Si.mobil d.d. - APEK
+ -Številka: 090-134/2013/9
Kategorije: Odločbe po sodbah Upravnega sodišča, Poslovna skrivnost
POVZETEK:Prosilec je zahteval dostop do zaključkov študije politike škarij cen na področju mobilne telefonije iz leta 2009. Organ je zahtevo zavrnil iz razloga izjeme poslovne skrivnosti. IP je v ponovljenem pritožbenem postopku po sodbi upravnega sodišča odločil, da avtorjevi vsebinski zaključki in ugotovitve študije ne predstavljajo izjeme poslovne skrivnosti v celoti, kot je to napačno ugotovil organ. Gre namreč za podatke, ki so v veliki meri že bili objavljeni v članku, hkrati pa zaključki študije vsebujejo določene podatke operaterjev, ki so stari tudi več kot 5 let. Prav tako je pomemben podatek, da je bila študija plačana z javnimi sredstvi. Vse navedene ugotovitve so IP pripeljale do zaključka, da zahtevane informacije v celoti ne predstavljajo izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Je pa IP še ugotovil, da zahtevane informacije vsebujejo določene poslovne skrivnosti posameznih mobilnih operaterjev. Slednje je organ dolžan z institutom delnega dostopa, pred posredovanjem zahtevane informacije prosilcu, prekriti. ODLOČBA:Številka: 090-134/2013/9Datum: 3. 11. 2016Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – UPB, 117/06 – ZDavP-2, 23/14, 50/14, 19/15 – odločba US in 102/15; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51-07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), prvega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/06 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Si.mobil, d.d., Šmartinska cesta 134b, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa ……………………………… (v nadaljevanju prosilec) zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije, sedaj Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-21/2013/16 z dne 10. 5. 2013 v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjoO D L O Č B O:1. Pritožbi prosilca se delno ugodi in se odločba organa št. 090-21/2013/16 z dne 10. 5. 2013 odpravi v delu, ki se nanaša na posredovanje točk 4.3 in 4.4 študije "Model za analizo maloprodajnih cen mobilnih operaterjev", Ljubljana, november 2009 in se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo točk 4.3 in 4.4 študije "Model za analizo maloprodajnih cen mobilnih operaterjev", Ljubljana, november 2009, pri čemer je dolžan prekriti naslednje podatke:- višino negativne marže v centih v 4. in 6. vrstici prvega odstavka točke 4.3;- 2. - 6. stolpec tabele 12;- 2. - 11. stolpec tabele 13;- višino uporabnikov v številki v 2., 3., 6. in 7. vrstici ter v odstotku (%) v 7. vrstici prvega odstavka točke 4.4;- višino prihodkov na mesec v 4. vrstici prvega odstavka točke 4.4 ter- znesek upada prihodkov na uporabnika v zadnji vrstici prvega odstavka točke 4.4. 2. Pritožba prosilca se v delu, v katerem je organ v skladu s prejšnjo točko izreka te odločbe na posredovanih dokumentih dolžan prekriti poslovne skrivnosti, zavrne.3. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.O B R A Z L O Ž I T E V:Prosilec je dne 20. 2. 2013 od organa zahteval fotokopijo študije, ki jo je v letu 2009 za organ izdelal Jože P. Damjan, z naslovom: »Model za analizo maloprodajnih cen mobilnih operaterjev« (v nadaljevanju študija), ki naj bi izkazovala, da naj bi maloprodajni paket Itak Džabest, ki ga Telekom Slovenije d.d. na trgu v Republiki Sloveniji ponuja od novembra 2008 dalje, povzročil kršitev pravil svobodne in učinkovite konkurence v obliki prepovedanih škarij cen. Organ je prosilcu dne 5. 3. 2013 posredoval zahtevano študijo, pri čemer je prekril dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Dne 11. 3. 2013 je prosilec na organ naslovil dopis in navedel, da so določeni deli študije prikriti neutemeljeno, zato se postopkovno in vsebinsko ne strinja z odločitvijo organa. Organ je z dopisi z dne 9. 4. 2013 v postopek pozval stranske udeležence, in sicer IZI Mobil d.d., Telekom Slovenije d.d., Debitel d.d., T-2 d.o.o., Tušmobil d.o.o. in Si.Mobil d.d. V postopek so se vključili vsi pozvani subjekti, ki so v svojih dopisih zapisali, da gre za podatke, ki predstavljajo njihovo poslovno skrivnost.
