+-Datum: 08.03.2016 Številka: 090-10/2016 Kategorije: Poslovna skrivnost POVZETEK:Prosilec je od organa zahteval pogodbo v zvezi s storitvijo radiometrije, ki sta jo sklenila organ in stranski udeleženec. Organ je zahtevo prosilca zavrnil zaradi obstoja izjeme od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da poslovna skrivnost ni podana in četudi bi bila, bi bilo zahtevane informacije potrebno posredovati, ker gre za podatke o porabi javnih sredstev. Posledično je IP pritožbi ugodil.
ODLOČBA:Številka: 090-10/2016/5Datum: 9. 3. 2016Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 15. čl. ter 3. in 4. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14-ZDIJZ-C, 50/2014-ZDIJZ-D, 19/2015 – odl. US in 102/15; v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odst. 252. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Radio 1 d.o.o., Stegne 11b, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Pirc Musar, o.p., d.o.o., Likozarjeva ulica 14, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo, z dne 13. 1. 2016, št. 0901-022/2015/4, RTV Slovenije, Kolodvorska 2, 1550 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjoO D L O Č B O:
Pritožbi prosilca se ugodi in se 1. tč. izreka odločbe RTV Slovenije št. 0901-022/2015/4, z dne 13. 1. 2016, v zavrnilnem delu, odpravi ter se odloči: Organ mora prosilcu v roku 31 dni od vročitve te odločbe v elektronski obliki, na e-naslov: … ali v obliki fotokopij na naslov Radio 1, Stegne 11b, 1000 Ljubljana, posredovati 5., 6. in 7. vrstico na drugi strani ter 2. vrstico na tretji strani Pogodbe o prenosu pravice do uporabe podatkov ''Radiometrija 2015'', ki sta jo sklenila RTV Slovenija in Media Pool d.o.o.
V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:Prosilec je, dne 15. 12. 2015, od organa zahteval posredovanje fotokopije pogodbe med organom in Media Pool d.o.o. za prenos pravic do uporabe podatkov »Radiometrija 2015«, ki je bila sklenjena dne 29. 6. 2015 (v nadaljevanju pogodba). Ob tem je navedel, da želi prejeti zahtevano fotokopijo na e-naslov … ali na naslov Radio 1, Stegne 11b, 1000 Ljubljana.Organ je z dopisom št. 0901-022/2015/1, z dne 21. 12. 2015, pozval Media Pool d.o.o., Dunajska cesta 159, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju stranski udeleženec) k morebitnemu vstopu v postopek po 1. odst. 43. čl. ZUP.Media Pol d.o.o. se je odzval na poziv z dopisom, z dne 6. 1. 2016, v katerem je priglasil stransko udeležbo in navedel, da je potrebno zahtevo prosilca zavrniti v tistem delu, kjer zahtevani dokument vsebuje poslovne skrivnosti v skladu z 39. čl. Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13 in 55/15; v nadaljevanju ZGD-1) ali osebne podatke. Nadalje je podrobneje opredelil, katere dele zahtevanega dokumenta je potrebno ob posredovanju prekriti. Pojasnil je, da opredeljeni deli zahtevanega dokumenta vsebujejo pogoje poslovanja (predmet pogodbe in ceno). Zaradi dveh podobnih raziskav na slovenskem trgu, ki merita enako, je stanje na trgu takšno, da sta prav ti dve informaciji (finančni vidik sodelovanja in pogoji, pod katerimi se raziskave izvajajo in prodajajo) edini, ki ju konkurenca potrebuje zato, da lahko pripravi konkurenčno ponudbo. Če bo prišlo do razkritja teh podatkov, bi lahko konkurenca uspela z dampinško ceno izriniti Radiometrijo iz organa ali povzročiti stranskemu udeležencu tudi poslovno škodo pri drugih obstoječih in/ali potencialnih naročnikih. Stranski udeleženec bi namreč lahko izgubil največjega naročnika. To bi zelo resno ogrozilo nadaljevanje raziskave, kar bi pomenilo konec raziskav na slovenskem trgu. Obstaja pa resna možnost, da bi stranski udeleženec izgubil še kakšnega naročnika na področju Radiometrije. Zaradi obstoječih obveznosti do podizvajalcev bi stranskemu udeležencu nastala tudi dodatna škoda v višini 50.000,00 EUR.Organ je z odločbo, št. 0901-022/2015/4, z dne 13. 1. 2016, delno ugodil prosilčevi zahtevi tako, da je prosilcu omogočil delni dostop (7. čl. ZDIJZ) do zahtevanega dokumenta. Zavrnilni del odločbe je oprl na izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in pri tem v celoti upošteval navedbe stranskega udeleženca v dopisu, z dne 6. 1. 2016. Organ je prosilcu tako posredoval zahtevani dokument z dopisom št. 0901-022/2015/5, z dne 18. 1 2016, pri čemer je prekril 5., 6. in 7. vrstico na drugi strani ter 2. vrstico na tretji strani.Prosilec se je, dne 22. 1. 