Medias International d.o.o. - Zdravstveni dom Velenje
+ -Številka: 090-143/2018
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK:
Prosilec je zahteval informacije o proizvajalcu, nazivu ponujenega artikla in kataloški številki izdelkov, ki jih je izbrani ponudniki, prijavil na javnem natečaju. Organ je zahtevo prosilca v celoti zavrnil in mu ni dovoli dostopa do teh podatkov iz ponudbenega predračuna izbranega ponudnika s sklicevanjem na izjemo poslovne skrivnosti. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da je subjektivni kriterij poslovne skrivnosti sicer izpolnjen, vendar je dostop do podatka v zvezi s proizvajalcem treba razkriti na podlagi določbe tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (porabna javnih sredstev), podatek o nazivu ponujenega blaga pa je javen na podlagi določbe drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Med tem, ko je v zvezi s podatkom o kataloških številkah izdelkov IP presodil, da izjema poslovne skrivnosti 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ni presežena. Pritožbi je IP tako delno ugodil.
ODLOČBA:
Številka: 090-143/2018/1
Datum: 22. 10. 2018
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/2014, 19/2015 – odl. US, 102/15, 7/18; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Media International d.o.o., Leskovškova cesta 9D, Ljubljana (v nadaljevanju prosilka), ki jo zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov o.p., d. o. o., z dne 12. 6. 2018, zoper odločbo Zdravstvenega doma Velenje, Vodnikova cesta 1, Velenje (v nadaljevanju organ), št. 983/18 z dne 31. 5. 2018, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo
O D L O Č B O:
- Pritožbi prosilke z dne 12. 6. 2018 se delno ugodi in se odločba Zdravstvenega doma Velenje, št. 983/18 z dne 31. 5. 2018, delno odpravi ter se odloči:
Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni od prejema te odločbe v elektronski obliki posredovati predračun stranskega udeleženca, št. 1303/2018 za sklop 8 predmetnega javnega naročila, in sicer tako, da ji posreduje podatke v koloni 17 »Proizvajalec » in koloni 18 »Komercialno ime izdelka«.
- V preostalem delu se pritožba prosilke zavrne.
- Zahtevek prosilke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.
- V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilka je 11. 5. 2018 na organ poslala zahtevo z dne 10. 5. 2018, v kateri je navajala, da na podlagi Zakona o javnem naročanju (ur. l. RS št. 91/15, v nadaljevanju ZJN-3 ) in ZDIJZ v postopku oddaje javnega naročila »LABORATORIJSKI MATERIAL«, pod št., JN000747/2018-B01 z dne 8. 2. 2018, zahteva, da ji organ po elektronski pošti posreduje konkurenčne cene za vse artikle vseh ponudnikov, ki so se prijavili na ta razpis za sklop 8.
Organ je zahtevi prosilke ugodil in ji po elektronski-pošti dne 16. 5 2018 posredoval podatke o konkurenčnih cenah za vse artikle, vseh ponudnikov, ki so se prijavili oz. oddali ponudbe za sklop 8 - PRIBOR ZA ODVZEM KRVI.
Prosilka je dne 16. 5. 2018 ponovno podala zahtevo dostop do informacij javnega značaja, vezano na isti sklop predmetnega javnega naročila, in zahtevala, da ji organ posreduje še manjkajoče podatke – proizvajalca, naziv ponujenega artikla in kataloško številko za izbranega ponudnika, … Pri tem se je sklicevala na 4. člen ZDIJZ in drugi odstavek 35. člena ZJN-3 ter navajala merila iz razpisne dokumentacije- zahtevane pogoje za ponujene artikle v zvezi s sistemom za odvzem venske krvi. Ti naj bi, po njenem mnenju, vplivali na razvrstitev in ustreznost ponudbe izbranega ponudnika.
Organ je družbo … (izbrani ponudnik na razpisu) pozval k priglasitvi stranske udeležbo v tem postopku po ZDIJZ.
Družba … (v nadaljevanju stranski udeleženec) je z dopisom z dne 28. 5. 2018 priglasila stransko udeležbo in navajala, da je zahtevane podatke o proizvajalcu, nazivu ponujenega blaga in kataloški številki označila kot poslovno skrivnost skladno z določili Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1). Dalje navaja, da je prosilka že vpogledala v spis po 35. členu ZJN-3, zato ji zahtevanih podatkov po določbah ZDIJZ organ ne sme posredovati, saj ne gre za informacije javnega značaja, in tudi ne za javne podatke v smislu drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Poleg tega zahtevani podatki niso v ničemer vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, saj stranski udeleženec ni bil izbran na podlagi proizvajalca blaga, naziva ponujenega blaga in kataloške številke. Na izbiro ponudnika so vplivala druga merila, ki so jasno razvidna iz razpisne dokumentacije. Zato tudi ne gre za primer iz tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prosilka nima pravnega interesa za pridobitev teh podatkov, stranskemu udeležencu pa bi s posredovanjem zahtevanih podatkov prosilki nastala premoženjska škoda.