Organ je dne 10. 5. 2013 izdal odločbo št. 090-21/2013/16, s katero je zahtevo prosilca zavrnil, saj so vsi v postopek pozvani subjekti odgovorili, da vztrajajo pri označbi poslovne skrivnosti in da ne dovolijo objave. Organ je posebej pozval tudi prosilca (Si.Mobil d.d.), da pojasni, ali se lahko njegovi podatki razkrijejo kot informacija javnega značaja, pri čemer je tudi prosilec predmetne podatke opredelil kot take, katerih razkritje ni dovoljeno, dovolil je le razkritje podatkov svojemu pooblaščencu. Organ je na podlagi navedenega dostop zavrnil, na podlagi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. V izpodbijani odločbi je še navedel, da je za potrebe izvedbe analize od operaterjev mobilnih komunikacij pridobil podatke od operaterjev, ki na maloprodajnem trgu ponujajo storitve končnim uporabnikom. V pozivu operaterjem se je organ izrecno skliceval na določbo šestega odstavka 126. člena takrat veljavnega Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07-UPB1, v nadaljevanju ZEKom), ki zagotavlja, da bo organ posredovane podatke štel za zaupne in poskrbel za to, da se stopnja njihove zaupnosti ohrani. Kljub temu so nekateri operaterji podatke dodatno označili kot poslovno skrivnost (Tušmobil, Mobitel, Izimobil), ostali operaterji pa so se zanesli na zakonsko dolžnost organa, da pridobljene podatke v komunikaciji s tretjimi osebami varuje kot zaupne. Zbrani podatki po oceni organa nedvomno predstavljajo poslovne skrivnosti operaterjev. Institut poslovne skrivnosti je namreč namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja. V konkretnem primeru gre po oceni organa prav za take podatke, saj se nanašajo na podrobno strukturo posameznih operaterjev (točka 4.3, predvsem pa točka 4.4. študije). Vendar pa se da, na podlagi analiziranih podatkov, iz študije razbrati tudi, kako posamezen operater oblikuje svojo paketno ponudbo, kako se je gibalo število njegovih naročnikov po posameznem paketu, kakšni so bili prehodi med paketi, kakšna je bila marža pri posameznem paketu in podobno. Razkritje tako občutljivih podatkov tretjim nepooblaščenim osebam ali celo konkurentom na istem trgu pa brez dvoma škodi konkurenčnemu položaju posameznih operaterjev, zato je bilo treba podatke zakriti. Organ je v izpodbijani odločbi še ocenil, da obstaja relativno močan interes javnosti po tem, da se razkrijejo morebitna protikonkurenčna ravnanja, do katerih je prišlo na trgu mobilnih komunikacij, kljub temu pa, po oceni organa, razkritje zahtevanih podatkov ne prestane testa javnega interesa, saj škoda, ki bi nastala z njihovo objavo, ne odtehta koristi, ki bi jih ob tem imela širša javnost. Zoper odločbo organa je prosilec dne 29. 5. 2013 vložil pritožbo, o kateri je IP odločil z odločbo št. 090-134/2013/2 z dne 13. 8. 2013. IP je pritožbo zavrnil in potrdil odločitev organa. Prosilec je zoper odločbo IP št. 090-134/2013/2 z dne 13. 8. 2013 vložil tožbo na Upravno sodišče RS. Sodišče je s sodbo I U 1437/2013-19 z dne 25. 3. 