2016, zoper izpodbijano odločbo pritožil zaradi bistvene kršitve pravil upravnega postopka (3. tč. 2. odst. 237. čl. ZUP) in zaradi napačne uporabe materialnega predpisa (39. čl. ZGD-1 v povezavi z 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ). Navaja, da je organ v celoti sledil navedbam stranskega udeleženca, pri čemer prosilcu ni dal možnosti, da bi se pred izdajo odločbe izjavil do navedb stranskega udeleženca. Prosilec se je z navedbami stranskega udeleženca prvič seznanil šele v izpodbijani odločbi. Organ je napačno ocenil, da je očitno, da bi z razkritjem pogodbene cene in predmeta pogodbe stranskemu udeležencu nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V poslovnem svetu je povsem enako običajno, da se pogodbena cena in predmet prodaje javno oglašujeta, kot da se ta dva podatka varujeta kot poslovna skrivnost. Tako nikakor ni očitno, da bi z razkritjem teh podatkov stranskemu udeležencu nastala škoda (kaj šele občutna škoda). Poleg tega pa se v skladu z določbo 3. odst. 39. čl. ZGD-1 za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so javni ex lege (1. al. 3. odst. 6. čl. ZDIJZ). Pri podatkih o pogodbeni vrednosti in predmetu pogodbe gre v predmetni zadevi namreč nedvomno za porabo javnih sredstev. Prosilec je podredno zatrjeval tudi obstoj javnega interesa za razkritje zahtevanih informacij javnega značaja (2. odst. 6. čl. ZDlJZ). Javnost ima pravico vedeti, ali organ pridobiva tiste podatke, ki jih potrebuje za izvajanje javne službe (ali pridobiva premalo ali preveč podatkov), in koliko zanje plačuje (premalo ali preveč).Stranski udeleženec je z dopisom, z dne 11. 2. 2016, podal odgovor na pritožbo, v katerem je navedel, da ni podana kršitev postopka, ki jo je zatrjeval prosilec. Organ je namreč prosilca z dopisom št. 0901-022/2015/2, z dne 7. 1. 2016, obvestil o zahtevi stranskega udeleženca za vstop v postopek in ga pozval, da se najkasneje do 11. 1. 2016 izjasni, ali nasprotuje vstopu stranskega udeleženca v postopek. Prosilec se v podanem roku na poziv ni odzval. Nadalje je vztrajal, da gre v zvezi z zahtevanimi informacijami za poslovno skrivnost. Če bo prišlo do razkritja zahtevanih podatkov, bi lahko konkurenca uspela z dampinško ceno izriniti Radiometrijo iz RTV. Stranski udeleženec bi s tem izgubil največjega naročnika. To bi pomenilo konec raziskave na slovenskem trgu. Obstaja pa resna možnost, da bi stranski udeleženec izgubil še kakšnega naročnika na področju Radiometrije. Dodatna škoda bi stranskemu udeležencu nastala zaradi obstoječih obveznosti do podizvajalcev v višini cca. 50.000,00 EUR (občutna gospodarska škoda). Tako je nedvomno, da zahtevani podatek predstavlja poslovno skrivnost po 2. odst. 39. čl. ZGD-1. Nadalje je navedel, da v predmetni zadevi ne gre za podatke o porabi javnih sredstev, ker je financiranje organa urejeno specifično (30. čl. Zakona o Radioteleviziji Slovenija (Ur. l. RS, št. 96/05, 109/05 – ZDavP-1B, 105/06 – odl. US, 26/09 – ZIPRS0809-B in 9/14; v nadaljevanju ZRTVS-1)). Za podatke o porabi javnih sredstev gre le, ko gre za financiranje iz sredstev državnega proračuna. Storitev, ki jo stranski udeleženec opravlja za organ, ni opredeljena ne med aktivnostmi, ki se financirajo iz državnega proračuna, niti iz prispevkov, torej se financira iz tržnih sredstev. Zato ne gre za podatke, ki bi bili javni na podlagi 3. odst. 6. čl. ZDIJZ. Nadalje je navedel, da se lahko pogojno dopusti samo dostop do informacije, kakšna je pogodbena cena, nikakor pa ne podatek o tem, kakšen je predmet pogodbe. Stranski udeleženec ni opredelil pogoja, pod katerim bi bilo po njegovem mnenju razkritje cene dopustno, je pa v zvezi s podatkom, kakšen je predmet pogodbe navedel, da v tem delu zagotovo ne gre za podatek o porabi javnih sredstev. Nadalje je navedel, da v predmetni zadevi nedvomno ni podan javni interes za razkritje zahtevanih informacij, temveč prosilec zasleduje izključno zasebni interes sebi oz. svojemu izvajalcu pridobiti konkurenčno prednost. Nazadnje je še navedel, da bi posredovanje tovrstnih informacij pomenilo zlorabo pravice dostopa do informacij javnega značaja (5. odst. 5. čl. ZDIJZ).Pritožba je utemeljena.IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. IP je primarno ugotovil, da se je prosilec pritožil le zoper zavrnilni del izpodbijane odločbe (le v delu, v katerem je bil zahtevani in kasneje posredovani dokument prekrit), zato je pritožbeni postopek vodil v teh mejah.V predmetni zadevi ni sporno, da je organ, kot izvajalec javne službe in javni zavod, zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja po 1. čl. ZDIJZ in da zahtevane informacije izpolnjujejo kriterije po 1. odst. 4. čl. ZDIJZ za obstoj informacij javnega značaja (zahtevane informacije izvirajo iz delovnega področja organa in organ z njim razpolaga v materializirani obliki). Sporno pa je, ali gre za prosto dostopne informacije javnega značaja.
