Odvetniška družba Kavčič, Rogl in Bračun d.o.o. - Javni zdravstveni zavod Mariborske lekarne Maribor
+ -Številka: 090-188/2016
Kategorije: Javna naročila, Kršitev postopka
POVZETEK:Prosilec je na organ vložil zahtevo za dostop do dokumentov iz postopka javnega naročila »JN3521/2015«. V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da je organ sicer pravilno ugotovil, da prosilec v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku, vendar je napačno odločil, ko je zahtevo zavrnil. Organ bi namreč moral zahtevo prosilca po ZDIJZ s sklepom zavreči, na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP. Kot navedeno, organ tega ni storil, ampak je na podlagi napačne uporabe materialnega prava izdal odločbo po ZDIJZ. IP je zato odločbo organa na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odpravil, sam pa odločil tako, da je zahtevo na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel.
ODLOČBA:Številka: 090-188/2016/3Datum: 10. 10. 2016Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06– uradno prečiščeno besedilo, 117/2006 – ZDavP-2, 23/2014-ZDIJZ-C, 50/2014-ZDIJZ-D, 19/15-Odl. US in 102/15-ZDIJZ-E; v nadaljevanju ZDIJZ), prvega odstavka 252. člena in 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F, 8/2010-ZUP-G in 82/2013-ZUP-H; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi odvetniške družbe Kavčič Rogl in Bračun d.o.o., Trg republike 3, 1000 Ljubljana z dne 11. 8. 2016 (v nadaljevanju: prosilec), zoper odločbo št. 2016-00345 z dne 25. 7. 2016, Javnega zdravstvenega zavoda Mariborske lekarne Maribor, Minařikova ulica 6, 2000 Maribor (v nadaljevanju: organ) v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjoO D L O Č B O:1. Odločba Javnega zdravstvenega zavoda Mariborske lekarne Maribor, št. 2016-00345 z dne 25. 7. 2016, se odpravi.2. Zahteva prosilca z dne 7. 7. 2016 se zavrže. 3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.O b r a z l o ž i t e v :Prosilec je z zahtevo z dne 7. 7. 2016 zahteval dokumente v zvezi z javnim naročilom št. JN3521/2015, ki je bilo objavljeno dne 29. 5. 2015 na Portalu javnih naročil in predmet katerega je nabava farmacevtskih proizvodov oziroma zdravil. Utemeljuje, da je bilo javno naročilo na Portalu javnih naročil objavljeno že pred več kot enim letom, hkrati pa na spletni strani Državno revizijske komisije ni zaznati, da bi glede predmetnega javnega naročila potekali revizijski postopki. Posledično prosilec zahteva dokumentacijo, iz katere bo razvidno, v kateri fazi je trenutno postopek z javnim naročilom JN3521/2015 (tj., med drugim, ali naročnik še vedno ocenjuje ponudbe, odloča o oddaji naročila oziroma ali je naročnik postopek javnega naročanja ustavil oziroma je zavrnil vse ponudbe, itd.), še posebej pa prosilec zahteva:- dokumentacijo, iz katere bo razviden strateški in/ali operativni plan v povezavi z izvedbo javnega naročila JN3521/2015 oziroma nabavo blaga (zdravil), ki so predmet tega javnega naročila, ter predvidena časovnica izvedbe in zaključka javnega naročila JN3521/2015;- morebitne odločitve o ustavitvi postopka javnega naročanja glede javnega naročila JN3521/2015;- morebitne odločitve naročnika (v katerikoli fazi postopka) o zavrnitvi vseh ponudb;- morebitnih obvestil o ustavitvi postopka javnega naročanja ali o zavrnitvi vseh ponudb glede javnega naročila JIM3521/2015;- morebitnega obvestila o tem, da so vse ponudbe, ki jih je naročnik v povezavi z javnim naročilom JN3521/2015 prejel, nepravočasne, nepravilne, neprimerne, nesprejemljive ali formalno nepopolne;- morebitne odločitve začetku novega postopka javnega naročanja za blago, ki je predmet javnega naročila 3N3521/2015;- morebitne dokumentacije, iz katere bo razvidno, da so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je naročnik morebiti zavrnil vse ponudbe, prejete v povezavi z javnim naročilom JN3521/2015.Prosilec v zahtevi navaja tudi, da mora v skladu z 79. členom ZJN-2, naročnik o oddaji naročila odločiti v 60 dneh po pregledu in ocenjevanju ponudb. Opozarja na obveznosti naročnika v zvezi z objavljanjem informacij o posameznih dejanjih v postopku. Meni, da zahtevane informacije ne predstavljajo izjem od prosto dostopnih informacij javnega značaja, kot tudi, da se določba 22. člena ZJN-2, ki določa, da pred oddajo javnega naročila določbe ZDIJZ ne veljajo, nanaša le na dokumente, ki jih v postopku javnega naročila predložijo ponudniki. Po mnenju prosilca, je zavrnitev dostopa do podatkov o javnem naročilu, ki ni bilo oddano že več kot eno leto od objave, v očitnem nasprotju z namenom, ki ga zasleduje 22. člen ZJN-2. Dokumente zahteva v elektronski obliki.Organ je zahtevo zavrnil z odločbo št. 2016-00354 z dne 25. 7. 2016, ker se v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju ZJN-3), ki velja v času odločanja organa prve stopnje, določbe ZDIJZ ne uporabljajo pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila (četrti odstavek 34. člena ZJN-3). Organ utemeljuje, da skladno s prakso IP prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja. ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku, kar pomeni, da odločanje o njegovi zahtevi po ZDIJZ ni upravna zadeva. Organ ugotavlja, da bi zahtevo moral zavreči na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP. Dalje je organ ugotovil, da zahtevani dokumenti niti ne obstajajo. Po pojasnilu organa, bi moral zahtevane dokumente šele ustvariti, kar pa je v nasprotju s kriterijem materializirane oblike iz 4. člena ZDIJZ. Posledično je organ zahtevo z odločbo zavrnil.Prosilec je zoper odločbo vložil pritožbo z dne 10. 8. 2016. Prosilec odločbo izpodbija zaradi bistvenih kršitev pravil postopka in zmotne uporabe materialnega prava. V obrazložitvi prosilec uvodoma poudari, da se za postopek s predmetnim javnim naročilom (JN3521/2015) na podlagi določbe 117. člena ZJN-3 (Ur. I. RS, št. 91/15) še vedno uporabljajo določbe ZJN-2 (Ur. I. RS, št. 12/13 - uradno prečiščeno besedilo, 19/14, 90/14 - ZDU-11). Prosilec ugotovi, da ZJN-2 in ZJN-3 smiselno enako urejata uporabo določb ZDIJZ pred oddajo javnega naročila. Nasprotuje pa ugotovitvi organa, da ne more zahtevati dokumentacije pred oddajo javnega naročila, ker ne gre za upravno zadevo. Utemeljuje, da gre za upravno zadevo, ker naj bi organ v konkretnem primeru odločal o pravici oziroma pravni koristi prosilca na področju upravnega prava (prvi odstavek 2. člena ZUP). Meni, da njegova pravica oziroma pravna korist temelji na določbah ZDIJZ, organ pa odloča na podlagi ZDIJZ, ZJN-2 oziroma ZJN-3 in ZUP, ki so predpisi na področju upravnega prava. Prosilec meni, da obstoj upravne zadeve ne more biti vezan na čas oziroma odvisen od delovanja organa. Meni, da dejstvo, da neka pravica ali pravna korist sodi na področje upravnega prava, lahko določi le zakonodaja. Hkrati pa, da pravica dostopa do dokumentov iz postopka javnega naročila v teku, ni materialni akt, niti ne sodi na področje civilne pristojnosti. Posledično po mnenju prosilca gre za upravno zadevo in bi organ lahko o zahtevi izdal kvečjemu zavrnilno meritorno odločitev. Prosilec dalje meni, da je izpolnjena tudi domneva obstoja upravne zadeve, ker je organ v skladu z ZDIJZ in ZUP izdal odločbo – torej v upravnem postopku. Prosilec posledično meni, da je na podlagi ZDIJZ upravičen do podatkov, ki so absolutno javni podatki po 22. členu ZJN-2 (smiselno enako drugi odstavek 35. člena ZJN-3), tudi pred pravnomočnostjo odločitve o oddaji javnega naročila. Prosilec tudi predlaga IP, da z odločbo naloži organu posredovanje meril za izbor najugodnejšega ponudnika, ker teh (po navedbah prosilca) organ ni objavil v razpisni dokumentaciji. Ugotavlja, da odločba ni konkretizirana, saj razlogi, da je postopek še v teku niso določno navedeni, ker organ ni pojasnil, v kateri fazi je javno naročilo, zakaj še ni bilo oddano in ali je ustavljeno, kar po mnenju prosilca predstavlja bistveno kršitev pravil postopka po 7. točki 237. člena ZUP. Prosilec navaja še, da organ ni konsistenten v svojem odločanju, saj je s sklepom št. 2016-00354 zavrgel zahtevo z dne 7. 7. 2016 (v tem postopku naj bi šlo za primerljivo dejansko stanje s predmetnim postopkom, saj je prosilec zahteval dokumente iz postopka javnega naročanja v teku). Organ pa se je v predmetni zadevi spustil tudi v meritorno presojo, česar pa (če bi veljalo, da se ZDIJZ ne uporablja), niti ne bi smel.Po pozivu IP je organ dne 20. 9. 2016 podal pojasnila, da se predmetno javno naročilo vodi kot postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Do navedenega dne je organ opravil objavo javnega naročila na Portalu javnih naročil dne 29. 5. 2015, št. JN3521/2015 in objavo na Uradnem listu EU, št. 2015/S 105-190385 z rokom za oddajo prijav do 10. 7. 2015. Postopek poteka kot dvofazni postopek, ki pa še ni zaključen. Pritožba je utemeljena.IP je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo prosilec izpodbija in v mejah pritožbenih navedb. Po uradni dolžnosti je preizkusil, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. IP najprej ugotavlja, da je izpodbijano odločbo organa št. 2016-00345 z dne 25. 7. 2016 treba odpraviti iz razloga napačne uporabe materialnega prava. Organ je z izpodbijano odločbo namreč vsebinsko odločil o zahtevi prosilca, ki se nanaša na elektronski zapis dokumentacije, iz katere bo razvidno, v kateri fazi je trenutno postopek z javnim naročilom JN3521/2015, medtem ko bi po mnenju IP moral zahtevo zavreči s sklepom, na podlagi 129. člena ZUP. V konkretnem primeru je organ v obrazložitvi sicer ugotovil, da bi bilo treba zahtevo zavreči na podlagi 129. člena ZUP, ker v primeru, ko je postopek javnega naročanja še v teku, uporabo izključuje 4. odstavek 35. člena Zakona o javnem naročanju ZJN-3. Kljub temu pa se je v nadaljevanju spustil v vsebinsko presojo, v kateri je ugotovil, da z zahtevnimi informacijami ne razpolaga (niso izpolnjeni pogoji za obstoj informacije javnega značaja po prvem odstavku 4. člena ZDIJZ), zato je zahtevo zavrnil. IP ugotavlja, da je zavrnilna odločba v konkretnem primeru izdana na temelju vsebinske presoje neobstoja dokumenta in ne zaradi neizpolnjevanja procesnih predpostavk (129. člen ZUP). Če bi organ kot glavni razlog štel neizpolnjevanja procesnih predpostavk, potem bi v skladu s 129. členom ZUP izdal sklep o zavrženju zahteve. V konkretnem primeru pa bi bilo treba zahtevo zavreči s sklepom iz razloga 129. člena ZUP, ker zadeva, o kateri se odloča, ni upravna zadeva. Razlogi za takšno odločitev sledijo v nadaljevanju.IP je v predmetnem pritožbenem postopku preveril in ugotovil, da je bilo predmetno javno naročilo objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. JN3521/2015, dne 29. 5. 2015 in v Uradnem listu EU pod št. 2015/S 105-190385. Po prvem odstavku 117. člena ZJN-3 se postopki oddaje javnega naročila za katere so bila obvestila o javnem naročilu poslana v objavo pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. V času objave javnega naročila JN3521/2015 (to je dne 29. 5. 2015), je veljal Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10, 18/11, 43/12 – odl. US, 90/12, 12/13 – UPB1, 19/14, 90/14 – ZDU-1I; v nadaljevanju ZJN-2). Glede na dikcijo 117. člena ZJN-3, po katerem se »postopki oddaje javnega naročila« izvajajo po dosedanjih predpisih, je treba pri presoji, v kateri fazi je predmetni postopek javnega naročila, uporabiti določbe ZJN-2. Glede vprašanja, ali se v konkretnem primeru uporablja določba šestega odstavka 22. člena ZJN-2 ali četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, ki izključujeta uporabo ZDIJZ do pravnomočne oddaje javnega naročila, pa IP meni, da je treba tudi v tem primeru uporabiti ZJN-2. To pa zato, ker se trenutek uporabe oziroma neuporabe ZDIJZ veže neposredno na trenutek v konkretnem postopku javnega naročanja. Ne glede na to, pa IP meni, da v konkretnem primeru ni razlike, če bi za izključitev uporabe ZDIJZ uporabili ZJN-2 ali ZJN-3, saj oba smiselno enako določata, da se ZDIJZ ne uporablja do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, kar pa je, ko zoper njo ni več mogoče zahtevati pravnega varstva (34. točka prvega odstavka 2. člena v povezavi s petim odstavkom 79. a člena ZJN-2 oziroma deveti odstavek 90. člena ZJN-3).V konkretnem primeru je IP je ugotovil, da je postopek javnega naročila JN3521/2015 še v teku, torej trenutek, od katerega bi se ZDIJZ lahko pričel uporabljati, še ni nastopil. Iz objave javnega naročila JN3521/2015 izhaja, da gre za postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, ki je po 24. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt predloži prijavo k sodelovanju, ponudbo pa lahko oddajo samo kandidati, ki jih povabi naročnik. V skladu s 26. členom ZJN-2 je namen postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti oddaja javnega naročila, tako da naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. IP je ugotovil, da se je rok za podajo ponudb za prvo fazo iztekel 10. 7. 2015 in da organ ni pričel z izvajanjem druge faze - to je s pozivom k oddaji ponudb. Ker torej postopek še ni prišel v fazo zbiranja ponudb, do oddaje javnega naročila še ni prišlo, kar pomeni, da trenutek pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila še ni mogel nastopiti.Na zgoraj ugotovljeno dejstvo, da še niso nastopile okoliščine, ko bi se lahko pričel uporabljati ZDIJZ, pa po presoji IP ne more vplivati niti določba prvega odstavka 79. člena ZJN-2 (ki jo navaja prosilec), v skladu s katero mora naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 12. člena tega zakona ne sme biti daljši od 60 dni, sprejeti odločitev o oddaji javnega naročila. V zvezi s tem IP ugotavlja, da sama prekoračitev navedenega roka ne predstavlja ex lege zaključka postopka oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija je v svojem sklepu št. 018-166/2010-5, z dne 23.08.2010 obrazložila, da je »rok iz 79. člena instrukcijske narave in naročnikova morebitna prekoračitev tega roka ni sankcionirana.« Sam zaključek javnega naročila je torej mogoč le v z zakonom predvidenih okoliščinah. V konkretnem primeru pa nobena od okoliščin, ki jih za zaključek postopka javnega naročila predvideva ZJN-2, še ni nastopila. V konkretnem primeru po presoji IP tudi niso relevantne navedbe prosilca v zvezi z obstojem upravne zadeve, niti niso relevantne trditve prosilca, da bi bilo treba dostop omogočiti vsaj v tistem delu, v katerem ZJN-2 oz. ZJN-3 določata absolutno javne podatke (drugi odstavek 22. člena ZJN-2 oz. drugi odstavek 35. člena ZJN-3). IP pojasnjuje, da je bilo v konkretnem pritožbenem postopku ugotovljeno, da trenutek, ki ga določa ZJN-2 oz. ZJN-3 za pričetek uporabe ZDIJZ, do izdaje izpodbijane odločbe še ni nastopil. Po šestem odstavku 22. člena ZJN-2 pa določbe ZDIJZ pred datumom oddaje javnega naročila »ne veljajo«. Smiselno enako določa tudi četrti odstavek 35. člena ZJN-3, po katerem se določbe ZDIJZ do pravnomočne odločitve o oddaji javnega naročila »ne uporabljajo«. Gre za t.i. izključitev določb ZDIJZ in s tem popolno zadržanje učinkovanja pravice dostopa do informacij javnega značaja, kadar gre za dokumente iz postopkov javnega naročanja, ki so v teku. Po mnenju IP gre za jasno zakonsko dikcijo, ki ne dopušča drugačne interpretacije. Dokler se določbe ZDIJZ ne uporabljajo, je zakonodajalec določil način uresničevanja pravice dostopa do informacij javnega značaja (drugi odstavek 15. člena Ustave RS v zvezi z 2. odstavkom 39. člena Ustave RS) tako, da pravica dostopa do informacij javnega značaja začasno (do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila) ne učinkuje. V tem času prosilci torej nimajo pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato tudi niso podani pogoji za obstoj upravne zadeve iz prvega odstavka 2. člen ZUP. Glede domneve obstoja upravne zadeve (2. odstavek prvega člena ZUP) pa IP ugotavlja, da po sami logiki stvari domneva lahko le kaže na obstoj pravnega dejstva. V konkretnem primeru, pa kot opisano zgoraj, pravica dostopa ne učinkuje (torej je ni), zato je nesmiselno ugotavljati, ali so izpolnjeni kriteriji za obstoj domneve, ki bi kazala na obstoj pravnega dejstva, ki ga ni. Da je interpretacija izključitve uporabe ZDIJZ iz postopkov javnega naročanja jasna in izključi uporabo ZDIJZ do pravnomočnosti oddaje javnega naročila, pa izkazuje tudi enotna praksa IP (glej odločbe IP 090-29/2014/3, 090-48/2014/8 in 090-250/2013/5).Glede na vse navedeno IP ugotavlja, da je pritožba prosilca sicer utemeljena, vendar iz drugih razlogov – ker je organ pri odločanju napačno uporabil materialni predpis in ne, ker je onemogočil dostop do dokumentov po ZDIJZ. Kot je IP že pojasnil, prosilec pred pravnomočnostjo oddaje javnega naročila po ZJN-2 oz. po ZJN-3 nima pravice zahtevati informacije javnega značaja po ZDIJZ, ker se ZDIJZ ne uporablja. IP tako ugotavlja, da prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku. Iz vsega navedenega izhaja, da bi moral prvostopenjski organ po prejemu zahteve prosilca z dne 7. 7. 2016 izdati sklep o zavrženju zahteve, in sicer na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, po kateri organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva. Kot že navedeno, organ tega ni storil, ampak je na podlagi napačne uporabe materialnega prava izdal odločbo po ZDIJZ. IP je zato odločbo organa, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, odpravil, sam pa o zahtevi prosilca odločil tako, da jo je na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel.IP še dodaja, da ni pristojen odločati o tem, ali je organ objavil popolno razpisno dokumentacijo in z odločbo naložiti organu posredovanje meril za izbor najugodnejšega ponudnika, ker teh (po navedbah prosilca) ni objavil v razpisni dokumentaciji. Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J in 32/16) oproščena plačila upravne takse. Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
| Postopek vodil: |
|
| Anže Novak, univ. dipl. prav. |
|
| Asistent svetovalca IP |
|
| Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav. |
| Informacijska pooblaščenka |