2016 tožbi ugodilo in odpravilo odločbo IP zaradi procesnih in materialnopravnih napak ter zadevo vrnilo IP v ponovni postopek. Pritožba je delno utemeljena.IP je ugotovil, da je predmet pritožbe presoja, ali točki 4.3 in 4.4 dokumenta »Model za analizo maloprodajnih cen mobilnih operaterjev«, ki ga je izdelal Jože P. Damjan, predstavljata prosto dostopno informacijo javnega značaja (v nadaljevanju točki 4.3 in 4.4 študije).Upravno sodišče je v zgoraj navedeni sodbi navedlo, da ker je prosilec zahteval zgolj dostop do zaključnih ugotovitev (točki 4.3 in 4.4 poročila), bi IP moral primerjati vsebino objavljenega članka v časopisu Dnevnik z zaključnimi ugotovitvami študije v točkah 4.3 in 4.4, in če bi ugotovil, da se po vsebini ujemata, bi moral prosilcu posredovati, kje se zahtevana informacija nahaja in zahtevo zavrniti. Če pa bi ugotovil, da se vsebini ne ujemata, potem bi moral presojati, če so v navedenih točkah študije o projektu poslovne skrivnosti vpletenih operaterjev. IP je sledil navodilom Upravnega sodišča in preverjal izpolnjevanje pogojev določbe petega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da lahko organ prosilcu ne posreduje zahtevane informacije, ki je dostopna v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopna (objava v uradnem glasilu, publikacijah organa, medijih, strokovni literaturi, svetovnem spletu in podobno) in mu posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja. Tako je IP primerjal vsebino točk 4.3 in 4.4 študije z vsebino članka T. Modica, Mobitel z nedovoljeno prakso "izgublja" 4,2 milijona evrov na mesec, objavljenim v časniku Dnevnik, dne 7. 5. 2010 in dostopnim na povezavi https://www.dnevnik.si/1042357549/posel/novice/1042357549. Po pregledu in primerjavi zahtevanih točk študije in članka je IP ugotovil, da se določene informacije iz zahtevanih točk študije res nahajajo v članku, ne gre pa za objavo celotne vsebine točk 4.3 in 4.4 poročila. Ne samo, da v članku ni povzeta celotna vsebina zahtevanih točk študije, tudi ni objavljena v takšni strukturirani obliki (gramatikalno, s tabelami itd.). Tako IP ugotavlja, da v konkretnem primeru ne pride v poštev določba petega odstavka 6. člena ZDIJZ in napotitev prosilca na naveden članek. Prosilec je zahteval dostop do točk 4.3 in 4.4 poročila, kar pa članek niti po vsebini niti po strukturi ni. Bo pa dejstvo, da so določene informacije iz zahtevnih točk študije že objavljene v članku in javno dostopne, IP upošteval pri presoji izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja v nadaljevanju.Nadalje je Upravno sodišče IP naložilo, da mora pri tehtanju varstva poslovnih skrivnosti prizadetih strank odgovoriti na pritožbeni ugovor, da če so morda v točka 4.3 in 4.4 zajeti tudi določeni poslovni podatki operaterjev, so ti stari že več kot 5 let in njihovo razkritje ne bi moglo škoditi konkurenčnemu položaju prizadetih strank. Ker IP navedene okoliščine ni upošteval, tudi ni mogel celovito oceniti, da je "očitno", da bi z razkritjem zahtevanih informacij prizadetim strankam nastala "občutna škoda" (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Organ je študijo naročil pri zunanjem strokovnjaku, da bi ugotovil, ali je uvedba določenih maloprodajnih paketov na slovenskem mobilnem trgu vodila v škarje cen oziroma v kakšno drugo nedopustno poslovno prakso. Za potrebe izvedbe analize je organ pridobil podatke od operaterjev mobilnih komunikacij, ki na maloprodajnem trgu ponujajo storitve končnim uporabnikom in se je pri tem skliceval na drugi in šesti odstavek 126. člena takrat veljavnega ZEKom. Sodišče se je v sodbi oprlo na določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US in 81/15; v nadaljevanju ZEKom-1), ki je veljal v času izdaje prvostopenjske odločbe in določajo naloge organa (prvi odstavek 100. člena, prvi odstavek 195. člena, 2. točko prvega odstavka 