NSM neodvisni spletni medij, d.o.o. - Agencija za komunikacijska omrežja in storitve RS
+ -Številka: 090-304/2015
Kategorije: Ali dokument obstaja, Mediji, Notranje delovanje organa
POVZETEK:Prosilec je po Zakonu o medijih zahteval odgovor na več vprašanj, povezanih z javnim naročilom za izbiro formata in izvajalca dražbe za podeljevanje frekvenc. Organ je odgovore na vprašanja zavrnil s sklicevanjem na izjemo notranjega delovanja organa iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. IP je ugotovil, da odgovori na dve vprašanji ne izhajata iz materializiranih dokumentov, zato je pritožbo v tem delu kot nedovoljeno zavrgel. V drugem delu pa je IP ugotovil, da dokumenti, iz katerih izhajajo odgovori na vprašanja, obstajajo in da ni podana izjema notranjega delovanja organa. Ugotovil je še, da dokumenti, ki so povezani s sprejemanjem sprememb zakonodaje, sploh niso bili sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem ali dejavnostjo organa, temveč so bili namenjeni delovanju navzven, in sicer spreminjanju zakonodaje v Republiki Sloveniji. V tem delu je IP torej organu naložil posredovanje zahtevanih dokumentov, iz katerih izhajajo odgovori na postavljena vprašanja.ODLOČBA:Številka: 090-304/2015/11Datum: 18. 4. 2016Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi 10. odstavka 45. člena Zakona o medijih (Uradni list RS, št. 110/06 - UPB, s sprem. in dop.; v nadaljevanju ZMed), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 - UPB2, s sprem. in dop.; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005, s sprem. in dop.; v nadaljevanju ZInfP), 1. odstavka 248. člena, 1. odstavka 246. člena ZUP ter 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/1999, s sprem. in dop.; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi medija www.portalplus.si, izdajatelja NSM, Neodvisni spletni medij, d.o.o., Tehnološki park 24, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Nataša Pirc Musar, Likozarjeva 14, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 27. 11. 2015, zoper zavrnilni odgovor Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, Stegne 7, p. p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ) z dne 10. 11. 2015 in 13. 11. 2015, v zadevi dostopa do informacije za medije naslednji SKLEP:1. V delu, ki se nanaša na 2. in 3. točko zahteve prosilca z dne 30. 10. 2015, se pritožba prosilca zavrže kot nedovoljena.2. V tem postopku posebni stroški niso nastali.inO D L O Č B O:1. Pritožbi prosilca z dne 27. 11. 2015 zoper odgovor organa z dne 10. 11. 2015 in 13. 11. 2015 se delno ugodi in se izpodbijana odgovora delno odpravita ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku petih (5) delovnih dni od vročitve te odločbe po elektronski pošti na naslov …………. posredovati kopije naslednjih dokumentov:- prvo stran študije z naslovom "Options for the Slovenian Multi-Band Auction," in sicer besedilo naslova študije in datum nastanka študije;- dokument št. 38115-55/2012/158;- dokument št. 38115-55/2012/170;- dokument št. 38115-55/2012/171; - Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah - ZEKom-1 (EVA 2013-3330-0147).2. V preostalem delu se pritožba prosilca, z dne 27. 11. 2015, zoper odgovor organa, z dne 10. 11. 2015 in 13. 11. 2015, zavrne.3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.O b r a z l o ž i t e v:Odgovorni urednik medija www.portalplus.si, izdajatelja NSM, Neodvisni spletni medij, d.o.o., je 30. 10. 2015 po e-pošti, z naslova ………., na organ naslovil naslednja vprašanja, skladno s 45. členom Zmed, v zvezi z javnim razpisom JN3199/2013, objavljenim dne 20. 3. 2013:1. Kdaj (katerega dne) je organ od izvajalca DotEcon, ki je bil izbran na javnem razpisu št. JN3199/2013, objavljen dne 20. 3. 2013, pridobil priporočilo, da je najprimernejši format dražbe tisti, za izvedbo katerega organ do uveljavitve ZEKom-1A (dne 28. 12. 2013) ni imel pravne podlage. Prosilec je prosil tudi za fotokopijo dokumenta, v katerem DotEcon priporoča uporabo določenega formata dražbe;2. Kdaj (katerega dne) je organ ugotovil, da v takrat veljavnih predpisih nima pravne podlage za izvedbo predlaganega formata dražbe. Prosilec je prosil tudi za dokument (dopis, mnenje, sporočilo, zapisnik ipd.), iz katerega izhaja ta ugotovitev;3. Ali je organ po prejemu priporočila iz prve alineje poskusil prekiniti pogodbo z DotEcon ali predlagal spremembe pogodbe in kakšne so bile te (predlagane ali realizirane) spremembe;4. Kdaj je organ plačal celoten pogodbeni znesek DotEcon (oziroma kdaj je plačal posamezne zneske po pogodbi in za katere konkretne storitve, če zneska ni plačal v celoti);5. Kakšni so bili drugi ukrepi organa, ko je ugotovil, da predlaganega formata dražbe ne more zakonito izvesti?Organ je dne 10. 