Piratska stranka Slovenije - Ministrstvo za javno upravo
+-Datum: 07.09.2016 Številka: 090-146/2016 Kategorije: Poslovna skrivnost, Javna naročila POVZETEK:Prosilka je od organa zahtevala vse dokumente v zvezi s projektom vzpostavitve informacijskega sistema za strežniški e-podpis in mobilno avtentikacijo za poslovni portal EKT. Organ je zahtevi prosilke delno ugodil, zavrnil pa je dostop do dokumenta Idejni koncept predlagane rešitve, zaradi obstoja izjeme od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ (poslovna skrivnost). IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da je v zvezi s spornim dokumentom poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju sicer podana, vendar pa je mogoče preveriti izpolnjevnje razpisnih pogojev le z vpogledom v določene dele spornega dokumenta. Ker gre v tem delu za podatke o porabi javnih sredstev (1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ) je IP pritožbi prosilke v tem delu ugodil.ODLOČBA:Številka: 090-146/2016/5Datum: 8. 9. 2016Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 15. čl. ter 3. in 4. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP-2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US in 102/15; v nadaljevanju ZDIJZ), 3. odst. 248. in 1. odst. 252. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Piratske stranke Slovenije, Majaronova ulica 6, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilka) z dne 23. 6. 2016, zoper odločbo Ministrstva za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-41/2016/13, z dne 8. 6. 2016, v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjoO D L O Č B O:1. Pritožbi prosilke z dne 23. 6. 2016, zoper odločbo Ministrstva za javno upravo št. 090-41/2016/13, z dne 8. 6. 2016, se delno ugodi ter se odločba delno odpravi in se odloči: Organ mora prosilki v roku 31 dni od vročitve te odločbe na e-naslov … posredovati dokument z naslovom »Idejni koncept predlagane rešitve« in podnaslovom »Idejni koncept predlagane rešitve za projekt »Razvoj informacijskega sistema za strežniški e-podpis in mobilno avtentikacijo za poslovni portal Enotne kontaktne točke v okviru operacije EKT2« na način, da razkrije le strani od 0 do vključno 7.2. V preostalem delu se pritožba prosilke zavrne.
V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:Prosilka je, dne 4. 4. 2016, od organa zahtevala vse dokumente v zvezi s projektom vzpostavitve informacijskega sistema za strežniški e-podpis in mobilno avtentikacijo za poslovni portal EKT, še zlasti: I. razpisno dokumentacijo (2014/POB-06), II. ponudbo izbranega ponudnika, III. pogodbo z izbranim ponudnikom, IV. dokumentacijo s tehničnimi specifikacijami ponujenega sistema, V. prevzemne zapisnike za sistem, VI. morebitne reklamacijske zapisnike, VII. morebitne anekse k pogodbi, VIII. dokumentacijo, ki se nanaša na zagotavljanje kibernetske varnosti v zvezi s projektom.Ob tem je navedla, da želi prejeti zahtevane informacije na e-naslov …Na podlagi poziva organa št. 090-41/2016/9, z dne 25. 4. 2016, je OSI d.o.o., Ukmarjeva ulica 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju stranski udeleženec) v dopisu, z dne 3. 5. 2016, priglasil stransko udeležbo. Pojasnil je, da v skladu s sklepom o poslovnih skrivnostih družbe, z dne 18. 6. 2014 (v nadaljevanju Sklep), celotna ponudba vsebuje informacije, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Organ je zahtevo prosilke z odločbo št. 090-41/2016/13, z dne 8. 6. 2016, delno zavrnil. V 2. al. 2. tč izreka je odločil, da se v ponudbi izbranega ponudnika oz. stranskega udeleženca št. 114-2014-MPU, z dne 19. 9. 2014 prekrije dokument »Idejni koncept predlagane rešitve« (v nadaljevanju Idejni koncept). V obrazložitvi je navedel, da je v zvezi z navedenim dokumentom podana izjema od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ (poslovna skrivnost), in sicer po 2. odst 39. čl. Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju ZGD-1). Idejni koncept vsebuje strategijo, kako se je stranski udeleženec lotil in izvedel sam projekt. Njegovo razkritje bi lahko povzročilo občutno škodo stranskemu udeležencu, saj vsebuje podrobnosti o izvedbi projekta oz. bi lahko ogrožalo njegovo konkurenčnost na trgu. Pri tem pa ne gre za izkazovanje izpolnjevanja obveznosti ali pogoja iz javnega razpisa oz. ne gre za podatke o porabi javnih sredstev.Zoper 2. al. 2. tč izreka odločbe organa je prosilka, dne 24. 6. 2016 vložila pritožbo, v kateri je navedla, da je Idejni koncept sestavni del ponudbe, ki je bila pripravljena na podlagi zahtev organa in zato ne more biti poslovna skrivnost. Nadalje je navedla, da se nanaša na konkretno rešitev hranjenja elektronskih certifikatov državljanov Slovenije, ki je po svoji obliki edinstvena in prirejena za slovensko državno upravo, zato ni verjetno, da bi razkritje rešitve ogrozilo konkurenčnost ponudnika na trgu. Gre za ključen dokument, ki kaže na to, kako se je organ lotil zelo občutljive problematike hranjenja elektronskih certifikatov državljanov Slovenije. Opozorila je, da so imetniki elektronskih certifikatov v skladu s 1. odst. 22. čl. Zakona o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu dolžni certiflkate hraniti s skrbnostjo dobrega gospodarja ali dobrega gospodarstvenika in jih uporabljati v skladu z zahtevami navedenega zakona. Ker obstaja utemeljen sum, da bi bil prenos osebnih elektronskih certifikatov na državni računalniški oblak lahko v nasprotju z navedenim členom zakona, imajo imetniki elektronskih certifikatov pravico vedeti, kakšna bo uporabljena tehnična rešitev za hrambo elektronskih certifikatov, kar lahko razberejo edino iz Idejnega koncepta.Organ je pritožbo prosilke kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 090-41/2016/18, z dne 1. 7. 2016, s prilogami, poslal v odločanje IP. Ob tem je navedel, da je pri ponovnem pregledu Idejnega koncepta ugotovil, da dokument na prvi strani sicer ni označen z vidno oznako, da gre za poslovno skrivnost, je pa označen v vseh naslednjih straneh (spodnji levi kot). Organ zato meni, da pride v poštev subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti.IP je z dopisom št. 090-146/2016/2, z dne 14. 7. 2016, posredoval pritožbo prosilke stranskemu udeležencu (4. odst. 246. čl. ZUP).Stranski udeleženec je v dopisu, z dne 22. 7. 2016, odgovoril na pritožbo prosilke. Navedel je, da Idejni koncept ni zajet z določbo 3. odst. 39. čl. ZGD-1, saj ne gre za podatke, ki so po zakonu javni ali podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Idejni koncept je zajet s Sklepom oz. so podani pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. Nadalje je navedel, da ne gre za rešitev, ki bila edinstvena in prirejena za slovensko državno upravo, temveč za implementacijo rešitve, kot jo predvideva Uredba EU št. 910/2014, z dne 23. 7. 2014, za območje celotne Evropske unije. V spornem dokumentu so bile uporabljene nekatere komponente, ki jih je razvil stranski udeleženec, in ki so že dlje časa v uporabi pri drugih strankah v okviru varnostno občutljivih sistemov, kot so overitelji digitalnih potrdil, izdaja e-osebnih izkaznic in izdaja elektronskih potnih listov. Vsi uporabniki omenjenih sistemov so zavezani k varovanju zaupnih podatkov po Zakonu o elektronskem poslovanju in elektronskem podpisu ter po drugih področnih predpisih. Varno in zanesljivo delovanje rešitve stranskega udeleženca je tudi v njegovem očitnem poslovnem interesu, saj bi ogrozitev delovanja sistema/rešitve zaradi razkritja varnostnih elementov načina izvedbe oz. delovanja sistema/rešitve nepoklicanim neposredno škodovala ugledu stranskega udeleženca in mu povzročila občutno škodo. Glede na navedeno Uredbo je ponujena rešitev uporabna za vse javnopravne in zasebnopravne subjekte, ki želijo ali morajo svoje poslovanje uskladiti z njo in ima izjemen tržni potencial.Pritožba je delno utemeljena.IP najprej pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločitev v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločitev preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Ker prosilka s pritožbo napada 2. al. 2. tč izreka odločbe, je IP opravil preizkus v tem delu.V predmetni zadevi ni sporno, da je organ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja po 1. čl. ZDIJZ. Prav tako ni sporno, da organ z informacijami, glede katerih se prosilka pritožuje, razpolaga v materializirani obliki in da izvirajo iz delovnega področja organa oz. da gre za informacije javnega značaja v skladu s 1. odst. 4. čl. ZDIJZ. V nadaljevanju je IP v zvezi s spornimi informacijami presojal, ali gre za prosto dostopne informacije javnega značaja.Organ je zavrnil dostop do v tem del zahtevanih informacij zaradi obstoja izjeme od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Pojem poslovne skrivnosti je opredeljen v 39. čl. ZGD-1. Po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po 2. odst. istega čl. pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Poleg tega ZGD-1 v 3. odst. 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju je torej bistvena subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem ali posamičnem pravnem aktu. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Ob tem mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1).IP je na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotovil, da je stranski udeleženec dne 18. 6. 2014 sprejel Sklep. V skladu s 3., 4., in 6. al. Sklepa štejejo kot poslovna skrivnost podatki, ki se nanašajo na lastne računalniške uporabniške aplikacije in sistemske produkte oz. informacije, povezane z razvojem produktov, ponudbe oz. posamezne dele ponudbe, osnutke določenih informacij, analiz, elaboratov ter druge pisne izdelke ter predloge, ki so označeni z oznako »ZAUPNO« oz. »POSLOVNA SKRIVNOST«. IP meni, da je v predmetni zadevi sporni dokument zajet s tovrstnimi določili oz. je določen kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1.Vendar pa je v danem primeru potrebno sporne informacije preizkusiti tudi z vidika 3. odst. 39. člena ZGD-1, na podlagi katerega se kot poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Ker v predmetni zadevi prosilka zahteva dostop do dokumenta, ki je bil pridobljen v okviru postopka javnega naročanja, je potrebno ugotoviti, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb v času odločanja na prvi stopnji veljavnega Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 91/15; v nadaljevanju ZJN-3)[1]. Temeljna načela (3.-8. čl.) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v dokumentih, ki so bili pridobljeni oz. so nastali na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-3 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju 3. odst. 39. čl. ZGD-1, ne pride v poštev. V skladu z 2. odst. 35. čl. ZJN-3 so vselej javni naslednji podatki: specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Poleg tega IP poudarja, da gre v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. tč. 1. odst. ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. IP ob tem poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila temeljno merilo za izbor ponudnika sicer res najnižja skupna ponudbena cena (v primeru dveh ali več ponudnikov z enako najnižjo skupno ponudbeno ceno, pa najnižja ponudbena cena za izdelavo informacijskega sistema), vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz razpisne dokumentacije, ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, IP ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. IP dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev.Kot že navedeno, nedvomno dokumente, ki vsebujejo informacije o porabi javnih sredstev oz. informacije iz določbe 2. odst. 35. čl. ZJN-2, predstavljajo dokazila o izpolnjevanju pogojev in meril iz razpisne dokumentacije. V konkretnem primeru so pogoji, ki jih mora izpolnjevati posamezni ponudnik, določeni v razpisni dokumentaciji. IP je na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo ugotovil, da tč. 9.1.2.2 predmetne razpisne dokumentacije z nazivom »Reference za tehnologije, komponente in standarde, navedene v idejnem konceptu« določa pogoj, da je ponudnik izvedel najmanj en projekt ali več projektov kumulativno, pri katerih je uporabil pristope, tehnologije in standarde, ki jih je navedel v idejnem konceptu rešitve. Kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja je naveden »Idejni koncept rešitve predmetnega naročila«, v katerem mora ponudnik obvezno navesti skico arhitekture, opis tehnologij, standardov in pristopov, ki jih namerava uporabiti pri realizaciji predmetnega naročila ter opis metodologije, ki jo bo uporabil pri izdelavi predmetnega naročila. Le z vpogledom v Idejni koncept je torej mogoče preveriti izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja. IP ob tem ugotavlja, da v konkretnem primeru ni treba razkriti spornega dokumenta v celoti, temveč zadošča, da se razkrije le tisti del, ki izkazuje, da je izbrani ponudnik v njem navedel zgoraj navedeno obvezno vsebino. Tako zadošča, da so razkrite strani od 0 do vključno 7. Glede ostalih informacij v idejnem konceptu je IP sledil označitvi poslovne skrivnosti in zaključil, da gre za izjemo iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Odločitev organa v izpodbijani odločbi, upoštevaje pravilo delnega dostopa iz 7. čl. ZDIJZ, tako ni bila v celoti pravilna. Posledično je IP ugotovil, da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo (ni uporabil delnega dostopa), zato je pritožbi prosilke delno ugodil in na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP odločbo organa delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe. V preostalem delu (glede podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost) pa je IP pritožbo prosilke, na podlagi 3. odst. 248. čl. ZUP, kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse. Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodil:Jan Merc, univ. dipl. prav.asistent svetovalca IPInformacijski Pooblaščenec:Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.informacijska pooblaščenka[1] ZJN-3 je namreč pričel veljati dne 1. 4. 2016.