195. člena in 3., 4. in 5. točko prvega odstavka 198. člena). Vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajajo elektronske komunikacijske storitve, morajo dati agenciji na podlagi njene pisne zahteve na voljo vse podatke in informacije, s katerimi razpolagajo, vključno z listinami in finančnimi podatki, ki jih agencija potrebuje za izvajanje svojih pristojnosti, med drugim tudi za "izvedbo analiz upoštevanih trgov na področju zagotavljanja konkurence" (8. točka prvega odstavka 201. člena ZEKom-1). Agencija pa lahko da te podatke in informacije na voljo drugim regulativnim organom na njihovo utemeljeno zahtevo (šesti odstavek 210. člena ZEKom-1) in ima obveznost, da pri posredovanju in uporabi zaupnih podatkov in informacij poskrbi, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Sodišče je nato opozorilo na druge določbe ZEKom-1, ki so bolj stroge do varstva poslovnih skrivnosti zasebnih pravnih oseb oziroma bolj ugodne za prosilce za dostop do informacij javnega značaja in za transparentnost delovanja javnega sektorja. In sicer lahko organ po določbi osmega odstavka 201. člena ZEKom-1 tiste informacije, ki mu jih pošljejo fizične in pravne osebe za izvedbo analiz upoštevanih trgov, tudi objavi, da bi pripomogle k odprtosti in konkurenčnosti trga. Nadalje je v zvezi z obravnavanimi podatki interes javnosti zavarovan tudi v določilu prvega odstavka 204. člena ZEKom-1, ki določa, da organ mora pri oblikovanju politike na trgu elektronskih komunikacij pred sprejemom ukrepov, ki bodo pomembno vplivali na ta trg, in pri sprejemanju predpisov, pridobiti in primerno upoštevati mnenje zainteresirane javnosti. Delovanje organa je javno (205. člen ZEKom-1). To pomeni, da tudi z vidika določb osmega odstavka 201. člena in prvega odstavka 204. člena ZEKom-1, ki ju IP ni uporabil, izhaja, da je odločitev IP o nezmožnosti delnega dostopa, četudi bi šlo zgolj za razkritje zaključnih ugotovitev študije brez kakršnih koli podatkov, pavšalno obrazložena. Nadalje je sodišče opozorilo na določbi četrtega odstavka 205. člena in petega odstavka 205. člena ZEKom-1, po katerih so edino podatki, ki so jih stranke izmenjale v postopkih posredovanja o sporih iz 220. člena ZEKom-1, izvzeti od dostopa, kar pomeni, da podatki poslovnih skrivnosti pravnih oseb niso izvzeti iz dostopa, ampak je potrebno konkretno, natančno in celovito tehtanje nasprotujočih interesov oziroma pravic. Ker določba četrtega odstavka 206. člena ZEKom-1 izrecno pravi, da mora Agencija pri objavi podatkov in informacij "primarno" upoštevati prepoved razkritja poslovnih skrivnosti in osebnih podatkov, IP po mnenju sodišča ne bi smel uporabiti standarda t.i. splošne domneve, da bi razkritje zaključkov študije nesorazmerno poseglo v poslovne skrivnosti prizadetih strank, potem ko je tudi preveč pavšalno ugotovil, da delni dostop ni mogoč. S tem, ko IP pri uporabi testa interesa javnosti ni uporabil nobene od citiranih določb ZEKom-1, ki se nanašajo na razmerje med ZDIJZ in ZEKom-1, je odločba nezakonita, saj se je niti ne da preizkusiti. Sodišče je opozorilo na dejstvo, da IP ni uporabil določbe 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj je bilo naročilo in izdelava študije plačana iz javnih sredstev. Iz tega razloga je tudi toliko manj prepričljiva ocena IP, da niti delni dostop do zahtevane informacije ni možen oziroma sprejemljiv. Če bo IP v ponovnem postopku na podlagi prepričljivejše in natančnejše utemeljitve odločil, da delni dostop dejansko ni možen, bo moral izvesti test javnega interesa po standardih, ki izhajajo iz sodbe in ne na podlagi pavšalne ocene oz. splošne domneve, da bi razkritje podatkov nesorazmerno poseglo