11. 2015 prosilcu poslal sporočilo, v katerem je posredovanje informacij iz 1., 2., 3. in 5. točke zahteve zavrnil s sklicevanjem, da ne komentira internih postopkov v fazi priprave. Na vprašanje pod točko 4. pa je navedel štiri zneske, ki jih je organ plačal podjetju DotEcon, z datumi plačila in opredelitvijo storitve.Prosilec je 12. 11. 2015 organu poslal dodatno sporočilo, v katerem je navedel, da so bile po njihovih informacijah dražbe že zaključene, prav tako se vprašanja niso nanašala na "fazo priprave dražbe", ampak na izvedbo javnega naročila in ravnanje organa v zvezi s tem naročilom. Prosilec je organ opozoril na 5. odstavek 45. člena ZMed in navedel, da "stališče", da organ nečesa ne komentira, ni razlog za zavrnitev dostopa do informacij javnega značaja. Zato je prosilec od organa ponovno zahteval odgovore na vprašanja skupaj z dodatnimi pojasnili, in sicer:6. ali je izvedba javnega naročila že zaključena;7. ali so bile dražbe, za katerih izvedbo je bil izbran DotEcon, že izvedene?Organ je prosilcu 13. 11. 2015 odgovoril, da je postopek javnega razpisa št. JN3199/2013 zaključen. Dokumentacija v zvezi s tem javnim naročilom (razpisna dokumentacija, obvestilo o oddaji javnega naročila, vse prispele ponudbe ter podatki o plačilih izbranemu izvajalcu) je dostopna na spletni strani organa oziroma je bila prosilcu že posredovana. Organ je v zvezi z dražbami frekvenc še poudaril, da so zaupne vse informacije in dokumenti, ki so del procesa notranjega razmišljanja in oblikovanja mnenj agencije v zvezi z dražbo, ki je bila izvedena leta 2014, saj jih namerava agencija »uporabiti« pri že napovedanem novem podeljevanju frekvenc. Nobenega dvoma tudi ni, da so bile informacije in dokumenti, ki so del procesa notranjega razmišljanja agencije v zvezi z dražbami frekvenc, povezani z delovanjem agencije, saj je upravljanje z radiofrekvenčnim spektrom ena od njenih poglavitnih pristojnosti. Zato bi razkritje omenjenih informacij in dokumentov povzročilo motnje pri delovanju agencije. Organ je zaključil z mnenjem, da so neresnične trditve prosilca v vprašanjih z dne 30. 10. 2015. Prosilec je dne 27. 11. 2015 vložil pritožbo zoper odgovora organa z dne 10. 11. 2015 in 13. 11. 2015 v delih, ki se nanašajo na zavrnitev posredovanja vsebinskih odgovorov na vprašanja, in sicer zaradi bistvene kršitve pravil postopka, nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja in nepravilne uporabe materialnega prava. Glede izjeme po 11. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ je prosilec navedel, da ni izpolnjen noben od pogojev, da je lahko podana omenjena izjema. Informacije, po prepričanju prosilca, sploh niso povezane z notranjim delovanjem, ker je bila na podlagi priporočila o najustreznejšem formatu javne dražbe izvedena sprememba zakona; ker je organ sam razkril javnosti, da je dobil priporočila o najprimernejšem formatu dražbe in da bo potrebna sprememba zakona; ker bi moral organ ravnati gospodarno in prilagoditi pogoje, dogovorjene s pogodbo o oddanem javnem naročilu, spremenjenim okoliščinam, to pa je delovanje, usmerjeno navzven (vsaj do izvajalca javnega naročila in proračuna RS), ne pa notranje delovanje organa. Prav tako prosilec meni, da organ ni izkazal škode oz. motenj v delovanju organa v primeru razkritja informacij, saj je le pavšalno zatrjeval nastanek motenj, ni pa pojasnil, kakšne motnje bi nastale, kako intenzivne in zakaj naj bi nastale. Prosilec pa se je skliceval tudi na okoliščino, da gre za podatek o porabi javnih sredstev (3. odstavek 6. člena ZDIJZ), ker gre za podatke, ki se nanašajo na izvedbo storitve, oddane po postopku javnega naročanja, ki je bila plačana iz javnih sredstev. Prav tako prosilec podredno zatrjuje obstoj prevladujočega javnega interesa po 2. odstavku 6. člena ZDIJZ, saj je kot medij želel izvrševati svoje osnovno poslanstvo zagotavljanja objektivnih in preverljivih informacij javnosti o pomembnih družbeno-ekonomskih temah. Brez odgovorov na postavljena vprašanja prosilec ne more osvetliti povezave med spremembami zakonodaje na področju upravljanja radiofrekvenčnega spektra in javnim naročilom, ki ga je pred spremembo zakonodaje izvedel organ za izbiro formata in izvajalca dražbe za podeljevanje frekvenc. Pritožnik želi v javnem interesu natančneje in vsebinsko razjasniti vprašanje, ali je bil izvajalec dražbe, ki je bil plačan iz javnih sredstev, izbran za izvedbo formata javne dražbe, za katerega je bilo jasno, da ga v skladu s takrat veljavno zakonodajo ni mogoče izvesti, oziroma kakšna je bila vloga organa pri tem. Organ je z dopisom št. 091-2/2015/2 z dne 14. 12. 2015 odstopil pritožbo prosilca v obravnavo IP kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Organ je v dopisu ponovil stališče iz odgovorov z dne 10. 11. 2015 in 13. 11. 2015 ter glede pritožbenih očitkov ugotovil, da se nanašata na dva sklopa, in sicer: 1. na izvedbo javnega naročila JN3199/2013 z dne 20. 3. 2013 oz. pogodbeni odnos z avkcijsko hišo – DotEconom. Organ je pojasnil, da DotEcon v predmetnem postopku javnega naročanja ni bil izbran za izvedbo točno CCA formata dražbe s pravili druge cene; izbran je bil za izvedbo elektronske dražbe, kar je takrat veljavni zakon (tj. ZEKom-1 pred novelo ZEKom-1A) omogočal. Tako organ meni, da so zavajajoče navedbe prosilca, da je bil format dražbe, ki ga je domnevno predlagal izvajalec dražbe, »lahko zakonito izveden šele po sprejemu ZEKom-1A, tj. šele po tem, ko je bil ponudnik DotEcon v postopku javnega naročanja izbran za izvedbo takšnega formata dražbe.« Iz razpisne dokumentacije pri javnem naročilu št. JN 3199/2013 jasno izhaja, da je agencija kot naročnik najprej želela, da ji izbrani ponudnik svetuje glede ustreznega formata dražbe, ki bi ga kasneje v postopku javnega razpisa z javno dražbo tudi izvedel. Organ je tudi izrazil mnenje, da so vprašanja prosilca sama s sabo v nasprotju, saj najprej zahteva dokument DotEcona, tj. priporočilo glede najprimernejšega formata dražbe, kasneje pa sprašuje, ali je organ po prejemu priporočila poskusil prekiniti pogodbo z DotEconom ali predlagal spremembe pogodbe in kakšne so te bile. Vse to ob dejstvu, da je iz razpisne dokumentacije razvidno, da agencija z DotEconom ni sklenila pogodbe za točno določen tip elektronske dražbe.2. na aktivnosti agencije v zvezi z novelo ZEKom-1A. Organ je glede tega sklopa zapisal, da vztraja pri tem, da gre za informacije in dokumente, ki so del procesa notranjega razmišljanja in oblikovanja mnenj agencije v zvezi z javno dražbo. Pri vprašanju prosilca št. 1 gre za dokument DotEcona, ki je nastal v zvezi z izvajanjem naloge oziroma pristojnosti organa, ki ji jo daje javno pooblastilo iz 24. člena ZEKom-1 (tj. nalogo upravljanja radiofrekvenčnega spektra, konkretno v zvezi z izvajanjem postopkov podelitve več frekvenčnih pasov preko javnega razpisa z javno dražbo v skladu z določbami 2.2. poglavja ZEKom-1). Namenjen je interni rabi organa in ne javnosti. Namreč, upravljanje z radiofrekvečnim spektrom je kontinuirana naloga organa, ki jo ta redno izvaja in jo bo izvajal tudi v prihodnje. Pri tem organ upošteva strateške usmeritve resornega ministrstva in strateške dokumente Republike Slovenije ter EU, ne sme pa biti njeno izvajanje podvrženo kakršnimkoli pritiskom ali nedovoljenemu vplivu javnosti ali drugih strani. Pri njenem izvajanju se lahko v okviru notranjega delovanja organa oblikuje tudi določena predhodna dokumentacija, ki lahko zajema npr. ugotovitve in ocene tožnika glede najboljših praks, analize primerjalne ureditve, analize posameznih tipov dražb in druge pomembne specifične informacije v zvezi z upravljanjem frekvenčnega spektra, ki pa so šele predhodna raziskovalna faza glede postopkov podelitve radijskega spektra in kot take predstavljajo zgolj interno raziskovalno razmišljanje organa.Organ je v zvezi z izjemo iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ še poudaril, da se priporočilo, kateri je najprimernejši format dražbe, nahaja v študiji, ki jo je za organ pripravil DotEcon, in glede dostopa do katere pred Upravnim sodiščem Republike Slovenije teče upravni spor (opr. št. I U 398/2015), o katerem do tega trenutka še ni bilo odločeno. Po mnenju organa študija v delu, ki se nanaša na priporočilo glede najprimernejšega formata dražbe, sodi pod to izjemo, saj bi razkritje študij onemogočalo normalno delo organa zaradi pritiskov medijev, strokovne in nestrokovne javnosti in bi bil tako omejen pri svobodnem in neodvisnem sprejemanju svojih odločitev za naprej.Po pozivu IP št. 090-304/2015/3 z dne 29. 12. 2015 za posredovanje dokumentacije, ki je predmet odločanja v tem postopku, je organ odgovoril z dopisom št. 090-101/2015/2 z dne 12. 1. 2016. Organ je pojasnil sledeče:- V zvezi s 1. točko prosilčeve zahteve je organ navedel, da je kot naročnik najprej želel, da mu izbrani ponudnik svetuje glede ustreznega formata dražbe, ki bi ga kasneje v postopku javnega razpisa z javno dražbo tudi izvedel. Razpisna dokumentacija javnega naročila JN3199/2013 je javno objavljena na spletni
strani organa. Na podlagi študije, ki jo je predložil izbrani ponudnik DotEcon, izhaja, da je možnih formatov dražbe več. Iz te študije izhaja tudi, da takratni Zakon o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) ni bil ustrezen za več vrst dražbe in ne samo za kasneje izbrano, s CCA formatom. Organ je izrazil prepričanje, da je napačna in zavajajoča trditev prosilca, da je bil izbrani ponudnik z javnim razpisom izbran za vnaprej določen tip elektronske dražbe. Izbrani ponudnik je v tem razpisu opisal več vrst elektronske dražbe, organ pa se je šele kasneje, ko je bila sprejeta novela ZEKom-1A, odločil za točno določen tip dražbe. Dostop do študije, ki jo je pripravil ponudnik DotEcon, je predmet spora pred Upravnim sodiščem Republike Slovenije, (opr. Št I U 398/2015). Informacijski pooblaščenec je tožena stranka in je predmetna študija v sklopu dokumentacije tega postopka in jo Informacijski pooblaščenec že poseduje;- V zvezi z 2. točko prosilčeve zahteve je organ navedel, da je na podlagi omenjene študije ugotovil, da ZEKom-1 preveč restriktivno določa tip elektronske dražbe in ni primeren za vse tipe elektronskih dražb, med drugim tudi za kasneje izbran tip elektronske dražbe. Točen datum ugotovitve ni znan, saj gre za proces preučevanja prejetega dokumenta, vsekakor pa je ugotovitev temeljila na prejeti študiji;- V zvezi s 3. točko prosilčeve zahteve je organ navedel, da spremembe pogodbe niso bile potrebne, saj organ ni izbiral ponudnika za vnaprej določen tip dražbe, temveč je študija podala analizo o več možnih tipih elektronskih dražb;- V zvezi s 5. točko prosilčeve zahteve je organ navedel, da je pristojnemu ministrstvu predlagal spremembo ZEKom-1, ki je bila sprejeta z novelo ZEKom-1A. V prilogi je organ posredoval svoje predloge in utemeljitve za spremembo zakona v dokumentih št. 38115-55/2012/158, št. 38115-55/2012/170 in št. 38115-55/2012/171, poslanih pristojnima ministrstvoma, ter izpis javno objavljenega predloga zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o elektronskih komunikacijah, Ministrstva za izobraževanje znanost in šport, na podlagi katerega je bila sprejeta novela ZEKom-1A. V predlogu so zajete tudi spremembe, ki jih je predlagal organ.IP je iz zadeve št. 090-254/2014 kopiral naslednja dokumenta, ki sta predmet presoje v konkretnem primeru in na katere je napotil organ, pri čemer je nastal uradni zaznamek št. 090-304/2015/6 z dne 23. 3. 2016:- Options for the Slovenian Multi-Band Auction; - Assessment of competition issues regarding the Slovenian spectrum auction.Organ je IP dne 1. 4. 2016 (uradni zaznamek št. 090-304/2015/10) pojasnil, da se ne da ugotoviti točnega datuma prejema študije "Options for the Slovenian Multi-Band Auction", saj je organ ni prejel po elektronski pošti, temveč preko oblačne storitve, iz česar pa ni mogoče razbrati datuma prejema. Organ je IP poslal tudi dopis št. 090-101/2015/5 z dne 7. 4. 2016, v katerem je sporočil, da od zunanjega izvajalca DotEcon ni dobil priporočila o najprimernejšem formatu dražbe, se pa da to razbrati iz študije, ki jo je zunanji izvajalec DotEcon pripravil v avgustu 2013, ki je zaupne narave in je bila IP že posredovana. Je pa prva zabeležka v zvezi z zadevo nastala na sestanku agencije s svetovalci na Brdu; vsebina zabeležke je povzeta v omenjeni študiji in je prav tako zaupne narave; IP je bila posredovana kot priloga dokumentu št. 38115-55/2012/158. Pritožba je delno utemeljena.1. UvodnoPredmet zahteve prosilca so informacije, ki so povezane z dražbo radijskih frekvenc, kar je v skladu z ZEKom-1 v pristojnosti organa, zato tovrstne informacije nedvomno sodijo v delovno področje organa. Prosilec je pritožbo naslovil na odgovora organa z dne 10. 11. 2015 in 13. 11. 2015, vendar jo je omejil na dele, ki se nanašajo na "zavrnitev posredovanja vsebinskih odgovorov na vprašanja." IP ugotavlja, da je organ zavrnil posredovanje informacij le z odgovorom z dne 10. 11. 2015, z dopisom z dne 13. 11. 2015 pa je prosilcu dejansko odgovoril na zastavljeni vprašanji, in sicer, ali je izvedba javnega naročila že zaključena ter ali so bile dražbe, za katerih izvedbo je bil izbran DotEcon, že izvedene. Organ je namreč odgovoril, da je postopek javnega razpisa št. JN3199/2013 zaključen (dokumentacijo v zvezi z javnim naročilom je organ prosilcu že posredoval in je tudi dostopna na spletni strani), prav tako pa je odgovoril, da je bila dražba izvedena leta 2014. V tem delu organ torej ni zavrnil posredovanja odgovorov na vprašanja in tako odgovora z dne 13. 11. 2015 sploh ni mogoče šteti kot zavrnilni odgovor v smislu 45. člena ZMed glede odgovora na vprašanji z dne 13. 11. 2015. Ker je prosilec zahteval od organa odgovor na vprašanje kot medij, se je IP primarno ukvarjal z vprašanjem, ali so izpolnjene procesne predpostavke za vložitev pritožbe po določbah ZMed. Po določbi 9. odstavka 45. člena ZMed je namreč pritožba zoper zavrnilni odgovor oziroma zoper fiktivno zavrnilno odločbo, ki je lahko sestavljena zgolj v obliki dopisa, dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da pritožba ni dovoljena v vseh primerih, ko je medij nezadovoljen s prejetim odgovorom, temveč da je pritožba dovoljena le v primeru, ko odgovor na vprašanje izhaja iz določenega materializiranega, že ustvarjenega dokumenta in posledično zgolj takrat, ko so zahtevane informacije izvzete iz prostega dostopa po zakonu, ki ureja dostop do informacij javnega značaja.Ker je bila pritožba prosilca v konkretnem primeru vložena po določbah ZMed, se IP v tej odločbi ne opredeljuje do zahteve prosilca po dostopu do dokumentov in pripominja, da je prosilec vložil ločeno pritožbo po določbah ZDIJZ za pridobitev dokumentov, ki jo IP obravnava v zadevi št. 090-21/2016. V konkretnem primeru so torej predmet presoje le odgovori na vprašanja, zastavljena po določbah ZMed. Pri presoji pritožbe prosilca se je IP torej omejil na:1. formalni preizkus, ali odgovor na vprašanje oziroma zahteva izhaja iz dokumenta v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in2. vsebinski preizkus, ali je ta dokument prosto dostopen ali predmet izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.1.1 Prva točka zahteve prosilcaObstoj dokumentovProsilec je v prvi točki svoje zahteve z dne 30. 10. 2015 zahteval odgovor na vprašanje, kdaj je organ od izvajalca DotEcon pridobil priporočilo, da je najprimernejši format dražbe tisti, za izvedbo katerega organ do uveljavitve ZEKom-1A ni imel pravne podlage. Organ je v zavrnilnem odgovoru z dne 10. 11. 2015 zgolj navedel, da ne komentira internih postopkov v fazi priprave, v odgovoru z dne 13. 11. 2015 pa, da so zaupne vse informacije in dokumenti, ki so del procesa notranjega razmišljanja in oblikovanja mnenj agencije v zvezi z dražbo. V odgovoru št. 090-101/2015/2 z dne 12. 1. 2016, posredovanemu IP, pa je organ pojasnil, da je od naročnika najprej želel nasvet glede ustreznega formata dražbe, ki bi ga kasneje v postopku javnega razpisa z javno dražbo tudi izvedel. Iz študije, ki jo je predložil izbrani ponudnik DotEcon, izhaja, da je možnih formatov dražbe več in da takratni ZEKom-1 ni bil ustrezen, in sicer ni bil ustrezen za več vrst dražbe, ne zgolj za kasneje izbrano dražbo s CCA formatom. IP je ugotovil, da se odgovor na vprašanje, kdaj je organ pridobil priporočilo o najprimernejšem formatu dražbe, za izvedbo katerega ni imel pravne podlage, nahaja v dokumentu ponudnika DotEcon z naslovom "Options for the Slovenian Multi-Band Auction," in sicer v delu, ki se nanaša na datum študije (prva stran dokumenta). Čeprav organ trdi, da od zunanjega ponudnika DotEcon ni prejel priporočila o najprimernejšem formatu dražbe, te trditve omenjena študija ne potrjuje. Kot primer lahko IP navede povzetek študije na 53 strani, iz katere jasno izhaja, da je določen format dražbe močno preferiran ("strongly peferred"). Študija "Options for the Slovenian Multi-Band Auction" torej nedvomno predstavlja dokument, v katerem je DotEcon priporočil določen tip dražbe in to kljub temu, da študija navaja, da je možnih tipov dražbe več, kot navaja tudi organ. IP pripominja, da datum študije sicer ne določa točnega datuma, ko je organ pridobil priporočilo, saj je organ IP razložil, da se ne da natančno ugotoviti, kdaj ga je prejel, saj ga ni prejel po elektronski pošti, temveč preko oblačne storitve, iz česar ni mogoče razbrati datuma prejema. Vendar pa je IP ugotovil, da je edina informacija, ki ustreza zahtevi prosilca, navedena kot datum študije "Options for the Slovenian Multi-Band Auction." Organ je namreč sam identificiral navedeno študijo kot potencialen dokument, ki ustreza zahtevi prosilca, vendar je zanikal, da bi DotEcon priporočal določen format, kar pa je IP ugotovil, da ga. Prav tako IP ugotavlja, da datum, ki je naveden na prvi strani študije, ustreza zahtevi prosilca, ker je ta pri prvem vprašanju v zahtevi z dne 30. 10. 2015 v oklepaju navedel tudi, da želi fotokopijo dokumenta, v katerem DotEcon priporoča uporabo določenega formata dražbe. Brez dvoma je torej, da je prosilec želel informacijo o datumu, ki izhaja iz te študije. Ob tem IP še ugotavlja, da zabeležka s sestanka na Brdu pri Kranju kot priloga dokumenta št. 38115-55/2012/158 ne predstavlja informacije, ki jo želi prosilec, kajti v tej zabeležki dejansko ni priporočen določen format dražbe (v nasprotju z obravnavano študijo).Na podlagi vsega navedenega IP ugotavlja, da odgovor na prosilčevo prvo vprašanje izhaja iz materializiranega dokumenta, in sicer iz prve strani študije "Options for the Slovenian Multi-Band Auction." V nadaljevanju je IP zato ugotavljal, ali obstajajo kakšne izjeme, ki bi preprečevale posredovanje navedene informacije prosilcu v postopku po ZMed in ZDIJZ.Izjeme od prostega dostopaOrgan se je pri zavrnitvi odgovora na vprašanje skliceval