+-Datum: 03.07.2017 Številka: 090-133/2017 Kategorije: Poslovna skrivnost, Javna naročila POVZETEK:Prosilec je od organa zahteval posredovanje dokumentacije na javnem natečaju izbranega ponudnika. Organ je zahtevi delno ugodil, glede enega dokumenta pa zavrnil zaradi poslovne skrivnosti. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da zahtevani dokument ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj vsebuje informacije o porabi javnih sredstev. ODLOČBA:Številka: 090-133/2017/3 Datum: 4. 7. 2017 Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F; 8/10 – ZUP-G in 82/13 – ZUP-H, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi EES sistemi d.o.o., Ameriška ulica 8, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), z dne 14. 6. 2017, zoper odločbo Ministrstva za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), št. 090-36/2017/8 z dne 30. 5. 2017, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjoO D L O Č B O:1. Pritožbi prosilca z dne 14. 6. 2017 zoper 1.3. točko izreka odločbe Ministrstva za javno upravo, št. 090-36/2017/8 z dne 30. 5. 2017, se delno ugodi in se odločba v tem delu delno odpravi ter se odloči: Organ mora prosilcu v roku 31 dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki posredovati dokument SPL Ljubljana d.d., z naslovom »Pojasnilo cene za javno naročilo, katerega predmet je okoljsko manj obremenjujoče vzdrževanje objektov ter vodenje servisiranja vgrajenih sistemov in naprava na objektih, za obdobje 36 mesecev, v treh sklopih«, št. 02/1-KP z dne 6. 3. 2017, pri čemer mora prekriti podatke o imenih in priimkih osebe, ki je dokument pripravila, in vodje upravljanja poslovnih stavb in sosesk.2. V preostalem delu se pritožba prosilca zavrne.3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.O b r a z l o ž i t e v:Prosilec je dne 23. 3. 2017 od organa zahteval posredovanje dokumentacije izbranega ponudnika SPL d.d., Frankopanska 18a, 1000 Ljubljana, za javno naročilo št. 4300-122/2016/68.Organ je dne 12. 4. 2017 zahtevo prosilca posredoval gospodarskemu subjektu SPL d.d., in ga pozval, da priglasi stransko udeležbo ter se izjasni o obstoju morebitnih izjem od prostega dostopa do zahtevanih dokumentov.Gospodarski subjekt SPL d.d. (v nadaljevanju stranski udeleženec) je dne, 18. 4. 2017 organu odgovoril, da priglaša stransko udeležbo v postopku ter da zahtevani dokumenti predstavljajo poslovno skrivnost. Pri tem se je stranski udeleženec skliceval na sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 2. 2. 2017, ki ga je priložil. Organ je dne, 30. 5. 2017 izdal odločbo št. 090-36/2017/8, s katero je zahtevi prosilca delno ugodil, pri čemer je v posredovanih dokumentih prekril osebne podatke. V 1.3. točki izreka odločbe je organ zaradi poslovne skrivnosti zahtevo prosilca zavrnil v delu, ki se nanaša na dokument z naslovom »Pojasnilo cene za javno naročilo, katerega predmet je okoljsko manj obremenjujoče vzdrževanje objektov ter vodenje servisiranja vgrajenih sistemov in naprava na objektih, za obdobje 36 mesecev, v treh sklopih št. 02/ 1 –KP z dne 6. 3. 2017« (v nadaljevanju Pojasnilo cene ponudnika z dne 6. 3. 2017).Prosilec se je zoper 1.3. točko izreka odločbe dne 14. 6. 2017 pritožil in navedel, da je zaradi pomanjkljivosti obrazložitve odločbe organa prišlo do bistvene kršitve pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Organ je namreč pomanjkljivo, nedoločno in povsem pavšalno obrazložil zavrnitev zahteve prosilca v izpodbijanem delu. Poleg tega zahtevani dokument ne predstavlja poslovne skrivnosti, saj gre za dokument, uporabljen v postopku javnega naročanja. ZJN-3 po novem dopušča le tiste poslovne skrivnosti, ki podležejo subjektivnemu kriteriju presoje, kar pomeni, da morajo biti te poslovne skrivnosti kot take določene vnaprej, v sami ponudbi. Stranski udeleženec je sicer res sprejel sklep, po katerem se sporni dokument šteje za poslovno skrivnost, vendar pa zahtevanega dokumenta kot poslovno skrivnost ni označil že v sami ponudbi, kar bi, skladno s 35. členom Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 91/15, v nadaljevanju ZJN-3), moral storiti. Sklep je bil izdan 2. 2. 2017, kar je sicer že pred vložitvijo zahteve prosilca za dostop do te informacije, vendar pa hkrati iz obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja, ali so s tem sklepom dejansko bile seznanjene zadevne osebe, kot to določa 39. člen ZGD-1. Poleg tega dokumenti, ki odražajo izpolnjevanje pogojev skladno z razpisno dokumentacijo, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Organ je v odločbi le pavšalno zaključil, da zahtevani dokument ne izkazuje izpolnjevanja pogoja, pri tem pa ni navedel, na kakšni podlagi je prišel do tega zaključka. Prosilec meni, da zahtevani dokument nedvomno izkazuje izpolnjevanje pogojev konkretnega javnega naročila, saj gre za razkritje informacij izbranega ponudnika, v katerem ta pojasnjuje neobičajno nizko ceno ponudbe. Prosilec je namreč organ že med samim postopkom javnega naročila opozoril, da je ponudba stranskega udeleženca neobičajno nizka, oziroma celo izrazito prenizka. Ponudba izbranega ponudnika realno nikakor ne more pokriti niti stroškov, ki jih bo imel s predmetnim javnim naročilom. Zato obstaja utemeljen sum, da bodo razliko v stroških nosili podizvajalci ali delavci ponudnika, ki zato ne bodo prejeli plačila. Navedeno bi tako nedvomno predstavljalo kršitev drugega odstavka 3. člena ZJN-3. Prav tako se upravičeno poraja domneva, da bo izbrani ponudnik nerealno nizko ponudbo pokrival z morebitno spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki jo predvideva 95. člen ZJN-3, ali z udeleževanjem na razpisih za redno vzdrževanje predmetne infrastrukture. Zahtevani dokument bi torej lahko razkril, zakaj je ponudba stranskega udeleženca tako nizka ter ali ne gre pri tem za kršitev določb ZJN-3 in samih razpisnih pogojev. Posledično zahtevani dokument ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Poleg navedenega pa je treba upoštevati tudi drugi odstavek 6. člena ZDIJZ, po katerem se informacija, tudi če predstavlja poslovno skrivnost, razkrije, če je javni interes za razkritje močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije. Javnost ima nedvomno pravico vedeti, na kakšen način se porabljajo javna sredstva ter ali je bil v postopku javnega naročanja izbran ponudnik, ki bo na račun nizke cene kršil delovno in socialno zakonodajo ter eventualno svojo ponudbeno ceno zvišal do te mere, da bo presegla drugega najugodnejšega ponudnika. Zahtevani dokument pa tudi predstavlja informacije o porabi javnih sredstev, zaradi česar bi ga bilo treba razkriti tudi na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.Dne, 16. 6. 2017 je organ stranskemu udeležencu posredoval pritožbo prosilca in ga pozval, da se vključi v pritožbeni postopek ter se izjasni pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih.Stranski udeleženec je na poziv organu odgovoril dne, 27. 6. 2017 in navedel, da vztraja pri navedbah iz prvostopenjskega postopka. Dodal je še, da je označitev poslovne skrivnosti vezana na dejstvo, da bi se s temi podatki razkrival poslovni model ter posamezne poslovne rešitve, ki so avtorsko delo družbe SPL d.d. ali njenih podizvajalcev in bi bilo torej nedopustno, da se prosilci lahko na takšen način neupravičeno seznanjajo s poslovnimi rešitvami konkurentov oz. se od slednjih učijo konkurenčnega poslovanja. Stranski udeleženec je še izrecno zavrnil prosilčeve insinuacije, da naj bi bila posledica njegove ponudbe kršenje delovne in socialne zakonodaje ter na račun podizvajalcev. Plačila podizvajalcu sicer jamčijo tudi neposredna plačila s strani naročnika, vsekakor pa lahko stranski udeleženec poda izjavo in pridobi izjavo podizvajalca, da ima s strani stranskega udeleženca poplačane terjatve ter da so tudi vsi njegovi zaposleni plačani v skladu z zakonskimi in pogodbenimi določili. Organ je pritožbo prosilca dne, 28. 6. 2017, kot pravočasno, dovoljeno in vloženo s strani upravičene osebe, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil IP v reševanje.Dne, 30. 6. 2017 je organ IP posredoval še poziv št. 4300-122/2016/26 z dne 2. 3. 2017, na podlagi katerega je stranski udeleženec posredoval odgovor Pojasnilo cene ponudnika z dne 6. 3. 2017.Pritožba je delno utemeljena.IP je pritožbo prosilca, kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi, vzel v obravnavo in kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo prosilec izpodbija in v mejah njegovih pritožbenih navedb. V zvezi s tem IP navaja, da se prosilec pritožuje le zoper 1.3. točko izreka odločbe organa, torej v delu, ki se nanaša na zavrnitev dostopa do dokumenta stranskega udeleženca »Pojasnilo cene ponudnika« z dne 6. 3. 2017. IP lahko presoja izpodbijano odločbo le v mejah pritožbenih navedb, zato je v okviru tega pritožbenega postopka obravnaval le utemeljenost pritožbe glede dostopa do navedenega dokumenta. Po uradni dolžnosti je IP preizkusil tudi, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. V obravnavani zadevi ni sporno, da je organ zavezanec po 1. členu ZDIJZ in da zahtevane informacije spadajo v njegovo delovno področje. Organ z zahtevanim dokumentom dejansko razpolaga, saj ga je dne, 29. 6. 2017 posredoval IP za namene tega postopka. Glede informacij, ki so predmet pritožbenega postopka, so torej izpolnjene vse predpostavke za obstoj informacij javnega značaja.IP je v nadaljevanju ugotavljal, ali zahtevani dokument, do katerega prosilcu dostop ni bil omogočen, predstavlja prosto dostopne informacije javnega značaja, ali pa je podana katera od izjem, kot jih opredeljujeta 5. a člen in prvi odstavek 6. člena ZDIJZ.
Poslovna skrivnost (izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ)
Tako organ kot stranski udeleženec glede zahtevanega dokumenta zatrjujeta obstoj izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Glede na navedeno določbo se dostop do zahtevane informacije zavrne, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). ZGD-1 torej loči dva kriterija, subjektivnega (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnega (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. V konkretnem primeru je stranski udeleženec v okviru prvostopenjskega postopka organu dne, 18. 4. 2017 predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 2. 2. 2017, iz katerega izhaja, da se kot poslovna skrivnost v postopku javnega naročila št. 4300-122/2016 štejejo, med drugim, tudi dopolnitve ponudbe z vsemi dokumenti, ki so predloženi dopolnitvi ponudbe. Dokument, ki je predmet tega pritožbenega postopka, je bil organu posredovan na podlagi poziva organa k dopolnitvi ponudbe. Organ je namreč dne, 2. 3. 2017, s pozivom št. 4300-122/2016/26, stranskega udeleženca pozval, naj pojasni neobičajno nizko ceno iz posredovane ponudbe. Zahtevani dokument (Pojasnilo cene ponudnika z dne 6. 3. 2017) predstavlja ravno odgovor na ta poziv in gre torej za dopolnitev ponudbe. IP tako ugotavlja, da je stranski udeleženec izdal akt o določitvi zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost in ga še pravočasno posredoval organu. V zvezi s tem IP pojasnjuje, da ne držijo navedbe prosilca, da je stranski udeleženec navedeni akt predložil prepozno, da bi se ga lahko upoštevalo. Določba prvega odstavka 35. člena ZJN-3, na katero se sklicuje prosilec, velja za varovanje poslovne skrivnosti v postopkih javnega naročanja in ne v postopkih dostopa do informacij javnega značaja. ZDIJZ namreč glede varovanja poslovne skrivnosti izrecno napotuje na ZGD-1 (in ne na ZJN-3 ali ostale področne zakone), ta pa v zvezi s poslovno skrivnostjo napotuje na ostale zakone le, kadar ti izrecno določajo javnost določenih informacij (glej tretji odstavek 39. člena ZGD-1), in ne glede ugotavljanja subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega zahtevani dokument ni bil oddan v okviru ponudbe, temveč je bil organu posredovan kot odgovor na poziv za pojasnilo v zvezi z že oddano ponudbo. IP je glede ugotavljanja pravočasnosti sklepa o določitvi poslovne skrivnosti upošteval predvsem sodno prakso Upravnega sodišča v postopkih dostopa do informacij javnega značaja. Iz sodb Upravnega sodišča št. U 1976/2008-26 z dne 26. 5. 2010, št. I U 350/2012-35 z dne 6. 7. 2012, št. I U 449/2014 z dne 27. 5. 2015, št. I U 599/2014 z dne 3. 11. 2015 ter št. I U 1573/2014-23 z dne 18. 11. 2015 tako izhaja, da se sklep o določitvi poslovne skrivnosti šteje za pravočasnega, če je izdan (in ne le, če ga je organ tudi prejel) pred prejemom zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Pri tem je sodišče v sodbah št. I U 599/2014 z dne 3. 11. 2015 in št. I U 1573/2014-23 z dne 18. 11. 2015 izrecno navedlo, da je stranski udeleženec res akt o določitvi poslovne skrivnosti organu posredoval šele po prejemu zahteve za dostop do informacij javnega značaja, vendar pa to še ne pomeni, da organ z njim ni ravnal kot s poslovno skrivnostjo, oziroma da so bile zahtevane informacije prosto dostopne. Če neka druga oseba (izven družbe) iz drugega odstavka 40. člena ZGD-1 ni obveščena na formalen način v trenutku seznanitve s predmetnim podatkom o tem, da je ta poslovna skrivnost, to še ne pomeni, da ta oseba ni s predmetnim podatkom, na podlagi poslovnih običajev, ravnala kot s poslovno skrivnostjo. V sodbi št. I U 1573/2014-23 z dne 18. 11. 2015 je Upravno sodišče še dodalo, da seznanitev oseb, da morajo določen podatek varovati kot poslovno skrivnost, ni conditio sine qua non za obstoj poslovne skrivnosti. V konkretnem primeru je bil sklep o določitvi poslovne skrivnosti izdan dne, 2. 2. 2017, zahteva za dostop do informacij javnega značaja pa je bila pri organu vložena dne, 23. 3. 2017. Sklep o določitvi poslovne skrivnosti je bil torej izdan še pred prejemom zahteve za dostop do informacij, hkrati pa je bil tudi organu posredovan še pred izdajo prvostopenjske odločbe. Upoštevaje navedeno IP ugotavlja, da je sklep o določitvi zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost pravočasen in je torej izpolnjen subjektivni kriterij za določitev zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost. IP zato za dokument, ki je predmet tega pritožbenega postopka, ni preverjal še obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju.V obravnavanem primeru pa je treba upoštevati tudi določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Navedena določba velja tako v primeru obstoja poslovne skrivnosti po subjektivnem kot po objektivnem kriteriju. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Predmet pritožbenega postopka v konkretnem primeru je dokument iz postopka javnega naročila št. 4300-122/2016 oz. ODVVS-37/2016, Okoljsko manj obremenjujoče vzdrževanje objektov ter vodenje servisiranja vgrajenih sistemov in naprav na objektih, za obdobje 36 mesecev, v treh sklopih. Prosilec torej zahteva dostop do dokumenta, vezanega na postopek javnega naročanja. V zvezi s podatki iz tega dokumenta je zato treba ugotoviti, ali so ti javni že na podlagi določb ZJN-3. Temeljna načela (3.-8. čl.) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v dokumentih, ki so bili pridobljeni oz. so nastali na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-3 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev.V skladu z 2. odst. 35. čl. ZJN-3 so vselej javni naslednji podatki: specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Poleg tega IP poudarja, da gre v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. tč. 1. odst. ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. IP ob tem poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila temeljno merilo za izbor ponudnika sicer res najnižja skupna ponudbena cena (v primeru dveh ali več ponudnikov z enako najnižjo skupno ponudbeno ceno se najugodnejšega ponudnika izbere z žrebom), vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije, ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predložene ponudbe, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, IP ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. IP dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev.Kot izhaja iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo, je glavno merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za posamezen sklop najnižja skupna ponudbena cena z DDV v EUR, za vso količino. V primeru, da bo po zaključeni dražbi več ponudnikov za posamezen sklop ponudilo enako najnižjo skupno ponudbeno ceno za vso količino, bo naročnik izbral ponudnika, ki je za posamezen sklop ponudil najnižjo ceno za mesečno vzdrževanje. Zahtevani dokument predstavlja pojasnilo o ponudbeni ceni, kar pomeni, da se nedvomno nanaša na glavno in osnovno merilo predmetnega javnega naročila. Hkrati pa nedvomno predstavlja tudi dokument, ki se nanaša na porabo javnih sredstev. Gre namreč za dokument, v katerem izbrani ponudnik pojasnjuje, zakaj je cena, ki jo je ponudil, tako nizka. Iz dokumenta tako izhaja, ali bo ponudnik dejansko lahko zagotovil storitev iz javnega naročila, oziroma kaj bo naročnik dobil za ponujeno ceno in posledično za kaj bo porabil javna sredstva. IP tako ugotavlja, da so glede zahtevanega dokumenta izpolnjeni pogoji za razkritje iz 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev.Pri tem pa je IP upošteval tudi dejstvo, da je zahtevani dokument nastal kot odgovor na poziv organa št. 4300-122/2016/26 z dne 2. 3. 2017 na podlagi 86. člena ZJN-3, ker naj bi stranski udeleženec ponudil neobičajno nizko ceno. Glede na določbe prvega odstavka 86. člena ZJN-3 mora naročnik, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu, ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Naročnik mora preveriti, ali je ponudba neobičajno nizka tudi, če je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe. Kadar naročnik v postopku javnega naročanja preveri dopustnost vseh ponudb, v skladu s prejšnjim stavkom preveri, ali je ponudba neobičajno nizka glede na dopustne ponudbe. Namen navedenih določb ZJN-3 je, da se preveri ponudba, »pri kateri se zaradi višine ponujene cene dvomi o možnosti njene izpolnitve«[1]. Institut preverjanja neobičajno nizke ponudbe je namenjen varovanju interesov naročnika (pa tudi varovanju interesa preprečevanja »socialnega dampinga«),[2] s tem pa tudi nedvomno varovanju interesa javnosti v zvezi s porabo javnih sredstev. Nepreverjanje neobičajno nizke ponudbe namreč v takšnem primeru pomeni »opustitev dolžne skrbnosti naročnika in kršitev zakonskih določb«.[3] Posledica opustitve te dolžnosti pa pomeni, da lahko »konkurenčni ponudniki uspejo z revizijskim zahtevkom v zvezi s kršitvami naročnika.«[4] Na podlagi navedene določbe ZJN-3 je torej organ stranskega udeleženca pozval, da mu posreduje obrazložitev ponujenih cen za vse tri sklope javnega naročila. Zahteval je, da stranski udeleženec poda vrednostno utemeljitev vseh posameznih postavk v ponudbenem predračunu za vse ponujene sklope, ob upoštevanju obsega in vsebine naročila v skladu z veljavnimi predpisi (zakoni, pravilniki, standardi, tehničnimi navodili, priporočili in normativi), kot je razvidno iz specifikacij za posamezen sklop in vzorca pogodbe. Glede na tretji odstavek 86. člena ZJN-3 naročnik ponudbo zavrne, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov. Odgovor stranskega udeleženca na poziv organa je v konkretnem primeru torej bistvenega pomena za ugotovitev, ali je izbrana ponudba dejansko dopustna (skladna z načeli iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3) oziroma ali bi jo organ, v skladu z navedeno določbo ZJN-3, moral zavrniti. Glede na navedeno, torej zahtevani dokument izkazuje, ali je naročnik (organ) v zadostni meri preveril, ali izbrani ponudnik (stranski udeleženec) izpolnjuje zakonsko določene pogoje javnega naročila. Iz zahtevanega dokumenta torej izhaja, ali je organ v konkretnem primeru ravnal odgovorno in, nenavsezadnje, zakonito. Nedvomno zato podatki iz zahtevanega dokumenta predstavljajo informacije o porabi javnih sredstev. IP glede na navedeno ugotavlja, da zahtevani dokument sicer predstavlja poslovno skrivnost po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 (subjektivni kriterij), vendar pa so izpolnjeni pogoji za uporabo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (gre za informacije o porabi javnih sredstev), zaradi česar je treba dokument razkriti.
Varstvo osebnih podatkov (3. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ)
Ob pregledu zahtevanega dokumenta IP ugotavlja, da ta vsebuje tudi osebne podatke, kot jih opredeljuje Zakon o varstvu osebnih podatkov (Ur. l. RS, št. 94/07 - uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju ZVOP-1). V skladu s tretjo točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ organ namreč zavrne dostop do informacije javnega značaja, če se podatek nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. ZDIJZ pri ugotavljanju navedene izjeme napoti na določbe ZVOP-1. Po ZVOP-1 je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen, posameznik pa je določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek. Osebne podatke glede na navedeno definicijo ZVOP-1 v konkretnem primeru predstavljajo podatki o imenih in priimkih osebe, ki je dokument pripravila, in vodje upravljanja poslovnih stavb in sosesk. V skladu z določbo 9. člena ZVOP-1 se osebni podatki v javnem sektorju lahko obdelujejo le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon; z zakonom se lahko določi, da se določeni osebni podatki obdelujejo le na podlagi osebne privolitve posameznika. Ob upoštevanju navedenega IP ugotavlja, da v konkretnem primeru ni pravne podlage za razkrivanje podatkov o imenih in priimkih osebe, ki je dokument pripravila, in vodje upravljanja poslovnih stavb in sosesk, ker gre za dva posameznika, zaposlena v zasebnem sektorju.. Glede navedenih podatkov je torej podana izjema varstva osebnih podatkov iz 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi česar je treba v posredovanem dokumentu podatke prekriti.
Sklepno
Ob upoštevanju vsega navedenega IP ugotavlja, da je treba dokument, ki je predmet tega pritožbenega postopka, razkriti na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ na prvi stopnji je torej napačno uporabil materialno pravo (napačno je presodil, da je podana izjema poslovne skrivnosti), zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa v tem delu (1.3. točka izreka) delno odpravil ter sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Kljub temu pa je IP ugotovil, da je treba dostop do določenih podatkov zavrniti, saj gre za varovane osebne podatke in torej izjemo iz 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. V tem delu je organ utemeljeno zavrnil dostop do zahtevanih podatkov, zato je v tem delu IP pritožbo prosilca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, zavrnil in potrdil prvostopenjsko odločbo, kot to izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010-UPB s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodila: Maja Lubarda, univ. dipl. prav. svetovalka IP Informacijski pooblaščenec: Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav., informacijska pooblaščenka[1] Glej Matas S., Basta Trtnik M., Kostanjevec V., Potočnik M. Skok Klima U., Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, 2016, str. 400.[2] Id., str. 400.[3] Id., str. 400.[4] Id., str. 400.
