Odvetniška družba Pirc Musar & partnerji o.p., d.o.o. - Agencija za komunikacijska omrežja in storitve

POVZETEK:

Prosilec je od organa zahteval celotno gradivo, ki je bilo posredovano članom Sveta za radiodifuzijo v oviru določene točke na seji sveta. Organ je zahtevo zavrnil zaradi obstoja izjeme od prostega dostopa po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da je navedena izjema glede dela gradiva dejansko podana, zato je pritožbo v tem delu zavrnil. V preostalem delu pa je pritožbi ugodil in organu naložil posredovanje dokumentacije.
 

ODLOČBA:

Številka: 090-53/2018/5
Datum: 26. 4. 2018

Informacijski pooblaščenec po Informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi 3. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14 - ZDIJZ-C, 50/2014-ZDIJZ-D, 19/2015 – odl. US, 102/15- ZDIJZ-E, 7/18–ZDIJZ-F; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 1. odst. 252. čl. in 1. odst. 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju prosilec) z dne 21. 2. 2018, zoper odločbo Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, p. p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-50/2017/15, z dne 2. 2. 2018, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilca z dne 21. 2. 2018 se delno ugodi in se odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, z dne 2. 2. 2018, št. 090-50/2017/15, delno odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo sledečih dokumentov:
-    dokument št. 38141-2/2016/11, z dne 20. 6. 2017 (Pokritost radijskih programov do 10 odstotkov prebivalcev RS),
-    dokument št. 38141-2/2016/12, z dne 5. 7. 2017 (FM_pokritost-10),
-    dopis št. 38101-45/2017/1, z dne 15. 6. 2017 (Seznam frekvenc predvidenih za lokalne FM radijske postaje).

2.    V preostalem delu se pritožba prosilca zavrne.

3.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

O b r a z l o ž i t e v:

Prosilec je, dne 1. 9. 2017, od organa zahteval fotokopijo celotnega gradiva, ki je bilo pod točko 10 (Javni razpis za podelitev frekvenc za analogno zvokovno radiofuzijo-obravnava) za 3. redno sejo (sklicano za dne 27. 7. 2017 ob 16. Uri) poslano članom Sveta za radiofuzijo (v nadaljevanju SRDF).

Organ je z odločbo št. 090-50/2017/6,z dne 9. 11. 2017, zahtevo prosilca v celoti zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je prosilec zahteval dostop do dokumentacije, ki sodi v delokrog drugega organa, to je SRDF. Na podlagi 100. čl. Zakona o Medijih (ZMed) je SRDF neodvisno telo, ki ga imenuje Državni zbor. Organ SRDF nudi tehnično, strokovno, finančno in administrativno podporo, v okviru te podpore pa ne more sprejemati odločitev, ki so v izključni pristojnosti SRDF. Odločitev o zahtevi prosilca je zato po stališču organa v izključni pristojnosti SRDF in ne v pristojnosti organa. Organ je v zvezi s predmetno zadevo sicer komuniciral z imetnikom dokumentov, vendar ni dobil jasne odločitve glede posredovanja zahtevanih dokumentov, niti, ali bo SRDF o zahtevi odločili sam. Organ je tako odločil, da bo zahtevo zavrnil, ker dokumentov ne poseduje, saj mu jih zakoniti imetnik ni posredoval, brez izrecnega soglasja SRDF pa jih ne sme pridobiti, saj bi to pomenilo poseg v samostojnost neodvisnega telesa. Nadalje je navedel, da je prejel dve mnenji Ministrstva za javno upravo (MJU), ki obravnavata vprašanje, ali je organ zavezanec za posredovanje dokumentov, s katerimi razpolaga SRDF. MJU je v prvem mnenju št. 090-1/2016/2 z dne 21. 1. 2016 navedel, da SRDF obvešča javnost preko prisotnih predstavnikov zainteresirane javnosti na svojih sejah, z objavami na svoji spletni strani, na novinarskih konferencah, s sporočili medijem, z objavami poročil in predlogov v medijih ter s posebnimi publikacijami. Na podlagi navedenega mnenje zaključi, da je SRDF zavezanec za informacije javnega značaja, saj gre za samostojen, strokovni in neodvisni organ in o dostopu do informacij javnega značaja s področja dela SRDF ne more odločati organ, ki SRDF nudi zgolj administrativno pomoč. MJU je kasneje, izdal novo mnenje št. 090-68/2016/2 (206-12) z dne 29. 7. 2016 in ugotovil, da je zavezanec za dostop do informacij, s katerimi razpolaga SRDF, organ in sicer ker se je v vmesnem obdobju po pripravi prvotnega stališča ministrstva, izkazalo, da je samostojnih oziroma neodvisnih organov brez pravne subjektivitete v državi precej, da so ustanovljeni praviloma na podlagi zakona, nekateri imajo tudi širše javnopravne funkcije (tudi vodenje upravnih postopkov in izdajanje odločb), in da v skladu z različnimi pristojnostmi in pooblastili, vseh ni mogoče obravnavati enako, kot je sprva kazalo. Ministrstvo je torej mnenja, da v praksi tudi za druge podobne neodvisne organe velja, da je zavezanec za dostop do informacij, s katerimi razpolaga SRDF, organ (AKOS). Organ meni, da je slednje mnenje MJU sporno, saj ga ni mogoče preizkusiti. V primeru, da bi organ odločal o dokumentih SRDF, bi s tem posegel v samostojnost organa, ki je neodvisen. Po mnenju organa bi moral o dostopu do zahtevanega dokumenta odločiti SRDF ali njegov ustanovitelj, tj. Državni zbor.

Prosilec je, dne 24. 11. 2017, zoper odločbo št. 090-50/2017/6, z dne 9. 11. 2017, vložil pritožbo, v kateri je navedel, da je prepričan, da je zavezanec za dostop zahtevanih dokumentov organ. SRDF ni samostojna pravna oseba, ni samostojen organ v smislu ZDIJZ, temveč je neodvisno strokovno telo organa. Organ za SRDF izvaja tehnično, strokovno, finančno in administrativno podporo. Dejstvo, kdo je ustanovitelj SRDF, v konkretnem primeru ni odločilno.

IP je z odločbo št. 090-300/2017/2, z dne 3. 1. 2018, odločbo organa št. 090-50/2017/6, z dne 9. 11. 2017, odpravil in zadevo vrnil organu v ponovno odločanje. V obrazložitvi je navedel, da SRDF ni mogoče šteti za samostojnega zavezanca za dostop do informacij javnega značaja. Glede na to, da je sedež SRDF pri organu, da se celotna dokumentacija SRDF nahaja na strežnikih organa, ter da je organ dolžan zagotavljati in izvajati tehnično, strokovno, finančno in administrativno podporo delovanju SRDF je očitno, da SRDF deluje v okviru organa in je s tem tudi del organa. Kot tak je organ tisti, ki je v konkretni zadevi zavezanec za dostop do tistih informacij, s katerimi razpolaga SRDF. Temu stališču IP je pritrdilo tudi Ministrstvo za javno upravo v mnenju št. 090-68/2016/2 (206-12) z dne 29. 7. 2016.

Organ je z odločbo št. 090-50/2017/15, z dne 2. 2. 2018, zahtevo prosilca ponovno v celoti zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da v ponovnem postopku pridobil dva dopisa. V prvem (sklep št. 0132-62/2017/17, z dne 12. 1. 2018) SRDF ugotavlja, da informacije glede postopkov in usklajevanja pogojev in meril za potrebe razpisov za podelitev radijskih frekvenc ali digitalnih pravic ne morejo biti predmet dostopa do informacij javnega značaja. Postopki morajo biti izvedeni tako, da se izdajatelji lahko seznanijo s pogoji in merili šele ob objavi sklepa o uvedbi javnega razpisa. V nasprotnem primeru bi lahko prihajalo do neenakega obravnavanja izdajateljev in ustvarjanja zmede na medijskem trgu. V drugem dopisu (št. 0132-45/2017/29, z dne 31. 1. 2018) SRDF navaja, da gre za dokumentacijo, ki jo je SRDF posredoval organ. Posledično ne gre za gradivo, ki bi bilo lastno SRDF oz. bi SRDF z njim prosto razpolagal. Zato mora o razpolaganju s tem gradivom odločiti organ. Nadalje organ pojasnil, da je zahtevo zavrnil na podlagi 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ker gre pri vseh zahtevanih dokumentih za dokumente, kjer se usklajujejo pogoji bodočega javnega razpisa. Razkritje pogojev bodočega javnega razpisa, ki še niso dokončno usklajeni, lahko predstavlja napačne predstave zainteresiranih subjektov o vsebini javnega razpisa, ali pa neenakopravno obravnavanje konkurentov, v primeru, da je javni razpis enak predlaganim dokumentom.

Prosilec je, dne 21. 2. 2018, zoper odločbo št. 090-50/2017/15, z dne 2. 2. 2018, vložil pritožbo, v kateri je navedel, da organ ni izkazal, da bi bil zahtevani dokument res še v nastajanju, da bi bil še predmet posvetovanja ali, da bi njegovo razkritje povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine. Prosilec poudarja, da zahtevani dokumenti objektivno ne morejo biti predmet odločanja in posvetovanja, ker gre po naravi stvari za gradivo, ki je podlaga za odločanje o pogojih javnega razpisa. Besedilo javnega razpisa v določeni fazi morda res še ni zaključen dokument (je še v nastajanju, besedilo javnega razpisa še ni podpisano s strani za to pooblaščene osebe), vendar pa gradivo, na podlagi katerega se odloča o besedilu javnega razpisa, ne more in ne sme biti več »dokument v nastajanju«, sicer ne more biti ustrezna podlaga za odločanje o besedilu javnega razpisa. Organ tudi ni izkazal, da bi razkritje gradiva, ki je podlaga za odločanje o besedilu javnega razpisa, povzročilo napačno razumevanje teh podlag, niti to nikakor ne bi bilo logično. Organ trdi le, da bi razkritje nedokončanega besedila javnega razpisa povzročilo napačne predstave in neenakopraven položaj morebitnih zainteresiranih ponudnikov. Do napačnih predstav morebitnih zainteresiranih ponudnikov ne bi moglo priti, ker bi bilo povsem jasno, da gre le za podlage za odločanje o pogojih javnega razpisa, ki še niso oblikovani. Vsaka predstava o pogojih bodočega razpisa, bi bila le špekulacija, kar je povsem očitno in nikakor ne bi moglo povzročiti napačnega razumevanja. Nadalje je navedel, da četudi bi bila izjema od prostega dostopa po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ podana, je javni interes na razkritju močnejši od javnega interesa na nerazkritju.

IP je z namenom razjasnitve dejanskega stanja, dne 20. 4. 2018, pri organu opravil ogled in camera. Organ je pojasnil, da so predmet zahteve prosilca sledeči dokumenti in jih izročil IP:
1.    Dopis št. 38141-2/2016/9, z dne 15. 3. 2017 (Predlog pogojev in meril za javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za lokalne radijske postaje za analogno zvokovno radiodifuzijo),
2.    Dokument št. 38141-2/2016/11, z dne 20. 6. 2017 (Pokritost radijskih programov do 10 odstotkov prebivalcev RS),
3.    Dokument št. 38141-2/2016/12, z dne 5. 7. 2017 (FM_pokritost-10),
4.    Dopis št. 38101-45/2017/1, z dne 15. 6. 2017 (Seznam frekvenc predvidenih za lokalne FM radijske postaje).
Nadalje je organ pojasnil, da gre za dokumente, ki so bili v času odločanja organa (2. 2. 2018) podlaga za bodoči javni razpis in so predstavljali osnutek pogojev in meril. Njihovo razkritje bi povzročilo nezakonito prednost določenih subjektov na bodočem javnem razpisu. V času odločanja organa so torej ti dokumenti bili še predmet posvetovanja pri organu. Razkritje teh dokumentov bi ustvarilo napačna pričakovanja o tem, kakšen bo bodoči razpis.

Pritožba je delno utemeljena.

IP najprej pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je organ odločitev oprl izključno na ugotovitev, da je v zvezi s sporno dokumentacijo podana izjema od prostega dostopa po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zato je IP v nadaljevanju presojal to izjemo.

9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ določa, da lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek iz dokumenta, ki je v postopku izdelave in je še predmet posvetovanja v organu, njegovo razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine. Takšna opredelitev ima tri elemente, ki morajo biti podani kumulativno:
1. dokument mora biti še v postopku izdelave,
2. dokument mora biti še predmet posvetovanja v organu,
3. specifični škodni test (razkritje dokumenta bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine).

Podrobnejši kriteriji za opredelitev te izjeme so navedeni v Uredbi o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Ur. l. RS št. 24/16; v nadaljevanju Uredba), ki v 1. odst. 4. čl. določa, da se za podatke iz dokumenta, ki je v postopku izdelave in je še predmet posvetovanja v organu, štejejo podatki v dokumentu, ki ga še ni podpisala in odposlala ali kako drugače zaključila uradna oseba organa, ki je v skladu z veljavnimi predpisi pooblaščena za odločanje.
Po vpogledu v predmetno dokumentacijo je IP ugotovil, da so dokument št. 38141-2/2016/11, z dne 20. 6. 2017 (Pokritost radijskih programov do 10 odstotkov prebivalcev RS), dokument št. 38141-2/2016/12, z dne 5. 7. 2017 (FM_pokritost-10) in dopis št. 38101-45/2017/1, z dne 15. 6. 2017 (Seznam frekvenc predvidenih za lokalne FM radijske postaje) podpisani s strani pristojne osebe, torej zaključeni in vsebujejo informacije o seznamih frekvenc in statistikah pokritosti radijskih programov, ki temeljijo na že zaključenih raziskavah trga in kot taki ne morejo več biti predmet posvetovanja v organu v smislu drugega kriterija presojane izjeme od prostega dostopa. Prav tako razkritje tovrstnih dokumentov očitno ne more povzročiti napačnega razumevanja njihove vsebine. Posledično je IP zaključil, da v zvezi z navedenimi tremi dokumenti ni izpolnjen noben izmed treh kriterijev za obstoj izjeme od prostega dostopa po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.

Nadalje je IP vpogledal v dopis št. 38141-2/2016/9, z dne 15. 3. 2017 (Predlog pogojev in meril za javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za lokalne radijske postaje za analogno zvokovno radiodifuzijo) in ugotovil, da ga je sicer podpisala pristojna oseba, vendar pa dokument vsebuje nezaključen osnutek pogojev in meril za javni razpis, ki ga organ v času odločanja oz. v času izdaje izpodbijane odločbe, še ni izvedel. Iz dokumenta jasno izhaja, da se organ še ni odločil, kakšna naj bodo merila in pogoji na bodočem javnem razpisu in se je v zvezi z njihovo vsebino še vedno notranje posvetoval oz. je bil v fazi sprejemanja odločitev in iskanja najprimernejših rešitev. S predmetnim dopisom je bil namreč osnutek pogojev in meril posredovan SRDF z namenom notranjega usklajevanja in posvetovanja. Razkritje takega dokumenta bi nedvomno ustvarilo napačna pričakovanja kakšen bo bodoči razpis, poleg tega pa bi določenim ponudnikom na razpisu lahko omogočilo nedopustno prednost v primerjavi z ostalimi ponudniki. Ker so v zvezi s tem dokumentom izpolnjeni vsi trije kriteriji (dokument je v postopku izdelave, je predmet posvetovanja v organu in njegovo razkritje bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine), je IP zaključil, da izjema po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ v zvezi s tem dokumentom je podana.

V nadaljevanju se je IP v zvezi z dopisom št. 38141-2/2016/9, z dne 15. 3. 2017 (Predlog pogojev in meril za javni razpis za dodelitev radijskih frekvenc za lokalne radijske postaje za analogno zvokovno radiodifuzijo) opredelil tudi do testa interesa javnosti, na katerega se je skliceval prosilec v pritožbi. Na podlagi 2. odst. 6. čl. ZDIJZ je namreč možen dostop do zahtevanih informacij, če se izkaže, da je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevanih informacij. V predmetni zadevi je ključno vprašanje, ali bi razkritje spornih dokumentov dejansko pripomoglo k širši razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost, v zvezi s konkretno zadevo, na katero se nanašata presojana dokumenta.

Test interesa javnosti je potrebno uporabljati z veliko mero previdnosti in skrbnosti, saj zahteva bistveno večjo kakovost odločanja v obliki tehtanja posameznih nasprotujočih si pravic oz. interesov. Test interesa javnosti zato pomeni izjemo od izjem, ki se mora uporabljati zelo premišljeno in zgolj takrat, ko bi s pomočjo tega testa odkrili nekaj, kar bi pripomoglo k širši javni razpravi in razumevanju nečesa pomembnega za širšo javnost. Na tem mestu tudi ni odveč poudariti, da test interesa javnosti ni namenjen temu, da se razkrije nekaj, kar je ''interesantno za javnost'', temveč da se razkrije tisto, kar je ''v interesu javnosti''.

Glavni argumenti prosilca za razkritje zahtevanih informacij so, da je radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina s pomembno vrednostjo, da je osnovni namen ZDIJZ v zagotavljanju demokratičnega nadzora javnosti nad delovanjem javne oblasti in da je za podeljevanje pravic na javnih dobrinah določeno, da se podelijo na javnem razpisu. IP poudarja, da pri presoji, ali je izkazan javni interes za dostop do zahtevane informacije na podlagi ZDIJZ, ni mogoče izhajati iz splošnega stališča, da bi bilo za javnost koristno in torej v javnem interesu, da bi bile zahtevane informacije prosto dostopne, temveč mora biti izkazan konkreten javni interes za konkreten dokument oz. del dokumenta. Splošno sklicevanje na temeljna načela ZDIJZ in dejstvo, da gre za omejeno naravno dobrino, po oceni IP ni dovolj tehten argument, ki bi omogočil razkritje sicer varovanih informacij. Torej zgolj konkretni razlogi, za konkreten primer, so lahko podlaga za razkritje informacije s testom interesom javnosti, s čimer se preseže tudi z zakonom opredeljena izjema od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Vendar pa prosilec v obravnavanem primeru ni konkretno navedel razlogov, zakaj je interes javnosti po večji transparentnosti izražen prav za zahtevane dokumente. IP se ob tem sklicuje tudi na sodbo Upravnega sodišča RS št. I U 1992/2010-28, z dne 28. 9. 2011, v kateri je sodišče navedlo, da se ne more strinjati s tem, da bi zaradi medijske odmevnosti lahko bil javni interes glede razkritja močnejši od varovanja poslovne skrivnosti podjetja. Po mnenju sodišča je torej mogoče uporabiti določilo 2. odst. 6. čl. ZDIJZ le v izjemnih primerih in ne zadostuje zgolj medijska odmevnost neke zadeve. Sodišče meni, da je javni interes glede razkritja podan predvsem, če so ogrožene take vrednote, kot je življenje, zdravje ali varnost ljudi in podobno. Glede na vse navedeno IP ugotavlja, da v konkretnem primeru interes javnosti za razkritje v tem delu presojanih informacij in predstavljajo izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja, ni večji od interesa, zaradi katerega so ti podatki zavarovani kot zakonska izjema. Posledično tudi niso izpolnjeni pogoji za razkritje zahtevanega dokumenta na podlagi 2. odst. 6. čl. ZDIJZ. 

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilca delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP odločbo organa delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe posredovati fotokopijo dokumenta št. 38141-2/2016/11, z dne 20. 6. 2017 (Pokritost radijskih programov do 10 odstotkov prebivalcev RS), dokumenta št. 38141-2/2016/12, z dne 5. 7. 2017 (FM_pokritost-10) in dopisa št. 38101-45/2017/1, z dne 15. 6. 2017 (Seznam frekvenc predvidenih za lokalne FM radijske postaje). V preostalem delu je IP pritožbo prosilca zavrnil, na podlagi 1. odst. 248. čl. ZUP, kot to izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali. 

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010 – UPB5) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu. 

Postopek vodil:
Jan Merc, univ. dipl. prav.
asistent svetovalca IP 

Informacijski Pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.
informacijska pooblaščenka