Organ je zahtevo prosilke z dne 16. 5. 2018 obravnaval kot zahtevo po ZDIJZ in jo z odločbo, št. 983/18 z dne 31. 5. 2018 v celoti zavrnil, s sklicevanjem na izjemo poslovne skrivnosti iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, upoštevajoč Sklep o poslovni skrivnosti dne 13. 3. 2018, ki je bil sestavni del ponudbene dokumentacije z istega dne, in s katerim je stranski udeleženec kot zaupne označil podatke o blagovni znamki, natančnem opisu artikla, proizvajalcu in kataloški številki. Organ je tako zavrnil dostop do dela ponudbene dokumentacije stranskega udeleženca, natančneje dela predračuna, ki razkriva podatke o proizvajalcu, nazivu ponujenega blaga in kataloški številki posameznih postavk predračuna.
Prosilka je zoper navedeno odločbo vložila pritožbo z dne 12. 6. 2018, v kateri je navajala, da je organ z izpodbijano odločbo (brez številke in datuma) izvotlil in nedopustno omejil njegovo zahtevo za dostop do informacij javnega značaja na podlagi sklepa o poslovni skrivnosti in stranske intervencije izbranega ponudnika, ki je zatrjeval premoženjsko škodo v primeru razkritja zahtevanih informacij, le te pa ni izkazal. Z vlogo z dne 20. 4. 2018 je na podlagi določb ZJN-3 zahtevala vpogled v celotno dokumentacijo izbranega ponudnika …., ta vpogled pa ji ni bil omogočen v zakonskem obsegu, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, ji je organ namreč zavrnil vpogled, med drugim celo v del predračuna, naziv ponujenega artikla in kataloško številko posameznega dela predračuna. Dalje navaja, da ji je organ na podlagi pravočasne zahteve za vpogled v celotno dokumentacijo izbranega ponudnika, omogočil nedopustno omejen vpogled v majhen del dokumentacije dne 24. 4. 2018 ter z argumentom poslovne skrivnosti zakril večino podatkov o dejanski ponudbi, kar je storil nezakonito in diskriminatorno. Sklicuje se na določbe tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 in drugega odstavka 35. člena ZJN-3 in navaja, da so zahtevani podatki tisti, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril razpisat, in so zato javni. Dalje trdi, da morajo vse pravne osebe, ki se sklicujejo na poslovno skrivnost, skladno s sodno prakso zatrjevati in dokazati škodo, ki naj bi bila storjena z razkritjem posamičnega podatka, česar stranski udeleženec ni storil, organ pa mu je z izpodbijano odločbo nekritično in arbitrarno sledil, s čemer je kršil pravico do uspešnega uveljavljanja pravnega varstva, favoriziral izbranega ponudnika in ravnal v nasprotju določili 7., 8. in 9. člena ZJN-3. Sklep o poslovni skrivnosti ni zadosten razlog za prikritje podatkov, saj ne zagotavlja obstoja subjektivnega in objektivnega kriterija poslovne skrivnosti po ZJN-3 in ZGD-1. Pri tem se sklicuje na sklep Državne revizijske komisije, št. 018/454/2011, dostopen na tam navedeni spletni strani in sodbo Upravnega sodišča RS, opr. št. II U 213/2012 ter trdi, da je organ ravnal nezakonito, v nasprotju z določbo sedmega odstavka 22. člena ZJN-3. Nato navaja, da je bil vpogled v dokumentacijo napačno voden, saj ni bil seznanjen, s katerimi dokumenti izbranega ponudnika organ razpolaga, zato niti ne ve, v katere dokumente mu je bil vpogled onemogočen. Dalje navaja, da so vsi podatki o referencah naročnikov po ZJN-3 javni in ne morejo biti opredeljeni kot poslovna skrivnost. Organ je s tem, ko je nezakonito omejil vpogled v predmetno dokumentacijo, očitno favoriziral izbranega ponudnika. Sklicuje se še na sklep Državne revizijske komisije, št. 018-050/2011-4. Presoja vseh pogojev glede zahtev razpisne dokumentacije in presoja drugih pogojev glede na zahteve razpisne dokumentacije ima vpliv na izbor najugodnejšega ponudnika, zato upoštevajoč ZJN-3 teh podatkov ni mogoče šteti kot poslovno skrivnost. Ti podatki so del naročnikovega spisa o oddaji javnega naročila, so javni in so tudi predmet presoje tako organov nadzora porabe proračunskih sredstev, kot tudi organa za revizijo postopkov oddaje javnih naročil in morebitnih drugih državnih organov. Zato je organ ravnal v nasprotju z ZJN-3 in ZDIJZ, ko je prosilki v tem delu omejil vpogled. Na koncu še navaja, da je njena zahteva utemeljena že na podlagi odločb IP, med drugim odločbe št. 090-133/2017. Predlaga ugoditev pritožbi in odobritev dostopa do celotne dokumentacije izbranega ponudnika ter povračilo priglašenih stroškov postopka.
Organ je prosilkino pritožbo posredoval stranskemu udeležencu … in ga pozval k udeležbi v pritožbenem postopku. Stranski udeleženec je svojo izjasnitev o pritožbi organu posredoval z vlogo z dne 19. 6. 2018, v kateri je med drugim navajal, da prosilka zamenjuje postopek pridobitve podatkov kot informacij javnega značaja po ZDIJZ in postopek vpogleda v spis v okviru izvedenega postopka javnega naročanja po ZJN-3, in s tem želi priti do podatkov na nezakonit način, kot to določa tretji odstavek 40. člena ZGD-1. Zahtevani podatki pa ne predstavljajo javnih podatkov v smislu določbe drugega odstavka 35. člena ZJN-3. Ker je prosilka po pravnomočnosti odločbe o oddaji javnega naročila zahtevala dostop do informacij javnega značaja na podlagi določil ZDIJZ, svoje zahteve za posredovanje informacij javnega značaja ni upravičena utemeljevati s sklicevanjem na načela ZJN-3, saj ZJN-3 ni osnovna podlaga za posredovanje informacij javnega značaja v konkretnem primeru, temveč je to ZDIJZ. Ta pa v tretjem odstavku 6. člena, v katerem določa podatke, ki se smejo posredovati v primeru postopka javnega naročanja, napeljuje na uporabo ZJN-3. Prosilka je torej skušala priti do podatkov o javnem naročilu mimo določil ZJN-3, in sicer na podlagi ZDIJZ, ki se uporablja po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila. Vendar stranski udeleženec izpostavlja, da je tudi v tem primeru prosilec omejen do prejema podatkov, saj ni upravičen do podatkov. ki predstavljajo poslovno skrivnost. Kot take pa je izbrani ponudnik označil podatke, ki jih od organa zahteva prosilka. Izbrani pobudnik je že v postopku javnega naročila posredoval sklep o določitvi poslovne skrivnosti in zavrnitvi posredovanja podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Tej vlogi pa prilaga tudi generalni sklep o varovanju poslovne skrivnosti. Navaja, da nobeden od zahtevanih podatkov, torej proizvajalec, naziv ponujenega artikla in kataloška številka, ne predstavlja podatka, ki je javen po določilu drugega odstavka 35. člena ZJN-3, saj ne gre za podatke, ki bi predstavljali zahteve razpisne dokumentacije in bi vplivali na izbor ponudnika oziroma razvrstitev ponudb. Navaja še, da mu, glede na jasno zakonsko določbo 39. člena ZGD-1, ni treba posebej dokazovati nastanka škode, ki bi nastala z razkritjem poslovne skrivnosti. Prosilka z zahtevo po ZDIJZ zasleduje izključno svoj ekonomski interes, ne pa javnega interesa, kot ga določa 2. člen ZDIJZ. Predlaga zavrnitev pritožbe.
Organ je prosilkino pritožbo kot pravočasno, dovoljeno in vloženo s strani upravičene osebe, na podlagi 245. člena ZUP, dne 22. 6. 2018, odstopil IP v reševanje. Pri tem je IP, poleg spisovne dokumentacije v fizični obliki, predložil tudi spletne povezave do: prvotne objave z dne 8. 2. 2018[1], popravka z dne 2. 3. 2018[2], odločitve o oddaji oz. neoddaji naročila z dne 20. 4. 2018[3], obvestila o oddaji naročila z dne 28. 5. 2018[4] in pogodbe … objavljena dne 29.5.2018.[5]
IP je pritožbo prosilke, kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi, vzel v obravnavo.