Glede izjeme po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:
Pojem poslovne skrivnosti je opredeljen v 39. čl. ZGD-1. Po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po 2. odst. istega čl. pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Poleg tega ZGD-1 v 3. odst. 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. 1.1. Glede obstoja subjektivnega kriterija: Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju je torej bistvena subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem ali posamičnem pravnem aktu. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Ob tem mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1).Stranski udeleženec ni zatrjeval obstoja pravnega akta, ki bi vseboval odredbo o tem, da predstavljajo podatki v zahtevanem dokumentu poslovno skrivnost. Prav tako stranski udeleženec v postopku IP ni predložil tovrstnega akta. Zahtevani dokument tudi ne vsebuje kakršnegakoli določila, ki bi vsebino dokumenta opredeljeval kot poslovno skrivnost in nima nobene vidne oznake, iz katere bi izhajalo, da je ta dokument določen kot poslovna skrivnost. Iz vsega navedenega tako po mnenju IP izhaja, da zahtevani dokument ni določen kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s 1. odst. 39. čl. ZGD-1. 1.2. Glede obstoja objektivnega kriterija:IP je v nadaljevanju presojal, ali je izpolnjen objektivni kriterij za označitev zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost. Medtem, ko je pri subjektivnem kriteriju določitev določenega podatka za poslovno skrivnost odvisna od volje družbe, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Hkrati pa to tudi pomeni, da gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Upoštevati je tudi treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto in ne in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja predstavlja poslovno skrivnost.Organ je v obrazložitvi izpodbijane odločbe povsem povzel navedbe stranskega udeleženca oz. je navedel, da so v predmetni zadevi sporne ravno tiste informacije, ki jih konkurenca na trgu potrebuje, da lahko pripravi konkurenčno ponudbo, kar bi stranskemu udeležencu in potencialnim naročnikom na področju Radiometrije povzročilo poslovno škodo. IP se ne strinja s takšno argumentacijo organa, saj je že po sami naravi stvari povsem jasno, da je za pripravo konkurenčne ponudbe potreben predvsem celokupen know-how, na podlagi katerega je ponudnik zmožen kvalitetno opraviti storitev. V kolikor bi držalo, da imata podatka o predmetu pogodbe in ceni tolikšen vpliv na trg izvajanja storitve radiometrije, bi se tovrstne storitve lahko lotil praktično kdorkoli, ki bi posedoval tovrstne informacije, kar pa zagotovo ne drži. Argument, da bi konkurenca uspela z dampinško ceno izriniti Radiometrijo iz organa, pa je po mnenju IP predvsem nenavaden. Sama radiometrija zaradi večje konkurence na trgu izvajalcev te storitve ne more biti izrinjena iz organa. Radiometrija je namreč raziskava radijskega trga (meritve poslušanosti radijskih programov). Če organ za namen zagotavljanja kakovostnega programa potrebuje tudi izsledke tovrstnih raziskav, ni prav v ničemer vezan na enega samega ponudnika. Ravno nasprotno, v javnem interesu in posledično v interesu organa kot javnega zavoda je, da organ izbere ponudnika storitve radiometrije, ki bo za primerno ceno kar najbolj kvalitetno raziskal poslušanost radijskih programov in na ta način organu omogočil lažji dvig kvalitete programske vsebine. Očitno je torej, da se organ v izpodbijani odločbi (kot tudi stranski udeleženec v svojih dopisih) ni konkretno opredelil do potencialne škode, ki bi nastala z razkritjem spornih informacij, saj (kot že navedeno zgoraj) podatki o predmetu pogodbe in ceni ne vsebujejo know-howa. Zgolj navajanje, da bi konkurenca povzročila poslovno škodo, ni dovolj konkretno, da bi IP omogočilo zaključek, da je oz. ni že na prvi pogled očitno, da bi zaradi razkritja spornih informacij nastala škoda. IP namreč ne vidi, kako bi lahko razkritje navedenih informacij stranskemu udeležencu očitno povzročilo nastanek občutne škode za konkurenčni položaj stranskega udeleženca oz. kako naj bi sporne informacije kakorkoli predstavljale informacije o konkurenčnem položaju stranskega udeleženca na trgu. IP je tako ugotovil, da tudi objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede predmetnih dokumentov ni izpolnjen. Presojani dokument torej ne vsebuje poslovne skrivnosti in v zvezi z njim ni podana izjema iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Glede 3. odst. 39. čl. ZGD-1 v povezavi s 3. odst 6. čl. ZDIJZ:
Ne glede na navedeno pa IP tudi ugotavlja, da gre pri informaciji o dogovorjeni ceni in predmetu zahtevane pogodbe za podatek, ki je javen že po zakonu in se ne more določiti za poslovno skrivnost (3. odst. 39. čl. ZGD-1). Gre namreč za podatek o porabi javnih sredstev. V skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ pa se ne glede na morebitne izjeme (tudi izjemo poslovne skrivnosti) dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev.Da gre za podatek o porabi javnih sredstev, izhaja iz dejstva, da je bila zahtevana informacija pridobljena v okviru izvajanja javne službe. V skladu z 2., 3., 4., 5. in 6. al. 1. odst. 3. čl. ZRTVS-1 ustvarjanje, pripravljanje, arhiviranje in oddajanje treh nacionalnih radijskih programov, radijskih programov regionalnih centrov v Kopru in Mariboru, radijskega programa za avtohtono italijansko in madžarsko narodno skupnost ter radijskih oddaj za romsko etnično skupnost, radijskih programov za slovenske narodne manjšine v sosednjih državah, radijskih programov za slovenske izseljenke in izseljence in zdomce ter radijskih programov za tujo javnost, v celoti sodi v okvir izvajanja javne službe. Izvajanje javne službe organa pa se, upoštevaje 2. odst. 14. čl. ZRTVS-1, financira iz prispevka za programe RTV Slovenija, sredstev iz državnega proračuna ter drugih javnih sredstev, kar so vse nedvomno javna sredstva. Meritve poslušanosti radijskih programov so vsekakor vsebinsko povezane s samimi radijskimi programi (predvsem z ustvarjanjem in pripravljanjem le teh) in posledično gre pri podatkih, ki nastanejo v zvezi s tovrstnimi meritvami, za podatke v zvezi z izvajanjem javne službe, posledično pa za podatke o porabi javnih sredstev. Ob tem IP še dodaja, da organ v postopku ni navajal, niti ni z ničemer izkazal, da storitve, ki so bile naročene in plačane po predmetni pogodbi, na katero se nanaša zahteva prosilca, niso del javne službe in da niso bile financirane iz javnih sredstev. Kot jasno izhaja iz 14. člena Zakona o Radioteleviziji Slovenija (Uradni list, RS, št. 96/05, s spremembami in dopolnitvami), mora biti pri organu poslovanje na področju tržnih dejavnosti ločeno od javne službe, prihodki in odhodki iz naslova opravljanja javne službe ter prihodki in odhodki iz naslova tržnih dejavnosti pa se pri organu vodijo na dveh ločenih računih. Organ bi torej dejstvo, da ne gre za podatke v zvezi z izvajanjem javne službe, moral v postopku konkretno izkazati, npr. s predložitvijo knjigovodskih listin, česar pa ni storil.IP tako zaključuje, da bi bilo v predmetni zadevi informacije, ki so predmet presoje, treba razkriti, četudi bi bila izjema po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ podana (česar pa, kot izhaja iz 1.2 točke te obrazložitve, IP v postopku ni ugotovil).IP ob preizkusu po uradni dolžnosti obstoja drugih (nezatrjevanih) izjem po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ ni ugotovil.IP je ugotovil, da je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo (napačno je presodil, da je izjema poslovne skrivnosti podana), zato je pritožbi prosilca ugodil in na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP odločbo organa v izpodbijanem delu odpravil in v tem delu sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse. Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodil:Jan Merc, univ. dipl. prav.asistent svetovalca IPInformacijski Pooblaščenec:Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.informacijska pooblaščenka