v pravice prizadetih oseb in ob upoštevanju ugovora o zastarelosti podatkov. Sodišče je poudarilo, da prizadete stranke nimajo prav, ko uveljavljajo, da gre pri testu javnega interesa za izjemo od izjem, ki jih je treba restriktivno razlagati. Nasprotno: omejitve dostopa do informacij javnega značaja je treba restriktivno obravnavati, test javnega interesa pa je v takih primerih temeljno pravilo. Sodišče je v zvezi z izvedbo testa interesa javnosti navedlo tudi sodbe EKČP (v zadevi Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary z dne 14. 4. 2009, v zadevi Gillberg v. Sweden z dne 3. 4. 2012 in v zadevi Guseva v. Bulgaria) ter tri korake v izvedbi testa interesa javnosti. Nadalje je sodišče zapisalo, da bi moral IP pri izvedbi testa interesa javnosti za uporabo pravega standarda tehtanja nasprotujočih si interesov oz. pravic upoštevati tudi konkretne določbe specialnega predpisa, ZEKom-1, konkretne ustavno-zavarovane dobrine oz. pravice ter določilo ZDIJZ o podatkih, ki se nanašajo na porabo javnih sredstev (naročilo in izdelava študije je bila plačana iz javnih sredstev) ter pravo (višjo) mero natančnosti oz. določnosti obrazložitve, da odločitev ne bi ostala na ravni hipotetičnosti oz. splošne domneve o nedopustnem škodovanju poslovnim interesom prizadetih strank. Prav tako bo moral IP po mnenju sodišča upoštevati tudi, da se študija v delu, v katerem prosilec uveljavlja razkritje, nanaša na (sum) omejevanje konkurence v nasprotju z zakonom, kar je ustavno zavarovana dobrina (tretji odstavek 74. člen Ustave). Sodišče je še poudarilo, da se zahtevana informacija nanaša na stvar izrazito javnega pomena, o kateri je javno spregovoril že sam avtor poročila v dnevnem časniku in ki je znan komentator javnih zadev s področja ekonomije. IP bo moral v ponovljenem postopku upoštevati tudi, da gre za zaključke študije, ki je bila glede na zunanje znake študije narejena z znanstveno metodologijo, kar lahko načeloma pomembno prispeva h kakovosti javne razprave o obravnavani tematiki. Organ je prosilcu zavrnil dostop do točk 4.3 in 4.4 poročila iz razloga izjeme poslovne skrivnosti. 2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ lahko prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ torej napoti na uporabo Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13 in 55/15; v nadaljevanju ZGD-1), ki razlikuje dva kriterija za določitev poslovne skrivnosti, subjektivnega (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnega (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), odvisno od tega, na kakšni podlagi se podatki štejejo za poslovno skrivnost.Za opredelitev zatrjevane izjeme poslovne skrivnosti so pomembna dejstva, zakaj je študija nastala, kdo jo je naročil in plačal, katere podatke je organ zahteval od operaterjev za izdelavo študije ter kako so operaterji svoje podatke že pri posredovanju organu zavarovali oz. označili kot poslovno skrivnost. IP se je o navedenih dejstvih opredelil že v odločbi št. 090-24/2011/21 z dne 4. 4. 2011, v kateri je odločil o dostopu do celotne študije, katere predmet presoje v tem pritožbenem postopku sta pa samo točki 4.3 in 4.4. Študijo je za organ, na podlagi pogodbe št. 43012-6/2009-11 z dne 9. 4. 2009 pripravil subjekt R&R Raziskave in razvoj, Jože Pavlič Damjan s.p.. Iz 2. člena navedene pogodbe izhaja, da je bil zahtevani dokument izdelan na podlagi konkretnih podatkov o količini minut in celotni fakturirani vrednosti posameznega paketa, ki jih je organ pridobil od operaterjev, in od objavljenih maloprodajnih cen. Organ je dne 28. 5. 2009, z namenom posredovanja podatkov za izdelavo študije, na podlagi 120. in 126. člena ZEKom, pozval mobilne operaterje Mobitel d.d., SI.MOBIL d.d., IZImobil d.d., Debitel d.d., T-2 d.o.o. ter Tušmobil d.o.o., da mu posredujejo izpolnjene vprašalnike T1-maloprodaja, T2-veleprodaja in T3-veleprodaja (konkretni podatki o cenah, strukturah cen, stroških, maržah ter vrstah in količinah storitev, ki so jih posamezni operaterji opravili iz naslova izvajanja maloprodajnih in veleprodajnih komercialnih pogodb, vključno s podrobnimi podatki o prodaji vseh maloprodajnih paketov (število uporabnikov, število minut pogovorov, število sporočil (SMS in MMS), količina prenosa podatkov), kot tudi s podatki o opravljenih veleprodajnih storitvah, na podlagi sklenjenih pogodb o medomrežnem povezovanju, nacionalnem gostovanju in izvajanju storitev itd.). V obravnavanem primeru ni sporno, da sta operaterja Mobitel d.d. in IZImobil d.d. posredovane podatke posebej označila kot poslovno skrivnost s sklepom o poslovni skrivnosti, operater Tušmobil d.o.o. pa z oznako "poslovna skrivnost". Preostali operaterji posredovanih podatkov niso posebej označili, ker so se zanesli na določbo šestega odstavka 126. člena ZEKom[1], torej na zakonsko dolžnost organa do varovanja podatkov. Ob posredovanju podatkov so torej Mobitel d.d., IZImobil d.d. in Tušmobil d.o.o. izkazali izpolnjevanje subjektivnega kriterija poslovne skrivnosti. Posredovani podatki ostalih operaterjev, pa kot ugotovljeno že v pravnomočni odločbi IP št. 090-24/2011/21 z dne 4. 4. 2011, predstavljajo poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju. Povedano drugače, objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede podatkov iz vprašalnikov organa je nedvomno izpolnjen tudi v primeru vseh mobilnih operaterjev. IP je ugotovil, da dejstvu, da podatki operaterjev iz vprašalnikov predstavljajo njihovo poslovno skrivnost, po subjektivnem ali objektivnem kriteriju, ne oporeka niti prosilec. Prosilec je namreč v dopisu z dne 12. 4. 2013 sam navedel, da podatki iz vprašalnikov predstavljajo njegovo poslovno skrivnost.Organ je v skladu z določbami ZUP v postopek dostopa do študije na podlagi določb ZDIJZ vključil tudi vse navedene operaterje mobilne telefonije. Vsi operaterji so priglasili stransko udeležbo in zatrjevali obstoj izjeme poslovne skrivnosti za podatke, ki se nanašajo nanje. Operater T-2 d.o.o. je ob vključitvi v konkretni postopek organu posredoval še Sklep o opredelitvi poslovnih skrivnosti z dne 15. 1. 2007, iz katerega izhaja, da so podatki, ki so vsebovani tudi v zahtevani študiji, opredeljeni kot poslovna skrivnost. S tem je pri operaterju T-2 d.o.o. izpolnjen formalni kriterij opredelitve poslovne skrivnosti. Glede podatkov iz vprašalnikov ostalih operaterje, ki so vsebovani v študiji, pa je, kot že ugotovljeno, izpolnjen objektivni kriterij. Ker sta predmet presoje tega pritožbenega postopka le točki 4.3 in 4.4 študije, je treba ugotoviti, kateri podatki operaterjev iz vprašalnikov in v kakšnem obsegu se nahajajo v zahtevanih točkah študije. IP je pregledal točki 4.3 in 4.4 in ugotovil, da predstavljata avtorjeve vsebinske zaključke in ugotovitve študije. Gre za ključne ugotovitve študije, ki v majhni meri vsebujejo podatke posameznih mobilnih operaterjev iz vprašalnikov (obrazloženo v nadaljevanju), zato zahtevani točki študije v celoti ne predstavljata izjeme varstva poslovne skrivnosti. V zadnjem odstavku točke 4.4. gre celo za zaključek avtorja, kako je cenovna vojna vplivala na vse operaterje skupaj. V tem delu vsebinskih zaključkov s konkretnimi številkami ni mogoče povezati s posameznimi operaterji, saj kot že navedeno, gre za skupne zaključke za celoten trg mobilne telefonije v državi. Pri presoji zatrjevane izjeme po 2. točki prvega dostavka 6. člena ZDIJZ in morebitnih drugih izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja je IP upošteval navodila upravnega sodišča, ki so privedla do zaključka, da gre delno za prosto dostopno informacijo javnega značaja. Kot prvo je IP pri primerjavi vsebin točk 4.3 in 4.4 študije in članka T. Modica, Mobitel z nedovoljeno prakso "izgublja" 4,2 milijona evrov na mesec, objavljenim v časniku Dnevnik, dne 7. 5. 2010, ugotovil, da so ključni podatki iz zahtevanih točk študije javno objavljeni v članku in torej javnosti že znani. Gre za razkritje operaterjev in njihovih paketov mobilne telefonije, višine zmanjšanega mesečnega prihodka operaterja, politiko škarij cen in posledice nedovoljenega mehanizma škarij cen. Nadalje je IP pri presoji izjem od prostega dostopa upošteval napotke sodišča, da so splošni zaključki študije o politiki nedovoljenih škarij na področju mobilne telefonije z določenimi konkretnimi podatki (številkami, zneski, navedbami operaterjev in njihovih paketov) stari tudi več kot 5 let. IP je ugotovil, da so bili v študijo vključeni podatki operaterjev od januarja 2007 do aprila 2009, IP pa je v pritožbenem postopku pri odločanju dolžan upoštevati tista dejstva, ki so obstajala v času odločanja na prvi stopnji, tj. ob izdaji izpodbijane odločbe dne 10. 5. 2013. Ob odsotnosti relevantnih in utemeljenih argumentov in dokazov stranskih udeležencev (operaterjev), da bi razkritje vsebinskih zaključkov študije (točki 4.3 in 4.4), razen določenih konkretnih podatkov iz vprašalnikov (obrazloženo v nadaljevanju), lahko škodilo njihovemu konkurenčnemu položaju, je IP zaključil, da ne obstaja resna in konkretna nevarnost povzročitve kakršnekoli škode, ki bi nastala zaradi posredovanja vsebinskih zaključkov študije prosilcu, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. V konkretnem primeru tudi ni sporno dejstvo, da je bila študija plačana iz javnih sredstev. 1. alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da se, ne glede na morebitne izjeme dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. IP poudarja, da podatek o tem, kaj, kakšno delo in v kakšnem obsegu, je bilo opravljeno, nedvomno pove bistveno več o porabi javnih sredstev v smislu 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, kot pa zgolj podatek o tem, koliko je organ za študijo plačal. V tem smislu je treba zaradi transparentnosti delovanja javnega sektorja in porabe javnih sredstev pojem poraba javnih sredstev razlagati široko[2]. Vse navedene ugotovitve so IP pripeljale do zaključka, da zahtevani točki 4.3 in 4.4 študije v celoti ne predstavljata poslovne skrivnosti in izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kot je to napačno ugotovil organ. Poslovno skrivnost pa v točkah 4.3 in 4.4 študije predstavljajo podatki posameznih mobilnih operaterjev, in sicer višina marže posameznega operaterja, število zmanjšanja ali povečanja uporabnikov posameznega operaterja in znesek (razen za operaterja Mobitel d.d., ki je že javno dostopen – več v nadaljevanju obrazložitve te odločbe) ter odstotek zmanjšanja mesečnega prihodka posameznega operaterja zaradi cenovne vojne, znesek zmanjšanja prihodka na uporabnika posameznega operaterja ter mesečne podatke za posamezne pakete za posameznega operaterja iz tabel 12 in 13. Navedeni podatki so namreč vezani na posameznega operaterja mobilne telefonije in hkrati predstavljajo podatke iz vprašalnikov, zato predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev po subjektivnem in/ali objektivnem kriteriju, kot navedeno že zgoraj. Glede navedenih podatkov je tako podana izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. IP poudarja, da tudi prosilec v pritožbi in tožbi ne oporeka dejstvu, da morebiti lahko posamičen podatek, ki je uporabljen v določenem stavku besedila, predstavlja poslovno skrivnost operaterja, nikakor pa poslovne skrivnosti operaterjev ne morejo predstavljati celotni odstavki vsebinskih zaključkov študije avtorja, ki po naravi stvari mora predstavljati vsebino mnenja strokovnjaka in ne posamičnega podatka operaterja. Prosilec je v tožbi izrecno navedel, da ni zahteval vpogleda v posamične podatke, ki so jih operaterji posredovali organu za potrebe izdelave študije, ampak je zahteval predložitev vsebine, predvsem zaključkov študije, ki takih podatkov ne vsebujejo. Nadalje je navedel, da bi vse podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev, organ lahko zavaroval na način, da bi vse posamične podatke operaterjev v besedilnem delu prekril, a še vedno posredoval dokument, ki bi razkrival zaključne ugotovitve študije o tem, ali so operaterji na trgu nastopali z zakonitimi ali nezakonitimi praksami. Zaključek študije – ugotovitev o tem, ali je Mobitel d.d. uporabljal protikonkurenčno in protipravno prakso škarij cen – nima nobene zveze s posamičnimi podatki o številu naročnikov, prehodi naročnikov ali oblikovanjem paketa. Ker so podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost operaterjev, v zahtevanih točkah 4.3 in 4.4 študije vsebovani v majhni meri in na tak način, da je mogoče uporabiti institut delnega dostopa (7. člen ZDIJZ), je organ dolžan pred posredovanjem točk 4.3. in 4.4. študije prosilcu prekriti podatke, ki predstavljajo izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kot to izhaja iz 1. točk izreka te odločbe.Glede na navedeno je pritožba prosilca delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil pravni predpis, zato je IP pritožbi prosilca delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe posredovati 4.3 in 4.4 točko študije "Model za analizo maloprodajnih cen mobilnih operaterjev", Ljubljana, november 2009, na način kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. V preostalem delu (glede poslovne skrivnosti) pa je IP pritožbo prosilca, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.IP še pojasnjuje, da je organ (Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS), ki je izdala izpodbijano odločbo, dne 22. 1. 2014 spremenil ime, in je sedaj Agencija za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije. Pristojnosti organa so ostale iste. Iz tega razloga se ta odločba vroča organu na novo ime. Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku posebni stroški niso nastali, zato je odločil, kot izhaja iz 3. točke izreka te odločbe.Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – ZUT-UPB5, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J in 32/16) oproščena plačila upravne takse.Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, lahko pa se sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodila: Monika Voga, univ. dipl. prav.,svetovalka IPInformacijski pooblaščenecMojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,informacijska pooblaščenka
[1] Pri posredovanju oziroma uporabi zaupnih informacij mora agencija poskrbeti, da se ohrani stopnjo njihove zaupnosti. Zaupne informacije, ki jih agencija pridobi od drugega regulatorja, lahko uporabi le za namen, za katerega jih je zahtevala.[2] Takšno stališče je zavzelo tudi Upravno sodišče RS v sodbi I U 599/2014-20 z dne 3. 11. 2015, kjer je zapisalo, da je treba »…pojem "poraba javnih sredstev" razlagati široko ne pa ozko in sicer je pomembno ne samo, koliko se porablja javnih sredstev ampak tudi, kako se gospodari in porablja javna sredstva…«.