K 1. in 2. točki izreka:
Pritožba je delno utemeljena.
IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
IP v prvi vrsti pojasnjuje, da izpodbijana odločba, takšna kot se nahaja v spisu zadeve, res ne vsebuje številke in datuma kot to navaja pritožba, vendar je v zadevi nesporno, da je predmet pritožbenega postopka navedena odločba. Številka in datum odločbe izhajata iz dopisa organa, št. 1105/18 z dne 22. 6. 2018, s katerim je bila pritožba zoper to odločbo odstopljena IP v reševanje. Iz vsebine pritožbenih navedb pa prav tako nesporno izhaja, da se pritožbeni razlogi nanašajo na vsebino predmetne odločbe.
- Pravna narava in obseg prosilkine zahteve
IP uvodoma ugotavlja, da je prosilka na organ vložila dve zahtevi za dostop do informacij javnega značaja v zvezi z javnim naročilom, »Laboratorijski material«, objavljenim na Portalu javnih naročil pod št. objave JN000747/2018-B01 z dne 8. 2. 2018 in popravek objave z dne 28. 2. 2018.
- Pravica do vpogleda v druge ponudbe po ZJN-3 in pravica dostopa do informacij javnega značaja po ZDIJZ
Organ je prosilkino zahtevo z dne 16. 5. 2018 (tako kot tudi zahtevo z dne 11. 5. 2018, vendar ta ni predmet tega pritožbenega postopka) obravnaval kot zahtevo za dostop do informacij javnega značaja po ZDIJZ, saj se je prosilka v zahtevi na to pravno podlago izrecno sklicevala. Nasprotno pa je v pritožbi med drugim navajala, da je z vlogo z dne 20. 4. 2018 na podlagi določb ZJN-3 zahtevala vpogled v celotno dokumentacijo izbranega ponudnika, ta pa ji je bil z izpodbijano odločbo neutemeljeno zavrnjen, med drugim celo v del predračuna, naziv ponujenega artikla in kataloško številko posameznega dela predračuna. Poleg tega pa še navaja, da ji je organ omogočil zgolj nedopustno omejen vpogled v majhen del dokumentacije, dne 24. 4. 2018, v njegovih prostorih. Glede na navedeno IP ugotavlja, da se prosilka v okviru teh pritožbenih navedb pritožuje zoper ravnanje organa v delu, ki se nanaša na njeno zahtevo za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika v skladu z določbami petega odstavka 35. člena ZJN-3. IP pojasnjuje, da navedena določba ZJN-3 predstavlja drugačno pravno podlago za vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, kot je to vpogled kot ena od oblik seznanitve z informacijo javnega značaja po določbah ZDIJZ, in za odločanje o njej oziroma o pritožbi zoper omejen vpogled po določbah ZJN-3 , IP ni pristojen. Pri tem IP opozarja še na določbo četrtega odstavka 35. člena ZDIJZ, ki določa, da so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Pred tem datumom se določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo. Izhajajoč iz navedenega so brezpredmetne vse pritožbene navedbe in sklicevanje na prakso Državne revizijske komisije, ki se nanašajo na vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika na podlagi določb ZJN-3, kot izhaja tudi iz navedb stranskega udeleženca v odgovoru na pritožbo z dne 19. 6. 2018. IP je tako pri presoji pritožbenih navedb upošteval samo tiste, ki se nanašajo na zavrnitev prosilkine zahteve za dostop do informacij javnega značaja z dne 16. 5. 2018, o kateri je odločil organ z izpodbijano odločbo.
- Obseg prosilkine zahteve
Iz spisovne dokumentacije zadeve izhaja, da je prosilka s prvo zahtevo z dne 10. 5. 2018 (vloženo 11. 5. 2018) zahtevala, da ji organ elektronsko posreduje konkurenčne cene za vse artikle vseh ponudnikov, ki so se prijavili na omenjeni razpis za sklop 8 – pribor za odvzem krvi. Organ je tej prosilkini zahtevi v celoti ugodil in ji po elektronski pošti dne 16. 5. 2018 posredoval zahtevane podatke.
Z drugo zahtevo z dne 16. 5. 2018 pa je zahtevala, da ji organ v zvezi s predmetnim javnim naročilom za zahtevani sklop 8, posreduje še manjkajoče podatke – proizvajalca, naziv ponujenega artikla in kataloško številko za izbranega ponudnika … (stranski udeleženec). Organ je z izpodbijano odločbo, št. 983/18 z dne 31. 5. 2018, to prosilkino zahtevo v celoti zavrnil. Predmet tega pritožbenega postopka so torej dokumenti, iz katerih izhajajo podatki o proizvajalcu, nazivu ponujenega artikla in kataloški številki izdelkov, ki jih je izbrani ponudnik navedel v svoji ponudbeni dokumentaciji za sklop 8 – pribor za odvzem krvi.
Iz pritožbenih navedb sicer izhaja, da naj bi prosilka zahtevala vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, vendar IP ugotavlja, da je ta pritožbena navedba, kolikor se nanaša na zahtevo za dostop do informacij javnega značaja protispisna, saj iz prosilkine zahteve z dne 16. 5. 2018 jasno izhaja, da želi informacije o proizvajalcu, nazivu ponujenega artikla in kataloški številki proizvoda, ki jih je na ponudbi na predmetni razpis označil izbrani ponudnik (stranski udeleženec). IP opozarja, da prosilec v pritožbi zahteve ne more razširiti ali vsebinsko spremeniti, kar izhaja iz 133. člena ZUP. Ta določa, da ko je postopek uveden, lahko stranka do izdaje odločbe na prvi stopnji razširi ali spremeni postavljeni zahtevek ne glede na to, ali ima razširjeni oziroma spremenjeni zahtevek isto pravno podlago ali ne, če se tak zahtevek opira na iste bistvene sestavine dejanskega stanja in, če je organ pristojen za njegovo reševanje. To pomeni, da se prosilec v pritožbi ne more pritožiti glede dokumentov, ki jih v zahtevi ni zahteval oz. organ teh dokumentov ni mogel identificirati kot predmet njegove zahteve, saj zahteva ni bila dovolj določna. Tudi IP kot pritožbeni organ je v pritožbenem postopku vezan na zahtevo prosilca, saj je kot organ druge stopnje skladno z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti izpodbijano odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Vsebina zahtevka, ki ni bila predmet izpodbijane odločbe in o kateri organ na prvi stopnji ni odločal, tako tudi ne more biti predmet presoje IP kot pritožbenega organa. Prosilec lahko s pritožbo zahtevek zoži, ne more pa ga razširiti oziroma vsebinsko spremeniti. Organ je tako pravilno obseg prosilkine zahteve omejil samo na zahtevane podatke iz sklopa 8 in ne na celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika (stranskega udeleženca). Zato so pritožbene navedbe o nedopustni omejitvi prosilkine zahteve neutemeljene.
Navedeno nedvomno pomeni, da so predmet tega postopka zgolj informacije o proizvajalcu, nazivu ponujenega artikla in kataloški številki proizvodov, ki jih je izbrani ponudnik (stranski udeleženec), naveden v svoji ponudbeni dokumentaciji, s katero je oddal ponudbo na predmetni razpis. Izhajajoč iz te ugotovitve je IP moral ugotoviti, kateri dokument iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ustreza prosilkini zahtevi in vsebuje želene podatke. Po pregledu spisne dokumentacije, je IP ugotovil, da takšen dokument predstavlja predračun stranskega udeleženca, št. 1303/2018 z dne 13. 3. 2018, v delu, ki se nanaša na sklop 8 (v nadaljevanju ponudbeni predračun). Gre za dokument, sestavljen iz izpolnjenega obrazca razpisne dokumentacije za navedeni sklop 8 »Pribor in epruvete za odvzem krvi«. Po vsebini gre za predračun, torej dejansko ponujene cene in njene specifikacije. Poleg tega so za odločitev v konkretnem primeru, glede na vsebino zahteve prosilke, pomembni še podatki iz predmetnega obrazca, ki se nahajajo, koloni 16 »kataloška številka«, v koloni 17 »proizvajalec« in v koloni 18 »komercialno ime izdelka«, slednja vsebinski ustreza prosilkini zahtevi po posredovanju naziva ponujenega artikla.
- Pojem informacije javnega značaja
V obravnavanem primeru ni sporno, da je organ kot pravna oseba javnega prava zavezan po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ. Prav tako ni sporno, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse elemente informacije javnega značaja iz 4. člena ZDIJZ (gre za informacije, ki izvirajo iz delovnega področja organa, organ z njimi razpolaga, informacija se nahaja v materializirani obliki). Sporno pa je vprašanje, ali podatki o kataloški številki v koloni 16, podatki o proizvajalcu v koloni 17 in podatki o komercialnem imenu izdelka v koloni 18 ponudbenega predračuna sodijo med prosto dostopne informacije javnega značaja.
- Obstoj izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ je dostop do predmetnih informacij zavrnil sklicujoč se na izjemo poslovne skrivnosti iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki jo je vse čas postopka zatrjeval stranski udeleženec, zato je IP v nadaljevanju presojal, ali zahtevne informacije dejansko predstavljajo zatrjevano izjemo.
Na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
ZDIJZ torej glede opredelitve poslovne skrivnosti napotuje na uporabo določb Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), ki določa dva kriterija za opredelitev poslovne skrivnosti. Po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po drugem odstavku istega člena pa, ne glede na to ali so določeni s sklepi, podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Iz opredelitve poslovne skrivnosti pa so že po zakonu izvzete določene vrste podatkov, ki glede na njihovo naravo ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Te ZGD-1 opredeljuje v tretjem odstavku 39. člena, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo šteti podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev in tudi ne podatki, ki so po zakonu javni. Podatke, ki so javni že po zakonu, tako na primer opredeljuje tudi tretji odstavek 6. člena ZDIJZ, ko določa da se ne glede na določbe prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (ki določa izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.
V obravnavani zadevi je stranski udeleženec kot sestavni del ponudbene dokumentacije organu predložil sklep o poslovni skrivnosti z dne 13. 3. 2018[6], s katerim je kot zaupne označil naslednje podatke ponudbene dokumentacije oziroma tisti del predračuna, kjer so navedeni podatki o: blagovni znamki, natančnemu opisu artiklov, proizvajalcu in kataloški številki. Ker sam obstoj predmetnega sklepa o poslovni skrivnosti ter dejstvo, da je bil predložen organu v sklopu ponudbene dokumentacije, in da se nanaša na predračun, ki je predmet te zadeve, niso sporni, IP ugotavlja, da je torej izpolnjen subjektivni kriterij za določitev zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost. Izhajajoč iz tega, IP za dokument, ki je predmet tega pritožbenega postopka, ni preverjal še obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. ZGD-1, na določbe katerega ZDIJZ izrecno napotuje v zvezi z varovanjem poslovne skrivnosti, za obstoj le te ne privedeva izpolnitev obeh kriterijev kumulativno, pač pa zadostuje izpolnitev le enega od njiju[7].
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Zato so vse pritožbene navedbe, da bi bilo potrebno za obstoj izjeme poslovne skrivnosti izkazati škodo, ki bi nastala v primeru razkritja teh informacij, v celoti neutemeljene. Posledično je neutemeljeno pritožbeno sklicevanje na prakso DRK v zvezi s potrebnim izkazovanjem škode za obstoj poslovne skrivnosti.
IP se torej strinja z ugotovitvijo organa in navedbami stranskega udeleženca, da zahtevani podatki na ponudbenem predračunu izpolnjujejo subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Vendar pa je ne glede na to ugotovitev, v danem primeru treba informacije preizkusiti tudi z vidika tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, na podlagi katere se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, pride do razkritja podatkov na navedeni pravni podlagi, kot je to v obravnavanem primeru. Navedena določba velja tako v primeru obstoja poslovne skrivnosti po subjektivnem kot po objektivnem kriteriju. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. IP ugotavlja, da organ tega preizkusa ni opravil, na kar utemeljeno opozarja tudi prosilka v pritožbi, zato ga je moral opraviti IP v okviru pritožbenega postopka.
Predmet pritožbenega postopka v konkretnem primeru so podatki iz postopka javnega naročila št. JN000747/2018-B01, in sicer podatki o proizvajalcu, naziv ponujenega artikla in kataloški številki ki jih je izbrani ponudnik navedel v svoji ponudbeni dokumentaciji za sklop 8 – pribor za odvzem krvi. Kot je IP navedel že v zgornjih razlogih obrazložitev te odločbe, tem podatkom ustreza ponudbeni predračun. Prosilka torej zahteva dostop do dokumenta, vezanega na postopek javnega naročanja. V zvezi s podatki iz tega dokumenta je zato IP ugotavljal, ali so ti javni že na podlagi določb ZJN-3. Temeljna načela (3. - 8. člen) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v dokumentih, ki so bili pridobljeni oz. so nastali na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-3 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odstavka 39. člena ZGD-1, ne pride v poštev.
a) Podatek o nazivu ponujenega izdelka
IP je tako najprej opravil oceno, ali so zahtevani podatki javni z vidika presoje, ali zahtevane informacije sodijo v okvir »specifikacije ponujenega blaga«, ki so po drugem odstavku 35. člena ZJN-3 javni podatki. V skladu to določbo so namreč vselej javni naslednji podatki: specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Izhajajoč iz svoje prakse (npr. odločba 090-116/2017z dne 25. 7. 2017) IP poudarja, da je pojem »specifikacija« povsem jasen, saj že iz jezikovne razlage besede »specifikacija« izhaja, da ta pomeni, »podroben opis, oznaka česa glede na posebne, določene značilnosti[8]«, kar jasno kaže, da ko govorimo o specifikaciji se pričakuje, da se predmet naročila ne opredeli zgolj z »osnovnimi« podatki, temveč z vsemi podatki o predmetu naročila, ki so za naročnika tako pomembni, da jih je v razpisni dokumentaciji posebej opredelil. Eno izmed osnovnih načel javnega naročanja je načelo transparentnosti, gre namreč za »javno« naročilo, za kar se porabljajo javna sredstva, zato je bil zagotovo namen zakonodajalca, da z določbo v drugem odstavku 35. člena ZJN-3, omogoči kar najširši »nadzor« nad ponujenim predmetom naročila. V vsakem konkretnem postopku javnega naročila namreč naročnik opredeli predmet naročila na način, da sam določi specifikacijo blaga, ki ustreza njegovim potrebam. Povedano drugače, to pomeni, da je obseg informacij, ki sodijo v okvir »specifikacije ponujenega predmeta«, vselej odvisen od zahtev naročnika, ki jih ta opredeli v razpisni dokumentaciji. Posledično pa mora ponudnik v svoji ponudbi izkazati, da ponujen predmet ustreza vsem (ne zgolj določenim) zahtevam iz specifikacije, sicer je iz postopka izključen.
Pri predmetnem javnem naročilu je naročnik – organ specifikacijo posameznih artiklov opredelil v razpisni dokumentaciji, s tem ko je na obrazcu k sklopu 8 v koloni 3 določil vrsto blaga. Če je želel ponudnik uspešno sodelovati v postopku javnega naročila, je moral slediti tem zahtevam naročnika in pod posamezno vrsto blaga ponuditi izdelek, ki le tej ustreza. Izbrani ponudnik je izpolnjevanje zahtev izkazoval (tudi) z informacijami o nazivu ponujenega artikla, tako, da je v koloni 18 navedel komercialno ime izdelka, ki ustreza temu zahtevanemu podatku po nazivu artikla, ko t je IP že navedel v zgornjih razlogih obrazložitev te odločbe. Glede na navedeno IP torej ugotavlja, da podatke o nazivu ponujenega artikla, predstavlja podate o specifikaciji ponujenega blaga in je kot tak javen na podlagi določbe drugega odstavka 35. člena ZJN-3.
b) Podatek o proizvajalcu izdelka
Poleg tega pa IP poudarja, da glede na to, da se ponudbeni predračun, ki je predmet presoje, nanaša na nakup laboratorijskega materiala za potrebe organa, kar glede na to, da je ta posredni uporabnik državnega proračuna, pomeni porabo javnih sredstev, je IP moral presojati tudi, ali so v danem primeru podane okoliščine za uporabo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena. ZDIJZ. Ta določa, da se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.
Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo IP poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila temeljno merilo za izbor ponudnika za posamezni sklop sicer res ekonomsko najugodnejša ponudba (v primeru dveh ali več ponudnikov z enako najnižjo skupno ponudbeno ceno se najugodnejšega ponudnika izbere glede na čas predložitve ponudbe oziroma z žrebom), vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije, ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predložene ponudbe, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, IP ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. IP dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010, na katero se sklicuje tudi pritožba, potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev.
Izhajajoč iz zgornjih navedb, je IP na podlagi predložene spisovne dokumentacije ugotavljal, ali je bila na podlagi presojanega ponudbenega predračuna, sklenjena pogodba, po kateri se izvaja dobava materiala s strani stranskega udeleženca in se torej porabljajo javna sredstva. Iz Okvirnega sporazuma o dobavi laboratorijskega materiala, ki je bil sklenjen med organom in stranskim udeležencem 11. 5. 2018, izhaja, da je njegov sestavni del tudi predmetni predračun. To pomeni, da navedeni ponudbeni predračun v koloni 17 »proizvajalec«, skupaj z drugimi podatki (količina, naziv akrtikla) izkazuje informacije o predmetu naročila, kar pomeni, da gre za podatke o porabi javnih sredstev v skladu s 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Gre namreč za informacije o tem, kaj (katere izdelke) je organ kupil z javnimi sredstvi. To velja tudi za podatke o proizvajalcu blaga. Podatek o proizvajalcu določenega izdelka namreč predstavlja informacijo o izdelku, ki je lahko bistvenega pomena za ugotavljanje ustreznosti oz. kakovosti kupljenega izdelka. S tem podatkom javnost dejansko dobi informacijo o tem, kakšno blago je organ kupil z javnimi sredstvi. Le če se javnost seznani s to informacijo, lahko preverja, ali je organ javna sredstva porabil smotrno. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje javnega sektorja z javnimi sredstvi. Navedenega se mora zavedati tudi stranski udeleženec. Ob vstopu v poslovno razmerje z organom javnega sektorja je namreč njegova svoboda pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju javnega sektorja, zlasti pri porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. Ob tem IP še poudarja, da je ugotovitev ustrezne kakovosti in posledično potreba po večji transparentnosti postopkov nakupa izdelkov, za katere se porabljajo javna sredstva, toliko bolj pomembna v primerih, ko gre za nakup medicinske opreme. Pri teh izdelkih je kakovost kupljenih izdelkov bistvenega pomena tudi za uporabnike, saj se predmetna oprema uporablja za zdravstvene preglede ljudi. V takšnem primeru interes javnosti za seznanitev s podatkom o proizvajalcu kupljenega izdelka nedvomno prevlada nad interesom stranskega udeleženca, da ne razkrije proizvajalca oziroma vrste izdelka, ki ga je prodal organu.
Navedeno pomeni, da podatki iz kolone 17 »proizvajalec« ponudbenega predračuna stranskega udeleženca, na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, predstavljajo prosto dostopno informacijo javnega značaja, zaradi česar izjema poslovne skrivnosti po drugi točki prvega dostavka 6. člena ZDIJZ, ni podana.
c) Podatek o kataloški številki ponujenega izdelka
Glede na navedeno IP ugotavlja, da je organ neutemeljeno prekril podatke o nazivu in proizvajalcu ponujenega artikla posameznih izdelkov, saj gre nedvomno za podatke o specifikaciji blaga oziroma za podatke o porabi javnih sredstev. To pa ne velja za ostale prekrite podatke o kataloških številka posameznih artiklov. Navedeni podatki po ugotovitvah IP v konkretnem primeru ne predstavljajo informacij o porabi javnih sredstev, in glede na razpisne pogoje in merila niti ne podatka, ki bi bil javen na podlagi določbe drugega odstavka 35. člena ZJN-3, zaradi česar je dostop do njih na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ treba zavrniti.
- Sklepno
Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je prosilkina pritožba delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil pravni predpis, zato je IP prosilkini pritožbi ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe posredovati dele ponudbenega predračuna, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalem delu (glede podatka o kataloški številki), je IP pritožbo prosilke, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe), saj je ugotovil, da izjema poslovne skrivnosti 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ni presežena.
K 3. točki izreka
Prosilka je po pooblaščenki v pritožbi z dne 12. 6. 2018 priglasila naslednje stroške: pravno sredstvo v upravnem postopku (tar. št. 28/5) 250 točk oziroma 114,75 EUR, povečano za 22 % DDV.
Zahtevek prosilke za povrnitev teh stroškov postopka ni utemeljen. Na podlagi prvega odstavka 113. člena ZUP gredo stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglase, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnino za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.) v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel. Konkretni pritožbeni postopek (kot tudi sam postopek z zahtevo za dostop do informacije javnega značaja) se je začel na pritožbo (oziroma zahtevo) prosilke, tako da prosilka sama nosi svoje stroške postopka. Zato je IP odločil, da se zahteva za povrnitev stroškov zavrne, kot to izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.
K 4. točki izreka:
Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil, kot izhaja iz 3. točke izreka te odločbe.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16 in 30/18 – ZKZaš) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Wondra, univ. dipl. prav.,
svetovalka IP
Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka
[1] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_obrazec=242161
[2] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_obrazec=244560
[3] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_odlocitve=30258&id_obrazec=244560
[4] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_obrazec =258018
[5] https://www.enarocanje.si/Obrazci/ ?id_pogodbe=99999&id_obrazec=244560
[6] Imenovan »Sklep o zaupnosti ponudbene dokumentacije«.
[7] Smiselno enako izhaja iz sodbe Upravnega sodišča I U 4/2017 z dne 11. 4. 2018.
[8] Slovar slovenskega knjižnega jezika.