Odvetniška družba Fatur o.p., d.o.o. - Javna agencija RS za varstvo konkurence
+ -Številka: 090-88/2018
Kategorije: Varstvo upravnega postopka, Test interesa javnosti
POVZETEK:
Organ je zavrnil prosilcu dostop do zahtevane odločbe, ki jo je izdal v postopku ugotavljanja kršitve določb ZPOmK-1 in Pogodbe o delovanju Evropske unije, in sicer na podlagi izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prosilec je zoper odločbo vložil pritožbo, o kateri je odločil IP. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da sta izpolnjena oba pogoja, ki morata biti izpolnjena za izjemo varstva upravnega postopka, in je tako sledil argumentom organa. IP pa je ugotovil tudi, da javni interes za razkritje konkretnega dokumenta, ni močnejši od interesov varovanja upravnega postopka, ki narekujejo njegovo varovanje. Upoštevaje navedeno je IP zavrnil pritožbo prosilca v celoti.
ODLOČBA:
Številka: 090-88/2018/2
Datum: 31. 5. 2018
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – Odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) in prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP) o pritožbi Odvetniške družbe Fatur, o.p., d.o.o., ki jo zastopa direktor Andrej Fatur, Štefanova 13a, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: prosilec), z dne 23. 4. 2018, zoper delno odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, Dunajska 58, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ) št. 090-8/2017-103 z dne 4. 4. 2018, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
ODLOČBO:
1. Pritožba prosilca z dne 23. 4. 2018 zoper delno odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 090-8/2017-103 z dne 4. 4. 2018 se zavrne.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
Obrazložitev:
Prosilec je z zahtevo z dne 9. 10. 2017 med drugim zahteval odločbo in sklep, ki jo je izdal organ v postopku presoje zlorabe prevladujočega podjetja Telekom Slovenije d.d., Cigaletova 15, Ljubljana, in se njen izrek nahaja na spletni strani organa pod:»odločba228, Objavljeno: 12. 3. 2012: Telekom Slovenije (Mobitel), stranski udeleženec Tušmobil (Itak Džabest)«.
Organ je z delno odločbo št. 090-8/2017-60 z dne 23. 1. 2018 zavrnil zahtevo prosilca za dostop do odločbe in sklepa organa št. 306-14/2009-239 z dne 13. 2. 2012 (v nadaljevanju: Odločba). Organ je namreč ugotovil, da so pri zahtevani Odločbi formalno gledano sicer izpolnjeni pogoji za informacijo javnega značaja, vendar je bila Odločba odpravljena s sodbo Vrhovnega sodišča . Glede na to, da je bila Odločba odpravljena, je organ v skladu s sodbo Upravnega sodišča št. I U 725/2014-45 ugotovil, da ni izpolnjen eden od pogojev za informacijo javnega značaja, saj zahtevana Odločba v pravnem smislu ne obstaja in organ z njo ne razpolaga.
Prosilec je zoper delno odločbo organa št. 090-8/2017-60 z dne 23. 1. 2018 vložil pritožbo, o kateri je odločil IP. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji za informacijo javnega značaja ter zadevo vrnil organu v ponovno odločanje z odločbo št. 090-37/2018/4 z dne 9. 3. 2018.
Organ je nato izdal odločbo št. 090-8/2017-103 z dne 4. 4. 2018 (v nadaljevanju: izpodbijana odločba), s katero je dostop do zahtevane Odločbe zavrnil na podlagi izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Za obstoj izjeme morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja, in sicer upravni postopek, v zvezi s katerim je sestavljen podatek, je še v teku, ter razkritje podatka bi škodovalo izvedbi postopka. Poudarja, da postopek ugotavljanja kršitve, v katerem je bila izdana Odločba, še ni končan, ker je bila Odločba s sodbo Vrhovnega sodišča odpravljena in vrnjena organu v ponovno odločanje. Kot izhaja iz prakse IP in sodišča, je pri tem relevantno, ali je pravnomočno zaključen celotni upravni postopek. V konkretni zadevi, upoštevaje dejstvo, da je sodišče v delu vrnilo zadevo organu v ponovni postopek, ta pa o njem še ni odločil, je nedvomno, da celotni upravni postopek še ni pravnomočno zaključen. Navaja, da je izpolnjen tudi drugi pogoj za obstoj izjeme, in to je, da