Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o - Stanovanjski sklad Republike Slovenije

POVZETEK:

Prosilec je zahteval vso dokumentacijo v zvezi z javnim naročilom. Organ mu je nekatere dokumente posredoval, v delu pa je zahtevo zavrnil, ker dokumenti v zvezi s korespondenco z drugimi osebami v povezavi z naročilom, ne obstajajo. IP je pri organu opravil ogled in camera in ugotovil, da dokumenti obstajajo, organ je tako napačno ugotovil dejansko stanje. IP je v pritožbenem postopku odločbo odpravil ter zadevo vrnil organu v ponovno odločanje, ker organ o teh dokumentih ni odločal in se tako ni opredelil glede morebitnega obstoja zakonskih izjem od prosto dostopnih informacij. Odločbe se ne da preizkusiti, kar pa je kršitev pravil upravnega postopka. V ponovljenem postopku se bo moral organ opredeliti do vsebine zahtevanih dokumentov.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-114/2018/3

Datum: 9. 7. 2018

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – Odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A); v nadaljevanju ZInfP) in tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP) o pritožbi ….. (v nadaljevanju: prosilec), z dne 24. 5. 2018, zoper odločbo Stanovanjskega sklada Republike Slovenije, javni sklad, Poljanska cesta 31, p.p. 2044, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ) št. 090-4/2018 z dne 22. 5. 2018, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo

ODLOČBO:

1. Pritožbi prosilca z dne 24. 5. 2018 zoper odločbo Stanovanjskega sklada Republike Slovenije, št. 090-4/2018 z dne  22. 5. 2018,  se ugodi. Odločba se v zavrnilnem delu, in sicer v točki 3 izreka, delno odpravi ter se zadeva v tem delu vrne organu v ponovno odločanje. Organ je dolžan o zadevi odločiti brez odlašanja, najpozneje pa v 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.

1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

Obrazložitev:

Prosilec je z zahtevo z dne 27. 2. 2018 na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja od organa zahteval fotokopijo dokumentacije v zvezi z javnim naročilom JN009615/2017-W01 »Izvedba sanacije podzemne garaže na naslovu Knobleharjeva 18, Ljubljana« (v nadaljevanju: javno naročilo), in sicer:

• kopijo celotne ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika Valenarius, gradbena kemija, d.o.o. (celotno ponudbeno dokumentacijo vključno s pojasnili, spremembami, dopolnitvami),
• vso korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom, vključno s korespondenco pred objavo javnega razpisa, korespondenco do izbire ponudnika ter tudi korespondenco po izbiri ponudnika,
• vso korespondenco naročnika z drugimi osebami ter korespondenco med osebami, organi oziroma organizacijskimi enotami naročnika, vključno s korespondenco pred objavo javnega razpisa, korespondenco do izbire ponudnika ter tudi korespondenco po izbiri ponudnika,
• vso pogodbeno dokumentacijo, ki ni že javno objavljena na portalu javnih naročil,
• kakršnokoli drugo dokumentacijo iz navedenega postopka javnega naročanja, ki je v zvezi z izbrano ponudbo.

Organ je z dopisom dne 11. 4. 2018 odločil o vlogi in prosilcu z dopisom posredoval zahtevano dokumentacijo.

Prosilec je z dopisom dne 23. 4. 2018 podal pritožbo, v kateri je navedel, da mu naročnik ni posredoval zahtevane dokumentacije v celoti, in sicer mu ni posredoval dokumentacije in korespondence v zvezi s pripravo javnega razpisa (dokumentacije, ki je nastala pred objavo javnega razpisa ter navaja, da je to zahteval v tretji alineji zahteve za dostop z dne 27. 2. 2018, poleg tega mu organ ni posredoval dokumentacije, na podlagi katere je bil določen obseg predmeta razpisa in kdo je določil obseg, kako so nastajali pogoji, merila za izbor ustreznega ponudnika ter kdo je to pri ali za naročnika pripravljal). Poleg tega je prosilec zahteval tudi vso dokumentacijo v okviru strokovnega dialoga po 64. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18; v nadaljevanju: ZJN-3), ker bo šele po tem mogoče preizkusiti, ali je izpolnjen pogoj iz drugega odstavka 64. člena ZJN-3, in sicer da takšen nasvet, priporočilo ne preprečuje ali omejuje konkurence ter ni pomenil kršenja načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela transparentnosti javnega naročanja. Prosilec nadalje navaja, da oseba, ki nadzira porabo javnih sredstev, ustreznost in pravilnost izvedb ter realizacijo predmeta javnega naročila za javnega naročnika (zavezanca), nikakor ne more biti tajna oseba, zavezanec pa tudi glede te osebe ni posredoval informacij javnega značaja. 