na izjemo iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, torej na izjemo notranjega delovanja organa. Navedena izjema organu nalaga, da prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se ta nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem organa in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa. Za obstoj navedene izjeme morata biti torej kumulativno izpolnjena dva pogoja:- podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa,- razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oz. dejavnosti organa (specifični škodni test).IP je najprej presojal obstoj prvega kriterija izjeme iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Večina držav na različne načine varuje interna mnenja, nasvete, izmenjavo pogledov, ki se dogajajo med pripravo odločitev, dopušča pa razkritje podatkov o dejstvih iz takšnih dokumentov. V ameriškem pravu je razlika med »facts« in »opinions« utemeljena z argumentom, da namen varstva notranjega delovanja organov ni v tem, da bi javnosti preprečevali dostop do golih dejstev oz. faktičnih podatkov o delu organov. Namen te izjeme je varovati proces notranjega razmišljanja in oblikovanja mnenj, zato je poudarek na drugem elementu (»opinions«). Objava podatkov o dejstvih namreč ne vpliva na uradnikovo svobodo »kreativnega« razmišljanja znotraj organa, medtem ko objava podatka o mnenju lahko zaviralno vpliva na proces razmišljanja uradnikov (več o tem Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005 - Komentar ZDIJZ, str. 133 in nasl.). Primerjalno-pravno so kot takšna izjema priznana tudi občutljiva notranja navodila in načrti. IP je ob vpogledu v predmetno študijo z naslovom "Options for the Slovenian Multi-Band Auction", konkretno v njeno prvo stran, iz katere izhaja odgovor na prosilčevo vprašanje, ugotovil, da ne gre za dokument, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa. Ne gre namreč za informacije, ki se ne nanašajo na interno komunikacijo ali delovanje organa, temveč na zunanje dejavnike, kot je navedel tudi že prosilec. Z vidika presoje obstoja prvega kriterija izjeme je bistveno tudi, da je bila javna dražba oz. javno naročilo že izvedeno v skladu z ugotovitvami presojanih študij. Organ je torej že izrazil svojo odločitev (v zunanjem delovanju) z razpisom za zbiranje ponudb za oddajo javnega naročila. Informacija o datumu študije, iz katere je organ lahko ugotovil neustreznost ZEKom-1 kot pravne podlage, v ničemer ne razkrivajo, kakšen je notranjega modus operandi organa, temveč le, kdaj je zunanji naročnik pripravil omenjeno študijo. V skladu z navedenim je IP ugotovil, da v tem delu zahtevani dokumenti ne izpolnjujejo prvega kriterija izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Ker ni izpolnjen prvi pogoj izjeme iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, IP v nadaljevanju tudi ni presojal obstoja drugega kriterija, torej morebitnega nastanka škode oziroma motenj pri delovanju oz. dejavnosti organa. Pritrditi pa gre prosilcu, da je organ pavšalno in nekonkretizirano zatrjeval obstoj motenj, pri čemer se sploh ni osredotočil na dejstvo, da prosilca zanima datum pridobitve priporočila in ne celotna študija.Po uradni dolžnosti je IP preveril tudi, ali je podana kakšna druga izjema od prostega dostopa do informacij javnega značaja ter ugotovil, da ni podana nobena takšna izjema. Kljub temu, da se prosilec v pritožbi sklicuje na prevladujoč javni interes za razkritje zahtevane informacije, IP v pritožbenem postopku tega ni presojal, ker to ni bilo potrebno, saj zahtevana informacija ne predstavlja izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Test prevladujočega javnega interesa se namreč uporabi le v primerih, ko bi bilo treba dostop omejiti zaradi obstoja katere izmed izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilca v tem delu utemeljena, saj je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo. Zato je IP pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločitev oziroma zavrnilni odgovor organa odpravil in sam rešil zadevo, in sicer je odločil, da mora organ prosilcu v roku petih (5) delovnih dni od vročitve te odločbe posredovati prvo stran študije z naslovom "Options for the Slovenian Multi-Band Auction," in sicer besedilo naslova študije in datum nastanka študije. Ob tem IP še dodaja, da preostali del predmetne študije ni bil predmet presoje v tem pritožbenem postopku, zato se IP do tega ni opredeljeval. Odgovor, ki ga je prosilec zahteval po Zmed, namreč izhaja le iz prve strani študije.1.2 Druga točka zahteve prosilcaProsilec je v drugi točki svoje zahteve želel izvedeti, kdaj je organ ugotovil, da v takrat veljavnih predpisih nima pravne podlage za izvedbo predlaganega formata dražbe. Organ je v zvezi s tem, z dopisom št. 090-101/2015/2 z dne 12. 1. 2016, konkretno pojasnil, da ni znan točen datum, na katerega je organ ugotovil, da ZEKom-1 preveč restriktivno določa tip elektronske dražbe in da ni primeren za vse tipe dražb, med drugim tudi za izbranega. Točen datum ni znan, ker gre za proces preučevanja prejetega dokumenta, vsekakor pa je ugotovitev temeljila na prejeti študiji.IP je po ugotovitvi dejanskega stanja in preučitvi vseh okoliščin primera ugotovil, da se informacija, iz katere bi izhajal odgovor na obravnavano vprašanje, ne nahaja v materializiranem dokumentu, s katerim bi organ razpolagal. IP nima razloga za dvom v navedbo organa, da je šlo za proces preučevanja prejetega dokumenta, pri čemer je domala nemogoče določiti točen datum, ko je organ "ugotovil", da v predpisih nima pravne podlage. Že samo vprašanje, kdaj organ nekaj "ugotovi" je odprto, saj je "ugotovitev" lahko formalna ali neformalna, pisna ali rezultat razmišljanja zaposlenih ali odločevalcev pri organu. Tako IP zaključuje, da odgovor na zahtevano vprašanje ne izhaja iz dokumenta in torej niso izpolnjeni pogoji iz 9. odstavka 45. člena ZMed. Kot pojasnjeno zgoraj, je po 9. v povezavi z 8. odstavkom 45. člena ZMed pritožba zoper zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor dopustna le, če vprašanje na odgovor izhaja iz dokumentarnega gradiva pri organu. Če odgovora na vprašanje ni mogoče razbrati iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, pritožba torej ni dovoljena in jo je treba v pritožbenem postopku ob smiselni uporabi prvega odstavka 246. člena ZUP zavreči.Ker odgovor na obravnavano vprašanje ne izhaja iz dokumentarnega gradiva pri organu, je IP pritožbo prosilca v delu, ki se nanaša na to vprašanje, na podlagi 9. odstavka 45. člena ZMed v 1. točki izreka zavrgel kot nedovoljeno. 1.3 Tretja točka zahteve prosilcaProsilčevo vprašanje iz 3. točke zahteve se je nanašalo na informacijo, ali je organ po prejemu priporočila o najprimernejšem formatu dražbe poskusil prekiniti pogodbo z DotEcon ali predlagal spremembe pogodbe in kakšne so bile te (predlagane ali realizirane) spremembe. Organ je v pojasnilu št. 090-101/2015/2 z dne 12. 1. 2016 navedel, da spremembe pogodbe niso bile potrebne, saj organ ni izbiral ponudnika za vnaprej določen tip dražbe, ampak je študija podala analizo o več možnih tipih elektronskih dražb.IP na podlagi pojasnila organa ugotavlja, da dokument, iz katerega bi izhajala zahtevana informacija, ne obstaja, saj do poskusa prekinitve ali spremembe pogodbe z DotEconom sploh ni prišlo. IP namreč nima nobene osnove za dvom v navedbe organa, saj je ta prepričljivo pojasnil, zakaj dokumenti, iz katerih bi izhajale zahtevane informacije, ne obstajajo. Tudi v tem delu je IP skladno z 9. v povezavi z 8. odstavkom 45. člena ZMed ob smiselni uporabi 1. odstavka 246. člena ZUP kot nedovoljeno zavrgel. Odgovor na vprašanje namreč ne izhaja iz materializiranega dokumenta, s katerim bi razpolagal organ.1.4 Peta točka zahteve prosilcaIz 5. točke zahteve prosilca izhaja, da želi odgovor na vprašanje, kakšni so bili drugi ukrepi organa, ko je ugotovil, da predlaganega formata dražbe ne more zakonito izvesti. Organ je v pojasnilu št. 090-101/2015/2 z dne 12. 1. 2016 navedel, da je pristojnemu ministrstvu predlagal spremembo ZEKom-1, ki je bila sprejeta z novelo ZEKom-1A. IP je prejel tudi predloge in utemeljitve za spremembo zakona v dokumentih št. 38115-55/2012/158, št. 38115-55/2012/170 in št. 38115-55/2012/171, ter v predlogu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah, na podlagi katerega je bila sprejeta novela ZEKom-1A, in v katerem so zajete tudi spremembe, ki jih je predlagal organ.Iz navedenega IP ugotavlja, da nedvomno obstajajo dokumenti, iz katerih izhaja odgovor na obravnavano vprašanje prosilca. Gre za dokumente št. 38115-55/2012/158, št. 38115-55/2012/170, št. 38115-55/2012/171 in Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah, ki jih je organ posredoval IP.Izjema notranjega delovanja organa Organ se je pri zavrnitvi odgovora na vprašanje skliceval na izjemo iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. IP je ugotovil, da ni izpolnjen prvi pogoj za obstoj navedene izjeme, in sicer, da gre za podatke, ki izhajajo iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa. Gre namreč za javno znano dejstvo, da je organ predlagal spremembo ZEKom-1, ki so jo obravnavala različna ministrstva (dokumenti št. 38115-55/2012/158, št. 38115-55/2012/170 in št. 38115-55/2012/171 so bili poslani Direktoratu za informacijsko družbo Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport ter Ministrstvu za finance) ter Vlada Republike Slovenije. IP prav tako ugotavlja, da so natančni razlogi za predlog sprememb ZEKom-1 predstavljeni v predlogu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah, EVA 2013-3330-0147, ki je javno objavljen na spletni strani http://www.mizs.gov.si/fileadmin/mizs.gov.si/pageuploads/zakonodaja/predlogi/Info_druzba/Gradivo-medr..pdf. IP je po pregledu tega dokumenta ugotovil, da se informacije, zajete v tem dokumentu, v bistvenih delih ujemajo z informacijami iz dokumentov št. 38115-55/2012/158, št. 38115-55/2012/170 in št. 38115-55/2012/171. Noben od obravnavanih dokumentov torej ni bil sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem ali dejavnostjo organa, temveč so bili namenjeni delovanju navzven, in sicer spreminjanju zakonodaje v Republiki Sloveniji. Ker prvi pogoj izjeme iz 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ ni izpolnjen, IP ni zavezan k ugotavljanju morebitnega nastanka motenj pri delovanju (drugi pogoj izjeme). Kljub temu pa IP poudarja, da motnje pri delovanju organa v postopku sprememb zakonodaje ne morejo nastati, saj razkritje takšnih informacij ne more "resno ogroziti učinkovitosti, kritičnosti in inovativnosti dela in vplivati na svobodno izražanje mnenj in stališč." Prav tako so po oceni IP argumenti organa, zakaj naj bi nastale motnje pri njegovem delovanju pavšalni, predvsem pa niso konkretizirani za vsak posamezni primer oziroma dokument. V postopku po ZDIJZ namreč ni mogoče presojati informacij na splošno in zavrniti dostopa zaradi potencialne možnosti, da bi istovrstni dokumenti lahko vsebovali podatke, katerih razkritje bi resno ogrozilo delovanje organa. Dolžnost organa je, da od primera do primera presoja, ali je podana zatrjevana izjema oziroma povedano drugače, da za vsak zahtevani dokument posebej ugotavlja, ali vsebuje informacije, ki predstavljajo izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja, česar pa organ v obravnavanem primeru ni storil. Pri tem je treba poudariti, da dokazno breme glede zatrjevanja in dokazovanja nastanka motenj pri delovanju primarno nosi organ sam, in sicer konkretizirano za vsak dokument posebej. V obravnavanem primeru pa se organ v izpodbijani odločbi sploh ni spustil v obravnavo posameznih dokumentov, takšen pristop v upravnem postopku in konkretno v postopku po ZDIJZ ni dopusten in vodi celo do bistvene kršitve določb postopka, saj odločbe ni mogoče preizkusiti (7. točka 237. člena ZUP). Varstvo osebnih podatkovV nadaljevanju je IP ugotovil, da se v obravnavanih dokumentih pojavljajo tudi osebni podatki (imena, priimki in naziv delovnega mesta ali funkcije) posameznikov, za katere je treba ugotoviti, ali je podana izjema iz 3. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Ta namreč določa, da se prosilcu zavrne dostop do informacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. V dokumentih št. 38115-55/2012/158, št. 38115-55/2012/170, št. 38115-55/2012/171 in predlogu Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah, EVA 2013-3330-0147, se pojavljajo ime, priimek in naziv delovnega mesta javnih uslužbencev in funkcionarjev. Ti podatki so prosto dostopne informacije javnega značaja po določbi 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na morebitne izjeme od prostega dostopa do informacij (konkretno izjeme varstva osebnih podatkov) dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca. IP tako zaključuje, da je za posredovanje imen, priimkov in nazivov delovnega mesta ali funkcije posameznikov podana ustrezna pravna podlaga, zato organu ni naložil njihovega prekritja pred posredovanjem dokumentov, navedenih v 1. točki izreka te odločbe.Po uradni dolžnosti je IP preveril tudi, ali je podana kakšna druga izjema od prostega dostopa do informacij javnega značaja ter ugotovil, da ni podana nobena takšna izjema. IP je tako zaključil, da je pritožba prosilca v tem delu utemeljena, saj je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je IP pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločitev oziroma zavrnilni odgovor organa odpravil in sam rešil zadevo, in sicer je odločil, da mora organ prosilcu v roku petih (5) delovnih dni od vročitve te odločbe posredovati dokument št. 38115-55/2012/158, dokument št. 38115-55/2012/170, dokument št. 38115-55/2012/171 in Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah (EVA 2013-3330-0147).V tem postopku posebni stroški niso nastali.Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 8/2000, s sprem. in dop.) oproščena plačila upravne takse. Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodila:Polona Tepina, univ. dipl. prav., LL.M., svetovalka IPInformacijski pooblaščenec:Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,informacijska pooblaščenka