterij poslovne skrivnosti ni podan, saj zahtevani podatki niso podatki, ki bi jih stranski udeleženec s pisnim sklepom označil kot svojo poslovno skrivnost. Za izpolnitev subjektivnega kriterija mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, IP pa ob pregledu celotne predložene dokumentacije ugotavlja, da ne obstaja nobena pisna odredba o tem, da navedeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost stranskega udeleženca.

Kljub temu, da ZJN-3 ne predvideva in ne omogoča presoje objektivnega kriterija poslovne skrivnosti, je IP vseeno preučil, ali je v konkretnem primeru podana izjema poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, saj se je nanj skliceval organ v svoji odločbi.

Pri objektivnem kriteriju poslovne skrivnosti je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194-196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi opr. št. U 32/2008-25 z dne 8 10. 2008 in opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Stranski udeleženec v konkretnem primeru objektivnega kriterija poslovne skrivnosti sploh ni izkazoval. Ker mora biti okoliščina, da bi z razkritjem podatkov nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, očitna, bi očitno občutno škodo moral stranski udeleženec konkretno izkazati. Ker stranski udeleženec tega ni storil, objektivni kriterij poslovne skrivnosti glede zahtevanega dokumenta ni izkazan (podobno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče v sodbi opr. št. II U 213/2012-12 z dne 21. 11. 2012 (tč. 16, str. 7). Zgolj navajanje, da navedeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost, ne zadostuje kriteriju očitne in občutne izkazanosti škode. IP na tem mestu še poudarja, da je dolžnost izkazati objektivni kriterij dolžnost stranskega udeleženca in ne organa. Organ v konkretnem postopku nima potrebnih znanj, da bi lahko ocenil, kateri podatki predstavljajo konkurenčno prednost posameznega ponudnika, saj organ ni subjekt, ki bi nastopal na trgu in imel izkušnje o trgu na enak način, kot jih ima sam stranski udeleženec. Prav tako ne more organ v postopku popraviti neangažiranosti stranskega udeleženca in dejstva, da slednji v postopku ni izkazal nobenega od kriterijev poslovne skrivnosti.

Upoštevaje navedeno IP zaključuje, da podatkov iz stolpcev G, H, L, M in N ni mogoče šteti za poslovno skrivnost stranskega udeleženca, saj ta v postopku javnega naročanja, kot tudi v postopku dostopa do informacij javnega značaja, navedenih podatkov ni označil za svojo poslovno skrivnost, ZJN-3 pa izrecno zahteva aktivno zatrjevanje poslovne skrivnosti (subjekt mora v postopku predložiti in izkazati obstoj poslovne skrivnosti). Zgolj pavšalno sklicevanje na poslovno skrivnost s citiranjem določb, ne zadostuje navedenemu kriteriju.

Izhajajoč iz vsega navedenega je IP odločil, da je treba pritožbi prosilke ugoditi. IP je na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa delno odpravil (v zavrnilnem delu enajste alineje 1. točke) in sam rešil zadevo, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010 – UPB5) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:                                                        

mag. Vanja Zrimšek, univ. dipl. prav.,                          

svetovalka Informacijskega pooblaščenca       

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

Informacijska pooblaščenka

[1] Več o tem: Matas, Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) s komentarjem, 2016, str. 182.