Organ je z odločbo št. 090-4/2018 z dne 22. 5. 2018 deloma ugodil zahtevi za dostop, deloma pa jo je zavrnil.

Prosilec je zoper zavrnilni del odločbe vložil pritožbo z dne 24. 5. 2018, zaradi napačne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev postopka in napačne ugotovitve dejanskega stanja. V pritožbi navaja, da je z vlogo zahteval dostop do informacij javnega značaja, in sicer je od zavezanca zahteval, naj mu posreduje dokumentacijo, vezano na postopek javnega naročanja JN009615/2017-W01 »Izvedba sanacije podzemne garaže na naslovu Knobleharjeva 18, Ljubljana«, med drugim tudi vso korespondenco naročnika z drugimi osebami ter korespondenco med osebami, organi oziroma organizacijskimi enotami naročnika, vključno s korespondenco pred objavo razpisa, korespondenco do izbire ponudnika ter tudi korespondenco po izbiri ponudnika. Iz zapisa na strani 7 odločbe št. 090-4/2018 z dne 22. 5. 2018 namreč izhaja, da je zavezanec usklajeval razpisno dokumentacijo interno na Stanovanjskem skladu Republike Slovenije in z družbo Praetor d.o.o., ki skladu svetuje pri javnih naročilih ter pri pripravi ter določanju meril in pogojev. Prosilec meni, da zavrnitev dostopa do dokumentacije (predvsem korespondence, osnutkov razpisne dokumentacije, mnenj, stališč, vhodnih informacij, zahtev, predlogov, popravkov itd.), ki je nastala v internem usklajevanju razpisne dokumentacije pri zavezancu in pri njenem zunanjem usklajevanju z družbo Praetor, ni skladna z njegovo zgoraj navedeno zahtevo za dostop in tudi ne z veljavnimi predpisi, zaradi česar je ta zavrnitev nezakonita. Glede na zavezančeve navedbe namreč taka dokumentacija očitno obstaja. Navedena dokumentacija namreč vsebuje informacije, s katerimi se želi seznaniti prosilec, in sicer na podlagi katere dokumentacije in kdo je določil obseg predmeta razpisa, kako so nastali pogoji za sodelovanje in merila za izbor ustreznega ponudnika ter kdo je to pri ali za javnega naročnika pripravljal, saj glede na to, da je naročnik javen, to ne more biti tajna oseba, niti ne more biti tajna obstoječa dokumentacija o podlagah oziroma vhodnih podatkih za opredelitev obsega predmeta naročila ter določitev pogojev in meril.

Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo, zato jo je kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom št. 090-4/2017-16 z dne 28. 5. 2018, odstopil v reševanje IP. Pritožbi je priložil svojo odločbo št. 090-4/2018-16  z dne 22. 5. 2018.

IP je z namenom razjasnitve dejanskega stanja ter v skladu z načelom materialne resnice (8. člen ZUP), dne 8. 6. 2018 pri organu opravil ogled in camera na podlagi 11. člena ZInfP, o čemer je nastal zapisnik št. 090-114/2018/2. Ogled in camera je bil namenjen ogledu dokumentov, ki so bili predmet zahteve in za katere organ v izpodbijani odločbi navaja, da z njimi ne razpolaga. IP je ugotovil, da organ ima določene dokumente, ki jih prosilcu ni posredoval, so pa v zvezi s predmetnim javnim naročilom.

Pritožba je utemeljena.

IP je pritožbo kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi vzel v obravnavo. Kot organ druge stopnje je IP v skladu z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo preizkusil v delu, v katerem jo prosilec izpodbija, in v mejah njegovih pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusil, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. 

Organ je z odločbo št. 090-4/2018 z dne 22. 5. 2018 deloma ugodil zahtevi prosilca, deloma pa jo je zavrnil. Organ je zahtevi delno ugodil in v izreku odločbe odločil po točkah, ki sovpadajo z alinejami prosilčeve zahteve.

IP ugotavlja, da prosilec izpodbija izrek odločbe št. 090-4/2018 z dne 22. 5. 2018 (dalje izpodbijana odločba) le v 3. točki njegove zahteve z dne 27. 2. 2018, torej v delu, v katerem je zahteval vso korespondenco naročnika z drugimi osebami ter vso korespondenco med osebami, organi oziroma organizacijskimi enotami naročnika, vključno s korespondenco pred objavo razpisa, korespondenco do izbire ponudnika ter tudi korespondenco po izbiri ponudnika in kakršnokoli dokumentacijo iz navedenega postopka javnega naročanja, ki je v zvezi z izbrano ponudbo. Organ je v tem delu zahtevo zavrnil, ker dokumenti naj ne bi obstajali.

IP ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ, je pa sporno, ali informacija javnega značaja obstaja ter ali so zahtevani dokumenti prosto dostopne informacije javnega značaja. IP se je v nadaljevanju torej primarno ukvarjal z vprašanjem, ali organ z zahtevanimi dokumenti iz tč. 3 zahteve prosilca z dne 27. 2. 2018 razpolaga.

Iz prvega odstavka 1. člena ZDIJZ izhaja, da ZDIJZ ureja postopek glede dostopa do informacij javnega značaja, s katerimi organi že razpolagajo, torej ki že obstajajo. Informacija javnega značaja je po prvem odstavku 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (v nadaljnjem besedilu: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. ZDIJZ tako zagotavlja pravno varstvo le glede informacij, ki dejansko že obstajajo v materializirani obliki.

Iz določbe prvega odstavka 4. člena v zvezi s prvim odstavkom 1. člena ZDIJZ torej izhaja, da informacijo javnega značaja lahko predstavlja le dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil in ga še ni posredoval naprej oziroma uničil. Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Zavezanci po ZDIJZ so torej dolžni omogočiti dostop do že obstoječih informacij, niso pa dolžni ustvariti novega dokumenta ali ga (ponovno) pridobiti, če z njim v času zahteve ne razpolagajo (več). Dolžnost posredovanja informacij se nanaša na t.i. »surove« informacije.

IP je na ogledu in camera ugotovil, da organ razpolaga z dokumentacijo, ki ustreza tč. 3 zahteve prosilca z dne 27. 2. 2018 in ki je organ prosilcu še ni posredoval. Po pojasnilu organa na ogledu in camera organ te dokumentacije prosilcu ni posredoval, ker je štel, da gre za njegovo interno komunikacijo, ki ne zapade pod ZDIJZ.

Ker je IP v postopku ugotovil, da organ razpolaga z dokumenti, za katere je v izpodbijani odločbi zatrjeval, da jih nima, je organ napačno ugotovil dejansko stanje, posledično pa tudi napačno uporabil materialno pravo. Ker organ o dokumentih, ki so predmet 3. točke zahteve prosilca z dne 27.2.2018, dejansko sploh ni odločal, se ni opredelil do njihove vsebine in posledično tudi ni presojal morebitnega obstoja zakonskih izjem od prosto dostopnih informacij. Posledično IP ugotavlja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, ker organ ni pravilno opredelil razlogov za zavrnitev zahteve, prav tako pa se ni opredelil do vsebine posameznih dokumentov. Obrazložitev izpodbijane odločbe je tako ostala zgolj na deklaratorni ravni, ki ne omogoča preizkusa (7. točka 2. odstavek 237. člena ZUP), kar predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka.

Obrazložitev avtoritativne odločitve je eden poglavitnih pravil upravnega (procesnega) prava v smislu omejevanja nadrejene oblasti in njene zlorabe. Zato je obrazložitev obvezni sestavni del (formalne) zakonitosti po mednarodnih standardih, že od leta 1977 po Resoluciji Sveta Evrope o zaščiti posameznikov napram aktom upravnih oblasti (Resolution No. 77 (31) on the Protection of the Individual in Relation to the Acts of Administrative Authorities), in danes po splošnih načelih upravnega prava, kot jih redno uveljavlja Sodišče ES. Prav tako bi lahko pravico do obrazložitve šteli kot del pravice do poštenega obravnavanja oz. postopka po 6. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (Svet Evrope). Obrazložitev ni nujna samo zaradi največkrat navedenega razloga, da stranka lahko uveljavi pravna sredstva in da pritožbeni oz. pristojni organ lahko preveri zakonitost in pravilnost izpodbijane rešitve. Nadaljnji razlogi so 1 - dejstvo, da je vsak upravni akt najprej in pred ostalim namenjen stranki, ki ima pravico seznaniti se z odločitvijo in njenimi razlogi (gre za t.i. dialog s stranko), 2 - obrazložitev daje podlago, iz katere je razvidna nepristranskost odločanja in objektivnost odločitve, 3 - obveznost obrazložitve zavezuje organ, da se (bolj kot bi se sicer) poglobi v ugotavljanje in dokazovanje dejanskega stanja ter pogoje materialnega zakona. Šele obrazložitev odgovori, zakaj je organ odločil, kot sledi iz izreka (več Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika prof. dr. Tone Jerovšek in prof. dr. Gorazd Trpin, 2004, komentar k 214. členu).

V skladu z 214. členom ZUP mora obrazložitev odločbe vsebovati:

1. razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;

2. ugotovljeno dejansko stanje in dokazi, na katere je le to oprto;

3. razlogi, odločilni za presojo posameznih dokazov;

4. navedba določb predpisov, na katere se opira odločba;

5. razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in

6. razlogi, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.

Ker je IP ugotovil, da je v postopku izdaje izpodbijane odločbe prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, je izpodbijano odločbo odpravil in zadevo, na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP, vrnil v ponoven postopek organu prve stopnje. IP je namreč ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje. Dokumentacija, ki je predmet pritožbenega postopka, je večinoma interne narave, gre namreč za elektronsko komunikacijo med zaposlenimi znotraj organa ter tudi izven organa in vsebuje podatke v zvezi s pripravo javnega naročila. Postopek, v katerem so dokumenti nastali, pa najbolje pozna ravno organ sam. Glede na to, da organ pozna širši vidik zadeve, IP meni, da bo tako organ v ponovljenem postopku z upoštevanjem načela ekonomičnosti lahko najbolj ustrezno preskrbel vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi pravilno dejansko stanje, zavaruje javni interes ter pravice prosilca.

V ponovljenem postopku bo moral organ najprej ugotoviti, s katerimi posameznimi dokumenti v zvezi s 3. točko zahteve prosilca razpolaga. Nadalje bo moral organ vsebino teh dokumentov pregledati z vidika zakonskih izjem od prostega dostopa iz 5. a in prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter se po posameznih dokumentih opredeliti, ali gre za prosto dostopne informacije. Pri presoji zakonskih izjem bo organ moral obstoj izjeme izkazati, in sicer v povezavi s konkretnim dokumentom. Če bo organ ugotovil, da posamezni dokumenti ali deli dokumentov vsebujejo zakonske izjeme (npr. varovane osebne podatke, izjemo notranjega delovanja…), bo moral v izreku odločbe konkretno navesti, dostop do katerih dokumentov (ali delov dokumentov) se prosilcu zavrne in zaradi obstoja katere zakonske izjeme. Ob tem bo moral organ presojati tudi možnost t.i. delnega dostopa v skladu s 7. členom ZDIJZ.

Po preučitvi celotne zadeve IP zaključuje, da je pritožba prosilca utemeljena in da je organ na prvi stopnji nepopolno ugotovil dejstva, zato se odločbe ne da preizkusiti, s čimer je bila storjena bistvena kršitev pravil postopka (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). IP je zato pritožbi prosilca ugodil in na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP, izpodbijano odločbo delno odpravil ter zadevo v tem delu vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ mora o zahtevi prosilca odločiti najpozneje v roku 30 (tridesetih) dni od prejema te odločbe.

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe. 

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16 in 30/18 – ZKZaš) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.

Postopek vodila:

Urška Črnič, univ.dipl.prav.,

svetovalka IP

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka