Inštitut za metalne konstrukcije - ELES

POVZETEK:

Prosilec je zahteval dokumentacijo izbranega ponudnika v zvezi z določenim javnim naročilom. Organ je zavrnil dostop do podizvajalske pogodbe zaradi obstoja izjeme po 2. tč. 1. odfst. 6. čl. ZDIJZ. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da sicer so izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, vendar pa iz dela presojanega dokumenta izhajajo informacije o izpolnjevanju razpisnih pogojev in gre v tem delu za absolutno javne podatke. Zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil.

ODLOČBA:

Številka: 090-135/2017/

Datum: 25. 9. 2017

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 15. čl. ter 3. in 4. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14-ZDIJZ-C, 50/2014-ZDIJZ-D in 19/2015 – odl. US; v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odst. 252. čl. in 1. odst. 248. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Inštituta za metalne konstrukcije, Mencingerjeva 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 19. 6. 2017, št. 50/U-dir, zoper odločbo, z dne 9. 6. 2017, št. /896/žm, ELES, d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

O D L O Č B O:

1. Pritožbi prosilca z dne 19. 6. 2017, zoper odločbo ELES, d.o.o. št. /896/žm, z dne 9. 6. 2017, se delno ugodi in se odločba delno odpravi ter se odloči: Organ mora prosilcu v roku 31 dni od vročitve te odločbe posredovati v elektronski obliki ali v obliki fotokopije 1., 2. in 3. člen pogodbe št. BV/IG-017/17, z dne 22. 3. 2017.

1. V preostalem delu, v katerem zahtevane informacije predstavljajo poslovno skrivnost, se pritožba prosilca zavrne.

1. V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je, dne 16. 5. 2017, od organa zahteval vpogled in fotokopijo ali v elektronski obliki:

1. ponudbo izbranega ponudnika in postopkovno dokumentacijo v postopku oddaje naročila MAP2017/0072 Superkontrola izdelave in montaže jeklenih konstrukcij pri dogradnji in rekonstrukciji stikališča RTP Divača,
2. še posebej celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in Poročilo o pregledu prejetih ponudb.

Bureau Veritas, d.o.o. (v nadaljevanju stranski udeleženec) je na podlagi poziva organa št. /896/žm, z dne 17. 5. 2017, z dopisom št. DOP-03-053/17, z dne 26. 5. 2017, priglasil stransko udeležbo. Ob tem je navedel, da nekatere zahtevane informacije predstavljajo izjemo od prostega dostopa po 2. in 3. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Skliceval se je na 4. čl. Pogodbe št. BV/IG-017/17, s katerim so kot poslovna skrivnost varovane vse tehnične in druge informacije, ki izhajajo iz medsebojnega sodelovanja s pogodbenim partnerjem. V primeru razkritja te pogodbe (ki predstavlja poslovno skrivnost) bi pogodbeni partner lahko od stranskega udeleženca zahteval odškodnino zaradi kršitve pogodbe. Poleg tega bi bila drugim gospodarskim subjektom omogočena konkurenčna prednost, saj bi lahko videli, kako ima stranski udeleženec urejen odnos s podizvajalcem. Poleg tega je potrebno v zahtevanih dokumentih prekriti osebne podatke vseh sodelujočih.

Organ je z odločbo št. /896/žm, z dne 9. 6. 2017, zahtevi prosilca delno ugodil tako, da je:

1. v celoti zavrnil dostop do podizvajalske pogodbe št. BV/IG-017/17, z dne 22. 3. 2017 (v nadaljevanju: podizvajalska pogodba),
2. delno zavrnil (tako, da je prekril varovane osebne podatke in podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost) dostop do:

• Poročila glede postopka javnega naročila za: Superkontrolo izdelave in montaže jeklenih konstrukcij pri dogradnji in rekonstrukciji stikališča RTP Divača, izvedenega na podlagi postopka št. 894/MD/MAP2017/0072, z dne 26. 4. 2017,
• Sklepa o začetku oddaje javnega naročila št. SKL2017/0028 na osnovi zahtevka št. ZAH2017/0212 št. /894/MD/MAP2017/0072, z dne 28. 2. 2017,
• dopisa Povabilo k oddaji ponudbe št. 894/MD/MAP2017/0072, z dne 14. 3. 2017,
• dopisa Ponudba št. 0147/IND/RŠ/2017 št. 894/MD/MAP2017/0072, z dne 7. 4. 2017,
• Odločitve o oddaji javnega naročila št. 894/MD/MAP2017/0072, z dne 4. 5. 2017,
• Obrazca Ponudba št. 0217/IND/RŠ/2017, z dne 13. 4. 2017,
• Obrazca Pogodba št. POG 2017, s prilogami, z dne 13. 4. 2017,
• Obrazca Ponudba št. 0147/IND/RŠ/2017, z dne 23. 3. 2017,
• Obrazca Pogodba št. POG 2017, s prilogami, z dne 23. 3. 2017,
• Imenovanja odgovorne osebe za izvedbo javnega naročila št. DOP-14-029/17, z dne 23. 3. 2017.

1. v celoti ugodil dostop do:

• Odločitve o oddaji javnega naročila št. 894/MD/MAP2017/0072, z dne 4. 5. 2017,
• Izjave o izpolnjevanju pogojev za ponudnika, z dne 22. 3. 2017,
• Izjave o izpolnjevanju pogojev za podizvajalca, z dne 22. 3. 2017,
• Menične izjave s pooblastilom za unovčenje,
• Izjava (družbeniki, ...), z dne 23. 3. 2017,
• Izjave o odsotnosti konflikta interesov, z dne 23. 3. 2017.

V obrazložitvi je navedel, da podizvajalska pogodba v celoti predstavlja poslovno skrivnost in vsebuje varovane osebne podatke. V zvezi dokumenti, do katerih je omogočil delni dostop, je zgolj navedel katere podatke je prekril, saj predstavljajo varovane osebne podatke ali poslovno skrivnost.

Prosilec je, dne 20. 6. 2017, zoper odločbo organa št. /896/žm, z dne 9. 6. 2017, vložil pritožbo v kateri je navedel, da je zanj sporna odločitev organa, da v celoti zavrne dostop do podizvajalske pogodbe. V kategorijo informacij javnega značaja zagotovo sodi podatek, katera dela bo opravil podizvajalec po predmetni pogodbi. Zato je izrecno navedel, da s pritožbo zahteva, da organ razkrije podatek, katera dela bo opravljal podizvajalec na podlagi podizvajalske pogodbe.

Organ je pritožbo prosilca, z dopisom št. /896/žm, z dne 28. 6. 2017, s prilogami, poslal v odločanje IP, ki je ob ex offo preizkusu ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vloženo po upravičeni osebi.

Pritožba je delno utemeljena.

IP najprej pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

Organ je zavrnil dostop do podizvajalske pogodbe zaradi obstoja izjeme od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Pojem poslovne skrivnosti je opredeljen v 39. čl. Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju ZGD-1). Po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po 2. odst. istega čl. pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Poleg tega ZGD-1 v 3. odst. 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju je torej bistvena subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem ali posamičnem pravnem aktu. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Ob tem mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1).

IP je na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotovil, da podizvajalska pogodba v 4. čl. določa, da bosta pogodbeni stranki skrbno varovali vse poslovne in tehnične podatke, ki izhajajo iz sodelovanja ter jih ne bosta posredovali tretjim osebam ali jih uporabili v svojo korist tudi po eventualni prekinitvi te pogodbe. IP meni, da je celotna podizvajalska pogodba zajeta s tem določilom oz. je podizvajalska pogodba določena kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1.

Vendar pa je v danem primeru potrebno sporne informacije preizkusiti tudi z vidika 3. odst. 39. člena ZGD-1, na podlagi katerega se kot poslovno skrivnost ne more določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Ker v predmetni zadevi prosilec zahteva dostop do dokumenta, ki je bil pridobljen v okviru postopka javnega naročanja, je potrebno ugotoviti, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb v času odločanja na prvi stopnji veljavnega Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 91/15; v nadaljevanju - ZJN-3).Temeljna načela (3.-8. čl.) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v dokumentih, ki so bili pridobljeni oz. so nastali na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-3 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev.

V skladu z 2. odst. 35. čl. ZJN-3 so vselej javni naslednji podatki: podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Poleg tega IP poudarja, da gre v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. tč. 1. odst. ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. IP ob tem poudarja, da je bila v konkretnem postopku javnega naročila najnižja skupna ponudbena cena edino merilo za oceno ponudb, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije, ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna.

Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, IP ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. IP dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev.

Kot že navedeno, nedvomno dokumente, ki vsebujejo informacije o porabi javnih sredstev oz. informacije iz določbe 2. odst. 35. čl. ZJN-3, predstavljajo dokazila o izpolnjevanju pogojev in meril iz razpisne dokumentacije. V konkretnem primeru so pogoji, ki jih mora izpolnjevati posamezni ponudnik, določeni v razpisni dokumentaciji št. MAP2017/0072. IP je na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo ugotovil, da je bil v primeru, da ponudnik zagotavlja kapacitete v obliki poslovnega sodelovanja s podizvajalci, pogoj tudi, da mora naročniku predložiti pogodbo s podizvajalci, v kateri mora biti natančno navedena vsaka vrsta del, ki jih bo opravljal posamezen podizvajalec (predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del) ter dokumente iz točke 4a, 4b razpisne dokumentacije in v primeru zahteve po neposrednih plačilih tudi 4i za vsakega navedenega podizvajalca. Podizvajalska pogodba torej v delu, ki vsebuje zgoraj navedene informacije (navedba vrste del, predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe), izkazuje izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja oz. je le na ta način (z razkritjem tega dela pogodbe) mogoče preveriti izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja. IP ob tem ugotavlja, da v konkretnem primeru ni treba razkriti navedenega dokumenta v celoti, temveč zadošča, da se razkrije le tisti del, ki izkazuje vrsto del, ki jih bo oz. je opravljal podizvajalec (predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del). Tako zadošča, da so razkriti 1., 2. in 3. čl. podizvajalske pogodbe. Glede ostalih informacij v podizvajalski pogodbi je IP sledil označitvi poslovne skrivnosti in zaključil, da gre za izjemo iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.

Odločitev organa v izpodbijani odločbi, upoštevaje pravilo delnega dostopa iz 7. čl. ZDIJZ, tako ni bila v celoti pravilna. Posledično je IP ugotovil, da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo (ni uporabil delnega dostopa), zato je pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP odločbo organa delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.

V preostalem delu (glede podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost) pa je IP pritožbo prosilca, na podlagi 1. odst. 248. čl. ZUP, kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali.

Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor zoper odločbo ELES, d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana, z dne 9. 6. 2017, št. /896/žm. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu in odločbo ELES, d.o.o., z dne 9. 6. 2017, št. /896/žm.

Postopek vodil:

Jan Merc, univ. dipl. prav.

asistent svetovalca IP

Informacijski Pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.

informacijska pooblaščenka