bi razkritje Odločbe škodovalo izvedbi upravnega postopka. Konkretni upravni postopek je še v preiskovalni fazi, nadaljnje ugotavljanje dejanskega stanja ni izključeno. Razkritje vsebine Odločbe bi lahko glede na njeno vsebino vplivalo na osebe, ki bi v ponovnem postopku lahko dajale informacije oziroma bi to od njih zahteval organ. Prav tako bi razkritje vsebine Odločbe lahko ogrozilo nadaljnjo zbiranje, izvedbo in obstoj dokazov. Razkritje konkretnih podatkov iz dokumenta bi nedvomno utegnilo vplivati na osebe oziroma podjetja, ki bi v postopku lahko nudila informacije, in na izvedbo dokazov, posledično pa na ugotavljanje dejstev, ki so pomembna za izdajo zakonitega akta. Zahtevana Odločba vsebuje konkretne podatke in poslovne skrivnosti družb, ki so jih družbe posredovale na zahtevo organa. Razkritje Odločbe bi tako lahko organu povzročilo dolgoročne negativne posledice, zaradi katerih bi bilo onemogočeno njegovo delovanje pri vzpostavljanju in zagotavljanju njegovih zakonskih pooblastil. Upravni postopek še ni končan, tako tudi še ni znano, kakšna bo končna odločitev organa. Organ opozarja še na specialno ureditev v določbi 22. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 39/13 – Odl. US, 63/13 - ZS-K, 33/14, 76/15 in 23/17; v nadaljevanju: ZPOmK-1), ki določa, da se na spletni strani organa objavi izrek odločbe ali sklepa, s katerim se postopek konča, celotna odločba in sklepi z obrazložitvijo (brez zaupnih podatkov) pa šele po pravnomočnosti. Prav zaradi posebne narave konkurenčnih postopkov je ZPOmK-1 s specialno določbo 22. člena uredil seznanitev javnosti šele po pravnomočnosti odločitev. Zakonodajalec je tako ob sprejemu določbe ZPOmK-1 štel, da je v interesu javnosti in transparentnosti zadoščeno z objavami kot jih določa predmetni zakon v členu 22, ki določa torej dostop šele po njihovi pravnomočnosti. Slednje zato, ker je za konkurenčne postopke značilno, da vsebujejo zelo občutljive podatke o subjektih na trgih, prav tako pa tudi iz razloga, ker lahko očitek storitve prepovedanega omejevalnega ravnanja vpliva na ugled in dobro ime gospodarske družbe. V konkretnem primeru pa ne da zgolj odločitev ni pravnomočna, temveč je skladno z učinkom, ki ga ima odprava Odločbe v postopku sodnega varstva, potrebno šteti, da je zadeva vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bil odpravljeni akt izdan (tretji odstavek 64. člena ZUS-1). Razkritje Odločbe glede obstoja domnevne kršitve, ki bi bila pozneje odpravljena in se glede na učinek odprave akta šteje kot da ne bi bila izdana, bi tako poleg škode za upravni postopek, imelo škodo tudi za udeležena podjetja. V konkretnem primeru ne obstaja javni interes za razkritje zahtevane Odločbe oziroma slednji ni močnejši od interesa varstva in nemotenega vodenja konkretnega upravnega postopka, ki še ni pravnomočno zaključen. Interes javnosti je varovan z objavami v skladu z določbami 22. člena ZPOmK-1. V zvezi s stroški pa je organ odločil, da bo o stroških postopka odločil ločeno s posebnim sklepom, v skladu s četrtim odstavkom 118. člena ZUP.
Prosilec je zoper odločbo vložil pritožbo z dne 23. 4. 2018 zaradi napačne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev postopka in napačne ugotovitve dejanskega stanja. V zvezi z razlogi organa, da je upravni postopek v teku, navaja:
- Z vpogledom v predmetno sodbo je prosilec ugotovil, da je bila Odločba odpravljena s sodbo Vrhovnega sodišča le v delu, ki se nanaša na odločitev o zlorabi prevladujočega položaja na maloprodajnem trgu telekomunikacijskih storitev. Organ bi moral torej v delu izdanega sklepa o ustavitvi postopka nedvomno dopustiti dostop do Odločbe, saj v tistem delu postopek ni več v teku in je Odločba pravnomočna. Glede na drugi odstavek 225. člena ZUP postanejo pravnomočni le tisti deli izreka dokončne odločbe, ki se ne izpodbijajo v sodnem postopku in niso odvisni od drugih delov izreka odločbe. Ker je torej Odločba postala v določenem delu pravnomočna, je sklicevanje organa na določbo 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ napačno.
- Dodaja, da predmetna izjema ne predvideva pravnomočnega končanja upravnega postopka, temveč le končanje postopka pred upravnim organom. Prosilec ne zahteva razkritja podatkov oziroma dokumentov, ki jih organ pridobiva, sestavlja ali pripravlja v okviru ponovljenega postopka, temveč se želi seznaniti z vsebino upravne odločbe, s katero je organ odločil v predmetni zadevi, torej odločbo, ki je bila izdana v končanem (upravnem) postopku. Dejstvo, da predmetna izjema ne določa izjeme od razkritja že izdane upravne odločbe, izhaja tudi iz prakse IP in sodne prakse, ki jo navaja tudi sam organ. Upravno sodišče je v sodbi št. I U 2042/2011 jasno navedlo, da se bo javnost z vsebino upravne odločbe, s katero bo Urad odločil v predmetni zadevi, lahko seznanila po njeni izdaji, ko bo postopek pred organom zaključen. Praksa IP in sodna praksa, ki ju navaja organ v izpodbijani odločbi, se tako nanaša na razkritje dokumenta, ki predstavlja Povzetek relevantnih dejstev, in ne na razkritje odločbe, izdane v zaključenem upravnem postopku, kot je predmet v obravnavanem primeru. Kot izhaja iz prakse IP, se lahko dostop do odločbe, izdane v zaključenem upravnem postopku, zavrne le na podlagi izjem varstva osebnih podatkov in »še nekaj drugih točk« (npr. obstoj poslovne skrivnosti) in ne več na podlagi 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Odločitev organa je tudi v tem delu pravno zmotna.
- Če bi veljalo nasprotno, bi stališče organa pomenilo, da so javnosti dostopne le odločitve organa, s katerimi se je Upravno sodišče strinjalo in jih potrdilo v celoti. Strokovna javnost se tako ne more seznaniti z argumenti in stališči organa, ki jih je zavzel v svoji odločitvah, ki niso prestale sodnega preizkusa. Glede na to, da je na splošno pred organom že tako malo postopkov, ki se končajo z odločbo, s katero se ugotovi kršitev 6. ali 9. člena ZPOmK-1 (pri čemer je bila v zadnjih letih v praksi večina takšnih odločb v celoti ali delno odpravljenih, kot predmetna Odločba), javnosti ni omogočeno, da se seznani s stališči organa. To je pomembno predvsem za podjetja, ki želijo uskladiti obnašanje na trgu s pravili konkurenčnega prava, pri tem pa imajo velikokrat težave pri ocenjevanju, kdaj gre za ravnanja, ki so v mejah dopustnega. Po mnenju prosilca tako »skrivanje« odločb, ki jih sprejema organ, nasprotuje načelu transparentnosti delovanja države in njenih organov, slabi pravno varnost in škoduje razvoju konkurenčnega prava.
- Skladno z navedenim ni mogoče zaključiti, da je upravni postopek v teku, kot to napačno ugotavlja organ. Posledično ni izpolnjen eden od dveh zahtevanih pogojev, ki morata biti za izjemo po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ izpolnjena kumulativno.
V zvezi z razlogi, da bi razkritje škodovalo postopku:
- Organ le pavšalno navaja, da bi razkritje konkretnih podatkov iz dokumenta nedvomno utegnilo vplivati na osebe oziroma podjetja, ki bi v postopku lahko nudila informacije, in na izvedbo dokazov. Iz prakse IP izhaja, da mora biti ogrozitev izvedbe postopka dejanska in ne le hipotetična. Organ pogojev škodnega testa po mnenju prosilca ni konkretiziral, saj v izpodbijani odločbi navaja le pavšalno obrazložitev o možnosti škodovanja upravnemu postopku, ki je bila v večini povzeta po komentarju ZDIJZ . Prosilec se do pavšalnih utemeljitev organa v zvezi z možnostjo nastanka škode za tekoči postopek tako ne more opredeljevati, posledično se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, kar pa predstavlja bistveno kršitev določb postopka, in jo je treba zaradi tega odpraviti.
- V zvezi z navedbami organa, da so po določbi 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ za razkritje hipotetično problematični določeni konkretni podatki in poslovne skrivnosti družb, pa prosilec opozarja na določbo 7. člena ZDIJZ, ki ureja delni dostop. Torej, če bi organ utemeljeno izkazal obstoj katere od izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ (česar po mnenju prosilca sicer ni), bi moral »sporne« informacije v skladu z navedeno določbo izločiti iz Odločbe in zahtevo prosilca zavrniti delno, ne pa v celoti.
- Organ v izpodbijani odločbi tudi ni utemeljil, zakaj v skladu s 7. členom ZDIJZ ni mogoče delno izločiti informacij iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, posledično odločbe v tem delu ni mogoče preizkusiti (bistvena kršitev postopka) oziroma je organ napačno uporabil materialno pravo. Odločitev organa je torej pravno zmotna in jo je treba odpraviti, posledično pa je tudi zmotna ugotovitev, da bi razkritje Odločbe škodovalo nadaljnjemu ugotavljanju dejanskega stanja v ponovnem postopku.
Glede specialne ureditve po 22. členu ZPOmK-1:
- Prosilec zavrača navedbe organa, da se lahko izdana odločba organa na podlagi ZPOmK-1 razkrije šele po pravnomočnosti. Šesti odstavek tega člena namreč ne določa postopka ali pravice o dostopu do informacij javnega značaja, temveč organu nalaga obveznost objave pravnomočnih odločb brez zaupnih podatkov. Dostop do odločbe ali sklepa pred pravnomočnostjo ni stvar odločanja po šestem odstavku 22. člena ZPOmK-1, temveč po določbah ZDIJZ. Šesti odstavek 22. člena ZPOmK-1 tako posledično nikakor ne more pomeniti derogacije določb ZDIJZ v smislu pravnega principa lex specialis derogat legi generali, kot to zatrjuje organ. Navedena določba je bila namreč uvedena, ker organ ni imel prakse, da bi »sam od sebe« (po vzoru Evropske komisije in tujih organov, pristojnih za varstvo konkurence) začel objavljati pravnomočne odločbe. To pomeni, da šesti odstavek 22. člena ZPOmK-1 ni bil dodan z namenom določitve specialnejših pravil o dostopu do izdanih odločb in sklepov organa glede na ZDIJZ, kot to napačno zatrjuje organ, temveč na kogenten način zavezati organ k objavi odločb in sklepov po nastopu pravnomočnosti in s tem izboljšati seznanjenost z razlago pravil konkurenčnega prava, kar vodi v zvišanje stopnje varnosti udeležencev na trgu. Vnos te določbe v ZPOmK-1 ni imel za posledico derogacijo določbe ZDIJZ, saj bi s tem prišlo do nasprotnega učinka (znižanja dostopnosti izdanih odločb in transparentnosti delovanja pristojnih organov).
- Navedbe organa glede nastanka škode za podjetja (udeležence postopka) so po mnenju prosilca popolnoma irelevantne, saj je:
∙ javnost obveščena o začetku postopka zoper določeno podjetje zaradi kršitve določbe ZPOmK-1 že z objavo izvlečka sklepa o uvedbi postopka, ki ga mora organ objaviti na spletni strani v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 24. člena ZPOmK-1, ki izrecno določa, da morajo biti navedene tudi stranke postopka;
∙ javnost obveščena o končanem postopku za določeno podjetje z objavo izreka izdane odločbe ali sklepa, ki ga mora organ objaviti v skladu s petim odstavkom 22. člena ZPOmK-1;
∙ javnost seznanjena z izdanimi sodbami in sklepi sodišč, v zvezi z odločbami organa, preko spletnega portala sodnapraksa.si.
Posledično je morebitna škoda za udeležena podjetja, navedena v Odločbi, nastala že na podlagi vseh objavljenih aktov in dokumentov, ki so bili izdani v postopku pred organom in pristojnim sodiščem. Objava delno odpravljene Odločbe bi lahko kvečjemu koristila udeleženim podjetjem, saj bi se na ta način izkazali argumenti in stališča strank postopka, istočasno pa bi se pokazala tudi praksa organa, ki je z vidika razvoja konkurenčnega prava pri nas pomemben vir informacij.
V zvezi s testom javnega interesa:
- Ugotovitev organa ni mogoče preizkusiti, ker organ le pavšalno ugotovi pomanjkanje javnega interesa za razkritje podatkov in se pri tem sklicuje na dejstvo, da postopek še ni pravnomočno zaključen.
- Organ pri izvedbi testa ni upošteval namena ZDIJZ in ZPOmK-1. Kot izhaja iz prvega odstavka 2. člena ZDIJZ, je namen zakona zagotavljanje javnosti in odprtosti delovanja državnih organov ter omogočiti uresničevanje pravic fizičnih in pravnih oseb do pridobitve informacij javnega značaja. ZDIJZ preko splošnih načel prava dostopa do javnih informacij omogoča upravičencem do teh informacij seznanitev in preverjanje pravilnosti odločitev organov ter spoštovanje pravnih in drugih pravil. Kot je prosilec že navedel, je dostop do odločb in sklepov organa bistvenega pomena za razvoj konkurenčnega prava pri nas. Ob upoštevanju poudarjenega javnega interesa za dostop do izdanih odločb organa je treba ugotoviti, da je javni interes za (delno) razkritje že izdane Odločbe močnejši od interesa varstva in nemotenega vodenja ponovnega postopka. S tako pravilno uporabo materialnega prava (ZDIJZ) bi organ zaščitil (javni) interes organa v konkretnem postopku, ohranil zaupnost virov podatkov in varoval interese udeležencev postopka pred organom ter istočasno zadostil namenu ZDIJZ.
- Tudi Evropska komisija objavlja vse odločbe, ki jih sprejme, ne glede na to, kaj v primeru vložene zahteve za sodno varstvo kasneje odločijo sodišča EU. Ob tem še pojasnjuje, da se pri nas objavlja vsa sodna praksa, vključno z odločbami oziroma sodbami in sklepi, ki jih prizivna sodišča razveljavijo in vrnejo v ponovno odločanje. Tudi IP objavlja vse odločbe, ki jih izda v postopku po ZDIJZ, vključno s tistimi, ki jih Upravno sodišče odpravi in vrne IP v ponoven postopek.
Organ po prejemu pritožbe izpodbijane odločbe ni nadomestil z novo ter je pritožbo prosilca kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-8/2017-114 z dne 25. 4. 2018, poslal v odločanje IP. Pritožbi je priložil odločbi IP št. 090-111/2011/4 z dne 27. 9. 2011 in št. 090-195/2011/4 z dne 25. 10. 2011, Odločbo in sodbo Vrhovnega sodišča .
Pritožba ni utemeljena.
IP kot organ druge stopnje je v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik izpodbija, prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. IP ugotavlja, da prosilec izpodbija odločbo organa v celoti.
IP uvodoma ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ, prav tako ni sporno je, da so izpolnjeni pogoji za informacijo javnega značaja, sporno je, ali so zahtevani podatki javno dostopni. IP se je torej v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali je zahtevana Odločba javno dostopna (v celoti ali delno). Ker je organ zavrnil dostop do Odločbe na podlagi izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, se IP opredeljuje najprej do te izjeme.
Organ zavrne prosilcu dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi upravnega postopka in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi. V tem primeru govorimo o izjemi varstva upravnih postopkov. Za obstoj izjeme varstva upravnega postopka morata biti torej kumulativno izpolnjena dva pogoja:
• upravni postopek, v zvezi s katerim je bil sestavljen podatek, je v teku;
• razkritje podatka bi škodovalo izvedbi upravnega postopka.
Upravni postopek je vrsta pravno urejenega postopka kot celote (zaporedja) procesnih dejanj, s ciljem oblikovati neko upravno pravno razmerje, tj. razmerje na področju upravnega prava. Za to razmerje je značilno, da je v razmerju med državo, lokalnimi skupnostmi in nosilci javnih pooblastil na eni strani ter strankami (fizične in pravne osebe) na drugi strani, prisoten javni interes. Pri odločanju v upravnih zadevah organ odloča o pravicah, obveznostih ali pravnih koristih strank. Temeljni predpis, ki ureja upravni postopek, je ZUP, poleg tega pa na posameznih upravnih področjih poznamo tudi posebne predpise, ki postopkovno materijo urejajo drugače, pri čemer glede vprašanj, ki niso posebej urejena, veljajo določbe ZUP (razmerje subsidiarnosti).
V obravnavanem primeru je bil zahtevani dokument, torej Odločba, nedvomno sestavljen v zvezi s posebnim upravnim postopkom ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju: Pogodba), ki ga je organ uvedel proti določenemu podjetju po uradni dolžnosti. ZPOmK-1 namreč v 15. členu določa, da organ odloča o zadevah, za katere je pristojen po tem zakonu, po postopku, določenem s tem zakonom, in če ni v tem zakonu določeno drugače, se za postopek odločanja uporablja zakon, ki ureja splošni upravni postopek. Da organ v postopkih po ZPOmK-1 subsidiarno uporablja določbe ZUP izhaja tudi iz preambule Odločbe, kjer je navedena pravna podlaga, na podlagi katere je bila izdana, med drugimi tudi določba ZUP (četrti odstavek 135. člena). Da gre pri postopanju organa za posebni upravni postopek pa izhaja tudi iz obrazložitve Predloga zakona o preprečevanju omejevanja konkurence.
IP poudarja, da je za presojo, ali je upravni postopek še v teku, bistveno vprašanje, ali se je postopek že pravnomočno zaključil ali ne, kar izhaja tudi iz prakse IP. Organ torej pravilno poudarja, da je pri tej izjemi relevantno, ali je pravnomočno zaključen celotni upravni postopek ali ne, in ni dovolj le končanje postopka pred upravnim organom, kot to meni prosilec. Upravni postopek, katerega izvedbo varuje obravnavana izjema ZDIJZ, se praviloma konča z izdajo upravne odločbe, s katero se odloči o predmetu postopka, ali v določenih primerih s sklepom. V obravnavanem primeru je organ odločil z odločbo, v skladu s prvim odstavkom 37. člena ZPOmK-1, na podlagi katerega lahko organ izda odločbo o ugotovitvi obstoja kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena Pogodbe in od podjetja zahteva, da s kršitvijo preneha. V delu pa je organ odločil s sklepom, s katerim je postopek zoper podjetje v delu ustavil. Nadalje je mogoče ugotoviti, da je podjetje nato zoper odločbo vložilo tožbo, o katerih je odločilo Vrhovno sodišče . Ob tem IP navaja, da na posebnost tega upravnega postopka kaže tudi dejstvo, da zoper odločbe organa ni pritožbe kot v klasičnem upravnem postopku, dopustno pa je začeti postopek sodnega varstva. Odločba je bila torej odpravljena s sodbo Vrhovnega sodišča, kot to izhaja že iz izpodbijane odločbe in pritožbenih navedb, in vrnjena organu v ponovno odločanje, zato je mogoče ugotoviti, da predmetni upravni postopek ugotavljanja kršitve po ZPOmK-1, v katerem je bil vrnjen organu v ponovno odločanje, še ni pravnomočno zaključen.
Glede na navedeno je tako IP ugotovil, da je predmetni upravni postopek še v teku in je tako izpolnjen prvi pogoj izjeme iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Drugi pogoj za opredelitev izjeme iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ predvideva uporabo t.i. škodnega testa, saj določa, da se sme zahtevo za dostop do informacij javnega značaja zavrniti le, če bi njihovo razkritje škodovalo izvedbi tega postopka, pri čemer je organ, ki zahtevo zavrne, tisti, ki mora nastanek škode izkazati za verjetno. Ker je po zakonu edina upoštevanja vredna škodna posledica škoda, ki lahko nastane za izvedbo upravnega postopka, a contrario to pomeni, da po njegovem dokončanju, dostopa do informacij ni več možno zavrniti iz tega razloga in bi morali biti javnosti načeloma dostopni vsi dokumenti in vse informacije iz takšnega postopka , razen seveda če je kasneje podana kakšna druga izjema. Navedeno pomeni, da mora organ v vsakem primeru posebej pretehtati, ali bi razkritje neke informacije škodovalo izvedbi samega postopka. Te določbe se torej ne sme tolmačiti tako, da se dostop do podatkov, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi upravnega postopka, a priori zavrne, temveč je potrebno pretehtati možnost odobritve dostopa in morebitne škodljive posledice za postopek, ki bi nastale z razkritjem dokumenta. Če škodni test pripelje do ugotovitve, da razkritje podatka ne bo škodovalo izvedbi postopka, potem ni pravne podlage za zavrnitev dostopa do informacije javnega značaja.
Upoštevaje predhodno navedeno je IP moral z izvedbo škodnega testa preveriti, ali je vsebina zahtevanega dokumenta takšna, da bi njegova vsebina lahko škodila izvedbi posebnega upravnega postopka ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1.
IP je ugotovil, da je obravnavani postopek še v preiskovalni fazi, in kot navaja organ, nadaljnje ugotavljanje dejanskega stanja ni izključeno. Upravni organi namreč ugotavljajo dejansko stanje vse do trenutka izdaje svoje odločbe. IP se tako strinja z navedbami organa, da bi razkritje vsebine Odločbe lahko vplivalo na osebe, ki bi v ponovnem postopku lahko dajale informacije, oziroma bi to od njih zahteval organ. Prav tako se IP strinja z navedbami organa, da bi razkritje vsebine Odločbe lahko ogrozilo nadaljnje zbiranje, izvedbo in obstoj dokazov, predvsem zaradi možnosti uničenja oziroma prikrivanja listinske dokumentacije in ostalih dokaznih predmetov, pomembnih za postopek. Nadalje je mogoče ugotoviti tudi, da bi razkritje konkretnih podatkov iz dokumenta nedvomno utegnilo vplivati na osebe oziroma podjetja, ki bi v postopku lahko nudila informacije, in na izvedbo dokazov, posledično pa na ugotavljanje dejstev, ki so pomembna za izdajo zakonitega akta. Katere relevantne informacije in dokumente bo organ upošteval in na podlagi njih zaključil upravni postopek torej še ni znano, zato je za ta upravni postopek pomembno, da ne pride do razkritja že obravnavanih informacij in dokumentov. Nenazadnje gre za specifičen upravni postopek, ki se nanaša na delovanje podjetij na trgu oziroma na konkurenčnopravne zadeve, v katerem ima organ precej široka preiskovalna pooblastila. Ob tem pa je treba upoštevati še dejstvo, da bi bili z razkritjem teh podatkov po ZDIJZ, le-ti na voljo praktično vsej javnosti, ne samo prosilcu, in bi se s tem lahko vplivalo na nadaljnje ugotavljanje relevantnih dejstev in s tem na samo izvedbo upravnega postopka.
IP ob navedenemu izpostavlja, da vsebuje zahtevana Odločba konkretne podatke in poslovne skrivnosti podjetja, ki jih je posredoval na zahtevo organa. Odločba prav tako obsega tudi opis postopka s konkretnimi podatki, presojo ravnanj z vidika pravil konkurence, predlog zavez,… Odločba obsega torej zelo konkretne informacije, zato IP nima razloga, da ne bi sledil organu, ko navaja, da bi lahko razkritje Odločbe povzročilo organu dolgoročne negativne posledice, zaradi katerih bi bilo onemogočeno njegovo delovanje pri vzpostavljanju in zagotavljanju zakonskih pooblastil. Kot že navedeno, upravni postopek za podjetje še ni končan, tako tudi še ni znano, kakšna bo končna odločitev organa.
Nadalje je mogoče ugotoviti, da organ odloča tudi kot prekrškovni organ o prekrških zaradi kršitve določb predmetnega zakona ter določb 101. in 102. člena Pogodbe v skladu z zakonom, ki ureja prekrške, če ta zakon ne določa drugače (drugi odstavek 12. člena ZPOmK-1). Povedano drugače, organ v zvezi s presojo omejevalnih ravnanj predpisuje dva formalno ločena postopka, in sicer postopek ugotavljanja konkurenčno pravne kršitve (upravni postopek) ter prekrškovni postopek, v katerem Agencija kot prekrškovni organ kršitelju naloži globo, vendar sta oba postopka vsebinsko povezana, saj se nanašata na ista dejanska stanja, dokazi iz upravnega postopka pa so podlaga tudi za prekrškovni postopek. Gre torej za postopek ugotavljanja morebitnih kršitev, ki je podoben postopku inšpekcijskega nadzora in pri katerem obstaja javni interes za preprečevanje in morebitno sankcioniranje kršitev, organu pa so v ta namen z ZPOmK-1 podeljena določena pooblastila in zakonske možnosti za uspešno uresničevanje njegovih nalog. Tudi iz tega vidika je mogoče ugotoviti, da bi razkritje Odločbe v obravnavanem primeru omajalo možnosti za uspešno zasledovanje javnega interesa, saj bi nedvomno lahko vplivalo na ugotavljanje dejstev, pomembnih za izdajo zakonitega akta. V zvezi s tem je potrebno ponovno poudariti, da je bila Odločba odpravljena v delu in vrnjena v tem delu organu v ponovno odločanje, kar pomeni, da je zadeva v tem delu vrnjena v stanje, v katerem je bila, preden je bila odpravljena.
Ker je IP ugotovil, da je bila Odločba v delu vrnjena organu v ponovno odločanje in da je v tem delu podana izjema iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, se nadalje opredeljuje še do možnosti delnega dostopa po 7. členu ZDIJZ in 19. členu Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/16). IP se sicer strinja z navedbami prosilca, da je Odločba postala v delu, ki se nanaša na sklep, pravnomočna, in da se organ glede delnega dostopa ni opredelil, vendar je IP ugotovil, da delni dostop glede na ugotovljeno izjemo po ZDIJZ, upoštevaje določbe o delnem dostopu, ni mogoč. IP je namreč z vpogledom v Odločbo ugotovil, da se opisi ravnanj, analize dokazov in druge navedbe med seboj prepletajo skozi vso vsebino, torej tudi v delu, ki se nanaša na sklep o ustavitvi. Delnega dostopa tako v obravnavnem primeru ni mogoče uporabiti na način, da bi se omogočil dostop do podatkov oziroma dela Odločbe, ki je postal pravnomočen, ne da bi se s tem poseglo v podatke, ki so varovani zaradi varstva upravnega postopka. Povedano drugače, z uporabo instituta delnega dostopa bi zahtevani dokument popolnoma izgubil svojo vrednost in smiselnost, saj ne bi imeli več svoje vsebine in bi zato bil brez posebne vrednosti za prosilca oziroma javnost.
Ker je IP ugotovil, da zahtevani dokument ne predstavlja prosto dostopne informacije javnega značaja in je potrebno dostop zavrniti na podlagi 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, se v skladu z načelom ekonomičnosti iz 14. člena ZUP ni spuščal v podrobno presojo drugih izjem. IP se tako ni spuščal v presojo izjeme poslovnih skrivnosti, čeprav bi vsaj v določenem delu zahtevanega dokumenta lahko bila podana. Vendar podrobna presoja obstoja te izjeme in ugotavljanja, v katerem delu je podana, ni potrebna, saj je bila že ugotovljena izjema varstva upravnega postopka. Prav tako je IP presodil, da se ni treba posebej opredeljevati do razmerja med ZPOmK-1 in ZDIJZ, saj prvi ne določa razlogov, ki bi vplivali na morebiten neobstoj izjeme varstva upravnega postopka, temveč določa celo, da se lahko ne glede na uporabo določb ZDIJZ zavrne dostop do podatkov, ki se nanašajo na tajnost vira, in do podatkov, ki so poslovna skrivnost podjetij (13.b člen ZPOmK-1).
Prosilec se v zahtevi ni skliceval na javni interes za razkritje zahtevane Odločbe, se je pa do njega opredelil v pritožbi zaradi navedb organa v izpodbijani odločbi. Organ je namreč v izpodbijani odločbi navedel, da v konkretnem primeru ne obstaja javni interes za razkritje Odločbe, oziroma ta ni močnejši od interesa varstva in nemotenega vodenja konkretnega upravnega postopka, ki še ni zaključen pravnomočno, ter da je interes javnosti varovan z objavami po 22. členu ZPOmK-1. Upoštevaje navedeno se do testa interesa javnosti opredeljuje tudi IP.
V skladu z drugim odstavkom 6. člena ZDIJZ se dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v primerih, ki jih določa ZDIJZ v petih alinejah drugega odstavka 6. člena ZDIJZ, vendar ti v obravnavanem primeru niso podani. Gre torej za test tehtanja, s katerim IP kot pritožbeni organ v posameznem postopku pretehta, ali pravica širše javnosti vedeti prevladuje nad drugimi pravicami, in se lahko do njega opredeli ne glede na zahtevo posameznega prosilca.
IP je tako, upoštevaje pritožbene navedbe prosilca in ugotovljeno dejansko stanje, v obravnavanem primeru presojal, ali je javni interes glede razkritja podatkov iz Odločbe (tudi ti podatki so v javnem interesu), močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do teh podatkov zaradi izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Bistvo te presoje je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je treba presoditi tudi, ali je interes javnosti za razkritje informacije javnega značaja lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. V teoriji se poudarja, da ga je treba uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj test interesa javnosti zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oziroma interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost.
Interes javnosti kot splošen interes, ki ne služi samo interesom ozke skupine oseb, je opredeljen kot nekaj, kar bi koristilo javnemu vedenju in s tem omogočilo nadzor in sodelovanje javnosti pri oblikovanju tistih tematik, nad katerimi bi morala ta bdeti z vso skrbnostjo. Javni interes za razkritje je na primer močan v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, ki sprožijo javno ali parlamentarno razpravo, ipd. Pojem interesa javnosti ni v vsaki zadevi enak ali vnaprej definiran, temveč se lahko kaže v različnih pojavnih oblikah. Prav tako se lahko interes javnosti s časom spreminja, saj je odvisen od številnih dejanskih okoliščin. Zasnova interesa javnosti torej ni konstantna, ampak spremenljiva in odvisna od trenutnega dejanskega stanja. S tem pa je pri izvajanju testa interesa javnosti omogočena presoja od primera do primera, ki upošteva različne in prav tako spremenljive dejavnike, ki tvorijo interes javnosti za razkritje.
V obravnavanem primeru je IP ugotovil, da razkritje Odločbe ne bi bistveno in kvalitativno pripomoglo k javni razpravi o delovanju in odločitvah organa ter povečanju odgovornosti in večji kvaliteti dela organa. Bistvo testa interesa javnosti je predvsem v tem, da razkritje sicer varovanih informacij pripomore k večjemu nadzoru javnosti nad delovanjem organa in večji kvalitativni obveščenosti o zadevah v javnem interesu, kot to navaja tudi prosilec, vendar tega v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti. Tudi navedbe prosilca, da je dostop do odločb in sklepov organa bistvenega pomena za razvoj konkurenčnega prava pri nas, v obravnavanem primeru ne pretehtajo nad interesom javnosti, da se dostop do Odločbe omeji zaradi varstva upravnega postopka. Navedbe prosilca so v nasprotju z navedbami organa, da je v interesu postopka, ki je v teku, da zahtevana Odločba ni javno dostopna, dokler je v teku upravni postopek. IP je glede na navedeno sledil navedbam organa, ki so podprte tudi z določbami o vodenju predmetnega postopka po ZPOmK-1. Pa tudi sicer navedbe prosilca po mnenju IP ne pomenijo, da je podan interes splošne javnosti, da se seznani z Odločbo. Gre namreč za postopek ugotavljanja morebitne zlorabe prevladujočega položaja na trgu, kar nujno ne pomeni, da so ugotovitve v interesu splošne javnosti, ampak so takšne ugotovitve bolj v interesu konkurentov podjetja, ki ima prevladujoči položaj. Po mnenju IP je lahko v interesu javnosti, da izve, kako je potekal nadzor nadzornega organa v obravnavanem primeru, vendar razkritje same Odločbe ne pretehta interesa javnosti, da organ kvalitetno, zakonito in nemoteno izvede postopek presoje morebitne zlorabe prevladujočega položaja na trgu. Javni interes ugotavljanja morebitnih zlorabe je namreč zavarovan s postopkom, ki še teče pred organom, razkritje podatkov pa bi lahko škodilo temu postopku. Glede navedb prosilca, da je dostop do odločb in sklepov organa bistvenega pomena za razvoj konkurenčnega prava, pa IP meni, da za dosego seznanjenosti javnosti zadošča, da se javnost seznani s potekom postopka nadzora na splošno in s končno odločitvijo organa ter s pravnomočnimi odločbami.
IP torej glede na vse navedeno pritrjuje organu, da javni interes za razkritje konkretnega dokumenta ni močnejši od interesov varovanja upravnega postopka, ki narekujejo njegovo varovanje.
IP je na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag zaključil, da pritožba prosilca ni utemeljena, zato jo je zavrnil, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.
V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16 in 30/18 – ZKZaš) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo in sklep v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Nataša Siter, univ.dipl.prav.,
svetovalka IP
Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka