Si.mobil d.d. - Mestna občina Ljubljana
+ -Številka: 090-257/2015
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK:Prosilec je od organa zahteval posredovanje dokumentacije v zvezi s projektom izgradnje WI-FI omrežja v Ljubljani, ki je bil kot javno naročilo izveden preko javnega razpisa v obliki oz. modelu javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva. Organ je zahtevo zavrnil v zvezi z dokumentom Projekt izgradnje omrežja in ob tem zatrjeval izjemo od prostega dostopa po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da sporni dokument sicer izpolnjuje kriterije za obstoj izjeme poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, vendar pa gre za podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki po 3. odst. 39. čl. ZGD-1 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Poleg tega gre tudi za podatke o porabi javnih sredstev (3. odst. 6. čl. ZDIJZ). Zato je IP pritožbi prosilca ugodil.ODLOČBA:Številka: 090-257/2015/9Datum: 18. 2. 2016Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. čl. Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 2. odst. 15. čl. ter 3. in 4. odst. 27. čl. Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14-ZDIJZ-C, 50/2014-ZDIJZ-D in 19/2015 – odl. US; v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odst. 252. čl. Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Si.mobil d.d., Šmartninska cesta 134B, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo, z dne 31. 8. 2015, št. 430-783/2010-435,Mestne občine Ljubljana, Mestna uprava, Adamič-Lundrovo nabrežje 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjoO D L O Č B O:1. Pritožbi prosilca se ugodi in se 3. tč. izreka odločbe Mestne občine Ljubljana št. 430-783/2010-435, z dne 31. 8. 2015, odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintrideset (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopijo dokumenta z naslovom Projekt izgradnje omrežja MOL verzija 2.0, ki obsega 74 strani.2. V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.OBRAZLOŽITEV:Prosilec je, dne 30. 7. 2015, na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer je zahteval kopije naslednjih dokumentov:I. priloge k obrazcu P-5, vključno z morebitnimi spremembami prilog do dne 30. 7. 2015:a) seznam lokacij 1., 2., in 3. fazeb) geografska karta pokritosti WI-FI omrežjac) karta obstoječe kanalske in optične infrastruktured) karta stojnih meste) cenik storitev in opreme izvajalcev javnih služb naročnikaII. dokument z naslovom »Opis projekta izgradnje omrežja«, naveden na str. 3 odločbe organa št. 430-783/2010-284, z dne 29. 3. 2013III. vso dokumentacijo v zvezi z javno zasebnim partnerstvom za izgradnjo in uvedbo brezžičnega omrežja na območju organa in pogodbe, ki jih je organ sklenil z družbama Telekom Slovenije d.d. (v nadaljevanju Telekom) in NIL d.o.o. (v nadaljevanju NIL), ki so nastali po datumu 18. 4. 2013.Ob tem je v zvezi z II. tč. zahteve navedel, da v kolikor bi organ zaključil, da posamezni podatki v dokumentu predstavljajo poslovno skrivnost, naj omogoči delni dostop v skladu s 7. čl. ZDIJZ. V zvezi s podrobnimi podatki o predmetnem optičnem omrežju in (dostopnih) jaških organa je navedel, da jih želi prejeti v elektronski obliki, v okviru katere bo mogoče natančno razbrati, kje poteka predmetno omrežje z vsemi podrobnostmi omrežja.Organ je z odločbo št. 430-783/2010-435, z dne 31. 8. 2015, zahtevi prosilca ugodil v delu, ki se nanaša na I. in III. tč. zahteve. Zahtevo je v delu, ki se nanaša na II. tč. zahteve zavrnil zaradi obstoja izjeme po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Ob tem je navedel, da sta Telekom in NIL v II. tč. zahtevani dokument opredelila kot poslovno skrivnost s sklepom o določitvi dela skupne končne in zavezujoče ponudbe, z dne 5. 3. 2012 ter svojo odločitev potrdila v sklepu o delnem umiku oznake poslovne skrivnosti za posamezne dele skupne končne in zavezujoče ponudbe, z dne 4. 6. 2012.Prosilec je zoper 3. tč. (zavrnilni del) izreka odločbe št. 430-783/2010-435, z dne 31. 8. 2015, vložil pritožbo, z dne 17. 9. 2015, v kateri je navedel, da sta Telekom in NIL sklep o določitvi dela skupne končne in zavezujoče ponudbe za poslovno skrivnost izdala naknadno (po trenutku oddaje ponudb, dne 28. 9. 2010), in sicer dne 5. 3. 2012, kar je več kot leto in pol kasneje. Ker prosilcu dokument, ki ga je zahteval v II. tč. zahteve, ni bil posredovan, ni mogel ugotoviti, ali je zahtevani dokument nastal pred dnem 5. 3. 2012 ali kasneje. Določeni podatek se po subjektivnem kriteriju opredeli kot poslovna skrivnost vnaprej, v času njegovega nastanka ali ob predložitvi takšnega podatka tretji osebi. V kolikor je bil zahtevani dokument s sklepom opredeljen kot poslovna skrivnost šele potem, ko je bil ta dokument že del dokumentacije ponudbe javnega naročila ali je nastal kasneje, a pred dnem 5. 3. 2012, potem takega sklepa ni mogoče šteti kot temelj za zavrnitev prosilčeve zahteve. Iz vsebine izpodbijane odločbe ni mogoče ugotoviti, iz kakšnih razlogov in na kateri pravni podlagi naj bi zahtevani dokument kot celota predstavljal poslovno skrivnost. Nadalje je navedel, da naj bi se brezžično omrežje gradilo v javnem interesu. Posledično je tudi opis projekta izgradnje tega omrežja v javnem interesu in mora biti javnosti dostopen. Že iz naslova dokumenta izhaja, da gre za opis izgradnje omrežja. Ti podatki se nanašajo na termine, postopke in način izgradnje projekta, ki ne vsebuje nobenih poslovno občutljivih podatkov, kot so npr. cene, količine idr. Podatki o tem, kje fizično bo omrežje zgrajeno, kje bodo dostopovne točke, kako bo omrežje zgrajeno, v koliko korakih bo zgrajeno, kakšni so roki izgradnje ipd. nedvomno ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. Izpodbijane odločbe pa zaradi pomanjkanja razlogov v obrazložitvi tudi ni mogoče preizkusiti. Organ je torej zmotno uporabil materialno pravo in bistveno kršil določbe ZUP.Organ je pritožbo prosilca, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom št. 430-783/2010-437, z dne 5. 10. 2015, s prilogami, poslal v odločanje IP. Ob tem je navedel, da je postopek javnega razpisa potekal v več fazah. Dokončna vsebina projekta naj bi bila opredeljena v drugi fazi konkurenčnega dialoga. Zahtevani dokument v prvi fazi postopka tako sploh še ni obstajal. V Prvotni ponudbi je ponudnik predložil zgolj predlog tega dokumenta. Dokument je bil pripravljen šele v okviru zadnje faze (priprava in oddaja končne ponudbe) oz. je bil pripravljen s strani izbranega zasebnega partnerja in kot sestavni del končne ponudbe predložen organu dne 5. 3. 2012 ob 11.12 uri. Predmetni sklep je bil torej sprejet najkasneje v času nastanka zahtevanega dokumenta oz. nedvomno pred njegovo predložitvijo organu. Zahtevani dokument je bil v celoti opredeljen kot poslovna skrivnost s sklepom z dne 5. 3. 2012, kot tudi s sklepom z dne 4. 6. 2012. Nadalje je navedel, da podatki v zvezi z opisom tehnološke rešitve predstavljajo poslovno skrivnost tudi po objektivnem kriteriju. Ponudnikom je potrebno zagotoviti, da bodo tehnološki podatki, s katerimi na trgu ustvarjajo konkurenčne prednosti, varovani. Zahtevani dokument ne vsebuje le golih podatkov, kot jih je opredelil prosilec v pritožbi, temveč vsebuje podrobne podatke o strežniški opremi in uporabljeni oz. predvideni tehnologiji izgradnje in delovanja (npr. o požarni pregradi, varnostnih sklopih nadzornih sistemih, stikalih, usmerjevalnikih…). V primeru seznanitve konkurenčnega podjetja s predvideno oz. uporabljeno opremo in hkrati uporabljeno tehnologijo, bi konkurenčno podjetje prišlo do podatkov o tem, kakšno opremo in tehnologijo zasebni partner (konkurent) uporablja pri gradnji lastne infrastrukture, kar bi posledično poznavalcu, kot je prosilec (konkurenčno podjetje) razkrilo podatke o tem, na kakšen način je zasebni partner sposoben na trgu zagotavljati visoke standarde varnosti in nemoteno uporabo infrastrukture ter izvajanje storitev na visoki ravni, ki jo zasebni partner na trgu ponuja preko oz. na podlagi uporabe lastne infrastrukture. Prosilec na trgu prav tako gradi lastno infrastrukturno omrežje in ponuja istovrstne storitve ali vsaj del le-teh končnim uporabnikom. V zahtevanem dokumentu vsebovani podatki bi mu omogočili primerjavo s tehnologijo, ki jo uporablja pri lastnem poslovanju, z načinom oz. tehnologijo poslovanja konkurenta. Pridobljene podatke bi vključil v svojo tehnologijo, s čimer je neizbežno povezana tudi škoda (lucrum cessans), ki bi konkurentu s tem nastala. Poleg tega bi se prosilec (konkurenčno podjetje) seznanil z dobavitelji in s tem poslovnimi partnerji zasebnega partnerja. To bi zasebnemu partnerju očitno povzročilo najmanj škodo v višini pogodbenih kazni (damnum emergens), vključenih v pogodbe o poslovnem sodelovanju s poslovnimi partnerji ali dobavitelji, zlasti s tistimi, s katerimi ima zasebni partner dogovor o ekskluzivnosti in vzajemnosti. Nadalje je navedel, da bi se ob razkritju zahtevanega dokumenta razkril tudi način oz. tehnologija zagotavljanja varnosti prenosa podatkov, kar je v razmerju do javnega partnerja in vsakega končnega uporabnika ključnega pomena, saj bi omogočilo zlorabe (vdore itd.). Glede na to, da so predmet prenosa podatkov po brezžičnem omrežju podatki vseh vrst, pa že zgolj možnost zlorabe predstavlja takšno grožnjo varnemu prenosu podatkov, ki standarde nehote znižuje. V takšnem primeru realizacija varnostnega incidenta ni potrebna za nastanek materialne škode zasebnemu partnerju. Dovolj so že grožnje, ki pomenijo znižanje standarda varnosti, ki ga zasebni partner ponuja na trgu, na podlagi katerega želi širiti krog uporabnikov in pridobivati njihovo zaupanje. Vsi podatki, ki jih vsebuje zahtevani dokument, tvorijo celoto. Nadalje je organ navedel, da prevladujoč javni interes za razkritje ni podan, prav tako ne gre za dokument, iz katerega bi bila razvidna poraba javnih sredstev (ne gre za informacije o porabi javnih sredstev in tudi ne za številčne informacije.). Zahtevani dokument je namreč izključno tehnične narave in je v celoti označen kot poslovna skrivnost.IP je, dne 3. 11. 2015, z organom opravil pogovor. Organ je pojasnil, da dokument z natančno takšnim naslovom, kot ga je navedel prosilec v II. tč. zahteve (Opis projekta izgradnje omrežja), ne obstaja in da je predmet presoje dokument z naslovom Projekt izgradnje omrežja MOL verzija 2.0, ki obsega 74 strani.IP je na podlagi 4. odst. 246. čl. ZUP z dopisoma št. 090-257/2015/2 in 090-257/2015/3, z dne 3. 11. 2015, posredoval pritožbo prosilca podjetjema Telekom in NIL v morebitni odgovor.Telekom je na IP naslovil dopis, z dne 12. 11. 2015, v katerem je navedel, da se z vsebino izpodbijane odločbe v celoti strinja. V II. tč. zahtevani dokument je izključno tehnične narave. Vsebuje podatke o strežniški opremi pri izgradnji infrastrukture, načinu vzpostavitve in zagotavljanja nemotenega delovanja infrastrukture ter zagotavljanju varnosti sistemov, ki kot celota nesporno predstavljajo informacijo oz. vsebujejo podatke, katerih razkritje nepooblaščeni tretji osebi, bi z gotovostjo povzročilo škodo Telekomu in poslovnim partnerjem, katerim se je Telekom pogodbeno zavezal k varovanju tehničnih lastnosti vzpostavljenega sistema ter posameznih komponent. Nadalje je navedel, da je bil zahtevani dokument pravočasno označen kot poslovna skrivnost in predstavlja celovit opis projekta, ki ga je izdelal Telekom v sodelovanju s svojimi poslovnimi partnerji. Telekom želi tehnološke prednosti sistema uveljaviti in tržiti tudi v ostalih urbanih okoljih, kar pa glede na osnovno dejavnost prosilca, želi očitno izvajati tudi prosilec. Namen prosilca je očitno v pridobivanju know-howa in konkurenčnih prednosti. Organ je že v razpisni dokumentaciji opredelil, da bo navedene dokumente varoval, kot poslovno skrivnost, kar je tudi eden od razlogov, da se je Telekom odločil za sodelovanje in razkritje teh informacij organu.NIL je na IP naslovil dopis, z dne 20. 11. 2015, v katerem je navedel, da se z vsebino izpodbijane odločbe v celoti strinja. NIL je (v sodelovanju s poslovnim partnerjem) s sklepom označil zahtevani dokument kot poslovno skrivnost ter ga v priložil končni zavezujoči ponudbi, z dne 5. 3. 2012 in kasneje Pogodbi o javno-zasebnem partnerstvu, z dne 26. 4. 2012. Pritožbene navedbe, da je bil zahtevani dokument šele naknadno, po njegovi izdaji in posredovanju organu, označen kot poslovna skrivnost, ne držijo. Poleg tega vsebuje dokument celosten opis projekta, kar bi v primeru razkritja nepooblaščeni tretji osebi, tako NIL-u, kot tudi njegovim poslovnim partnerjem povzročilo nesorazmerno hudo materialno škodo. NIL je pri projektu s svojimi tehnološkimi rešitvami aktivno sodeloval pri inovaciji in razvoju tehnologije, ki je prva takšnega tipa na slovenskem tržišču. Uporabljeno je bilo večletno znanje ter izkušnje na področju Wi-Fi tehnologije, opreme, upravljanja in povezovanja WAN omrežij itd. Gre za rešitve, s katerimi si NIL zagotavlja konkurenčno prednost na trgu. Zahtevani dokument vsebuje te tehnološke rešitve oz. podatke tehnične narave, kot so podatki o strežniški opremi pri izgradnji infrastrukture, načinu vzpostavitve in zagotavljanja nemotenega delovanja infrastrukture, zagotavljanja varnosti sistemov itd. Z razkritjem teh informacij bi NIL izgubil svojo konkurenčno prednost in vodilni položaj, ki si ga je skozi leta priboril na trgu.Pritožba je utemeljena.IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.Prosilec se je pritožil zoper 3. tč. izreka odločbe Mestne občine Ljubljana št. 430-783/2010-435, z dne 31. 8. 2015, zato je IP navedeno odločbo preizkusil v tem delu. V predmetni zadevi ni sporno, da je organ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja po 1. čl. ZDIJZ in da zahtevane informacije izpolnjujejo kriterije po 1. odst. 4. čl. ZDIJZ za obstoj informacij javnega značaja (zahtevane informacije izvirajo iz delovnega področja organa in organ z njim razpolaga v materializirani obliki). Sporno pa je, ali gre za prosto dostopne informacije javnega značaja.1. Glede izjeme po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ:Pojem poslovne skrivnosti je opredeljen v 39. čl. Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju ZGD-1). Po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po 2. odst. istega čl. pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Poleg tega ZGD-1 v 3. odst. 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju je torej bistvena subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem ali posamičnem pravnem aktu. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Ob tem mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1).IP je na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotovil, da sta Telekom in NIL s Sklepom o določitvi dela skupne končne in zavezujoče ponudbe za poslovno skrivnost, z dne 5. 3. 2012 (v nadaljevanju sklep), določila tudi dokument Opis projekta izgradnje omrežja, kot poslovno skrivnost (1. odst. sklepa). Sklep v 3. odst. vsebuje tudi določilo, da se poslovna skrivnost varuje tako, da se nepooblaščenim tretjim osebam prepoveduje vpogled ali kakršen koli drug način seznanitve z vsebino podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost. Brez izrecnega soglasja Telekoma in NIL dokumentacije, ki je opredeljena kot poslovna skrivnost, ni dopustno kopirati ali razmnoževati. Določena je tudi obveznost varovanja poslovne skrivnosti oseb zunaj družb ponudnikov, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost. Iz navedenega izhaja, da se oznaka poslovne skrivnosti nanaša tudi na dokument, ki ga je prosilec zahteval v II. tč. zahteve. Da je dokument označen kot poslovna skrivnost, pa izhaja tudi iz samega dokumenta, saj vsebuje v nogi vsake strani na prvi pogled opazno oznako »POSLOVNA SKRIVNOST«. Zahtevani dokument je bil torej takoj ob nastanku vidno označen kot poslovna skrivnost, poleg tega pa je zajet kot poslovna skrivnost tudi v sklepu, skupaj s katerim je bil posredovan organu. Ne vzdrži torej pritožbena navedba, da je bil sklep izdan prepozno, saj je organ prejel sklep istočasno kot presojane dokumente. Glede na to, da je zahtevani dokument vidno označen kot poslovna skrivnost je tudi očitno, da je bil namen varovati njegovo zaupnost od samega nastanka dalje. Iz navedenega izhaja, da so v predmetni zadevi izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju iz 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Za to so namreč izpolnjeni vsi trije elementi: dokument je bil kot poslovna skrivnost označen s pisno odredbo (sklep), s to odredbo so bile seznanjene osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost varovati, informacija pa je bila kot poslovna skrivnost določena že pred posredovanjem tretjim osebam (organu). V skladu z dikcijo 39. čl. ZGD-1 za ugotovitev obstoja poslovne skrivnosti zadošča eden izmed obeh pogojev (subjektivni ali objektivni kriterij). Ker je IP ugotovil, da so izpolnjeni zakonski pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, kljub utemeljitvam organa in stranskih udeležencev, kakšna škoda bi z razkritjem nastala, presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni bila potrebna.2. Glede 3. odst. 39. čl. ZGD-1 v povezavi z 2. odst. 22. čl. ZJN-2:IP navkljub zgoraj navedenemu (1. tč. obrazložitve) dodaja, da je bilo v predmetni zadevi potrebno preveriti tudi, ali dokument Projekt izgradnje omrežja MOL vsebuje podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki po 3. odst. 39. čl. ZGD-1 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.Primarno velja poudariti, da je dokumentacija, ki je predmet zahteve prosilca, nastala v zvezi s sklenitvijo in izvajanjem javno-zasebnega partnerstva med organom kot javnim partnerjem (Mestno občino Ljubljana) in stranskim udeležencem (Telekom in NIL) kot zasebnim partnerjem. Razmerje javno-zasebnega partnerstva je javnopravno razmerje, regulirano v Zakonu o javno-zasebnem partnerstvu (Ur. l. RS, št. 127/06, v nadaljevanju ZJZP). 7. čl. ZJZP določa, da se javno-zasebno partnerstvo izvaja v javnem interesu in da je njegov namen zagotoviti preglednost, konkurenčnost, nediskriminatornost in poštenost postopkov nastajanja ter sklepanja in izvajanja posameznih oblik javno-zasebnega partnerstva, varovati javne interese v tem razmerju (predpisanih načinov uresničevanja javnega interesa) in zagotoviti vpliv javnega partnerja na to, da se predmet javno-zasebnega partnerstva izvaja v javnem interesu. Že iz uvodnih določb zakona tako sledi, da je eno izmed temeljnih načel izvajanja javno-zasebnega partnerstva tudi načelo preglednosti, kar pomeni, da zasebni partner v tem razmerju ne more imeti upravičenega pričakovanja, da se bodo vsi podatki, ki jih v zvezi z izvajanjem tega razmerja posreduje javnemu partnerju, varovali kot poslovna skrivnost. IP ob tem sicer razume, da je treba dopustiti možnost, da pogodbena razmerja med zasebnimi subjekti lahko tudi v celoti predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. čl. ZGD-1, vendar pa tega ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja. Vsakdo, ki želi skleniti pogodbo s subjektom javnega prava, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki oz. zasebnopravni subjekti, ki vstopajo v ta razmerja, pa se morajo posebnega režima sklepanja pogodb zavedati že na podlagi samega zakona in ne morejo pričakovati absolutnega varstva svojih podatkov.IP je ugotovil, da je bil za izvedbo javno-zasebnega partnerstva »Uvedba brezžičnega omrežja na območju Mestne občine Ljubljana«, dne 29. 3. 2010, na 37. seji mestnega sveta organa, sprejet Akt o javno-zasebnem partnerstvu za izvedbo projekta »Uvedbe brezžičnega omrežja na območju Mestne občine Ljubljana« (v nadaljevanju Akt), ki v 2. čl. določa, da bo oz. je naročnik z vzpostavitvijo projekta zasledoval javni interes za vzpostavitev enotnega mestnega portala, ki bo zagotavljal informiranost občanov in turistov. Pomemben nivo zadovoljitve javnega interesa predstavlja tudi uvajanje (omejenega) brezplačnega brezžičnega dostopa do interneta za občane in turiste. Seja mestnega sveta, na kateri je bil Akt sprejet, je bila javna, gradivo (predlog Akta, Pravna študija izvedbe javno-zasebnega partnerstva in opredelitev optimalnega modela za zadovoljitev javnega interesa ter Ekonomska študija izvedbe javno-zasebnega partnerstva) pa je še vedno v celoti dostopno tudi na spletni strani organa (spletna povezava: www.ljubljana.si/si/mol/mestni-svet/seje/2006-2010/66859/detail.html). Akt ureja nekatera splošna vprašanja, ki jih ponudba in pogodba samo podrobneje in jasneje konkretizirata (npr. pravna podlaga, predmet, pravice in obveznosti javnega in zasebnega partnerja, postopek izbire zasebnega partnerja in način financiranja izvedbe projekta, nadzor nad izvajanjem pogodbe,..). Ob tem velja poudariti, da je lahko poslovna skrivnost samo nekaj, kar ni znano širšemu krogu ljudi, nikakor pa ni mogoče kot poslovne skrivnosti varovati podatkov, ki so bili obravnavani na javni seji mestnega sveta in ki so še vedno prosto dostopni na svetovnem spletu. Iz navedenega javno objavljenega gradiva, jasno izhaja ocena stanja pred izvedbo projekta ter želene tehnološke rešitve na tem področju oz. izhodišča projekta. Na območju organa je v trenutku pred izvedbo projekta obstajalo omejeno število optičnih vlaken (Dark-fibre) s kanalsko infrastrukturo, ki bi omogočala razširitve tovrstnega omrežja, obseg možne širitve pa je bil fizično in tehnično omejen. Organ je imel oz. ima v lasti najbolj razširjeno kanalsko infrastrukturo, ki se navezuje na območja, kjer je prisotna javna razsvetljava in semaforizacijska infrastruktura. Poleg tega do nekatere infrastrukture obstajajo optične povezave v lasti organa, vendar je (bil) obseg te infrastrukture omejen. Nadalje na območju organa pred izvedbo projekta ni obstajalo nobeno brezžično omrežje Wifi tipa mesh, ki bi omogočalo zadovoljitev javnega interesa na območju mesta v smislu zagotavljanja omejenega brezplačnega dostopa do interneta. Cilj projekta je bil doseči, da bo oz. je navedena tehnologija zaokrožila ponudbo na tem tipu storitev, saj je tehnologija javno razširjena in vgrajena v večino naprav, ki omogočajo brskanje po svetovnem spletu, brez dodatnih stroškov končnega uporabnika. Ta tehnologija hkrati služi kot podporna tehnologija na terenu za različne službe v okviru Mestne občine Ljubljana (JP LPT, Energetika, mestno redarstvo), pri čemer so tehnologije, ki so bile na voljo pred izvedbo projekta, neprimerne ali cenovno nesprejemljive.S tem je javni partner oblikoval okvir, znotraj katerega je bil izveden javni razpis in izbran zasebni partner. Podatki, ki kažejo na to, ali je zasebni partner spoštoval določbe sprejeta Akta in sledil zastavljenemu okviru javno-zasebnega partnerstva ter posledično v projekt implementiral ustrezno tehnologijo, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Še toliko bolj upoštevaje, da iz 4. čl. Akta izhaja, da gre pri konkretnem javno-zasebnem partnerstvu za model javnonaročniškega razmerja, ki se je oblikovalo ob upoštevanju določil ZJZP in Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami, dalje ZJN-2). 3. čl. ZJZP določa, da se ta zakon uporablja za postopke sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva glede tistih vprašanj, ki s posebnim zakonom ali na njegovi podlagi izdanim predpisom za posamezne oblike javno-zasebnega partnerstva niso urejena drugače. Povedano drugače, ker gre v konkretnem primeru za model javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, bi organ pri izdaji izpodbijane odločbe moral upoštevati tudi določbe ZJN-2, ki v 8. čl. kot enega temeljnih načel določa načelo transparentnosti postopkov, ponudnik pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Nadalje javnost podatkov določa tudi 2. odst. 22. čl. ZJN-2, ki določa, da so ne glede na varstvo podatkov (tudi če gre za poslovno skrivnost) vedno javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.8. in 22. člen ZJN-2 namreč zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določeni v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v zvezi z dokumenti, ki jih posredujejo naročniku v postopkih javnega naročanja.Nadalje velja poudariti, da je zasebni partner ponudbo za sklenitev javno-zasebnega partnerstva podal v postopku oddaje naročila preko javnega razpisa, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil, dne 23. 7. 2010 (dostopno na tej spletni povezavi:www.enarocanje.si/pregledobjave.asp. Organ se je kot naročnik v obvestilu o naročilu (pod tč. III) glede pravnih, ekonomskih, finančnih in tehničnih pogojev naročila, ki jih mora izpolnjevati izbrani ponudnik, v celoti skliceval na razpisno dokumentacijo št. 430-783/2010-3, z dne 22. 7. 2010, oznaka JN: 10/610080 (v nadaljevanju razpisna dokumentacija). Pod tč. IV. obvestila o naročilu je bila kot merilo za izbor določena ekonomsko najugodnejša ponudba. IP je vpogledal v razpisno dokumentacijo in ugotovil, da so v njej opredeljeni povsem enaki cilji in predvidene tehnologije kot v Aktu in da je povsem enako tudi definiran javni interes, ki se je zasledoval z izvedbo projekta (glej zgoraj - str. 5). Po mnenju IP podatki, ki izkazujejo, da je izbrani ponudnik izpolnil osnovne pogoje javnega razpisa in da je ponudil rešitev, ki je bila tehnično najprimernejša in ekonomsko najugodnejša, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Takšnemu stališču je večkrat pritrdilo tudi Upravno sodišče RS (npr. v sodbi št. I U 1613/2009-32, z dne 28. 4. 2010), ki je sledilo stališču IP, da v postopku po ZJN-2 niso javni samo podatki, ki izkazujejo uvrstitev ponudbe na podlagi določenih meril, ampak tudi podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje razpisnih pogojev. V primeru, da predložena ponudba ni izpolnjevala osnovnih zahtevanih pogojev, bi jo organ namreč moral iz postopka izločiti in v okviru ocenjevanja ne bi smela niti kandidirati in biti izbrana kot ekonomsko najugodnejša. Navedeno izhaja tudi iz 27. čl. ZJN-2, ki ureja postopek konkurenčnega dialoga in v 6. odst. med drugim določa, da mora končna ponudba izpolnjevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Poslovna skrivnost tako ne morejo biti podatki, na podlagi katerih je naročnik oddal javno naročilo, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik ponudil najboljše možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija.IP ob tem dodaja, da je bil sestavni del dokumentacije, ki jo je organ posredoval ponudnikom v 3. fazi postopka izbire (oddaja končne ponudbe), tudi obrazec P-5 (v nadaljevanju Obrazec Specifikacije), ki je kasneje postal priloga sklenjene pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu in ki ga je organ (kot je sam zatrdil) v septembru leta 2015 v celoti že posredoval prosilcu. IP je primerjal vsebino Obrazca Specifikacije in v predmetni zadevi zahtevanega dokumenta in ugotovil, da je vsebina obeh dokumentov praktično enaka, pri čemer zahtevani dokument v veliki meri celo dobesedno povzema (deloma pa zgolj podrobneje specificira) posamezne odstavke in postavke Obrazca Specifikacije. V podkrepitev navedenemu IP pojasnjuje, da zahtevani dokument v poglavjih 1 do 5 (str. od 1 do 53 od skupno 74) zgolj podrobneje specificira (oz. deloma tudi dobesedno povzema) zmogljivosti omrežne opreme, ki jo je potrebno dobaviti za uresničenje ciljev projekta oz. konfiguracije te opreme, kot so sicer že definirane v pripadajočih poglavjih Obrazca specifikacije. Zahtevani dokument v primerjavi z Obrazcem Specifikacije ne vsebuje oz. ne dodaja nobenih vsebinskih novosti. Deli, ki so dodani, so zgolj pojasnilne skice in diagrami (glej npr. sliko št. 1 na str. 9 zahtevanega dokumenta), fotografije potrebne omrežne opreme oz. njene pripadajoče programske opreme (glej npr. str. 18 zahtevanega dokumenta), oz. podrobnejši izseki iz že javno dostopne (na spletnih straneh ponudnikov tehnične opreme) tehnične in promocijske dokumentacije te omrežne opreme (glej npr. str. 27 zahtevanega dokumenta). Tako po presoji IP ni mogoče trditi, da bi bila vsebina zahtevanega dokumenta karkoli drugega kot podrobnejša opredelitev načina, kako bodo izpolnjene posamezne zahteve iz razpisne dokumentacije. Z drugimi besedami, zahtevani dokument predstavlja zgolj za odtenek natančneje razčlenjeno (že javno) vsebino razpisne dokumentacije; seznam potrebne strojne opreme in časovnico njene postavitve. V zahtevanem dokumentu ni vsebin, ki bi kazale na posebno strokovno znanje izbranega ponudnika, ali kakšno drugo konkurenčno prednost.IP je na podlagi zgoraj navedenega zaključil, da ne morejo biti kot poslovna skrivnost varovani deli ponudbe in pogodbe ter njenih prilog, v katerih gre za podatke o količini iz specifikacije, ceni na enoto, vrednosti posameznih postavk in skupni vrednosti iz ponudbe, pa tudi podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru ocenjevanja ponudbe na podlagi postavljenih meril (2. odst. 22. čl. ZJN-2). Pri teh podatkih (podatkih, ki jih vsebuje zahtevani dokument) gre torej za podatke, ki so javni že po zakonu (3. odst. 39. čl. ZGD-1) in torej sploh ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.Ob tem IP dodaja, da četudi podatki, ki jih vsebuje zahtevani dokument, ne bi bili javni že po zakonu, ni nujno, da bi imeli lastnost oz. vrednost poslovne skrivnosti trajno (v nedogled), saj konkurenčni podatki lahko s potekom časa, z razširjenostjo oz. javno dostopnostjo, z novimi oz. novejšimi podatki izgubijo svoj pomen (glej Komentar ZGD–1, Založba GV, 2007; komentar k 39. čl.).Kot je bilo že navedeno zgoraj, je organ Obrazec Specifikacije (ki vsebuje praktično enake podatke kot zahtevani dokument) v septembru leta 2015 v celoti že posredoval prosilcu. Edino logično je torej sklepati, da je bilo večje število tretjih oseb že seznanjeno s podatki, ki jih vsebuje zahtevani dokument. Gre torej za dejstva, ki so že javno znana.3. Glede 3. odst. 39. čl. ZGD-1 v povezavi s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ:IP v nadaljevanju k zgoraj že navedenemu zgolj dodaja, da 3. odst. 6. čl. ZDIJZ določa, da se ne glede na morebitne izjeme (tudi izjemo poslovne skrivnosti) dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Tudi pri podatkih o porabi javnih sredstev gre za podatke, ki so javni že po zakonu in ki upoštevaje 3. odst. 39. člena ZGD-1 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Ne glede na to, da organ v okviru javno-zasebnega partnerstva iz mestnega proračuna zasebnemu partnerju neposredno ni izplačal nobenih sredstev, pa iz sklenjene pogodbe izhaja, da se bo oz. je predmet pogodbe nedvomno (neposredno in posredno) financiral tudi iz javnih sredstev. 3. čl. pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu namreč določa obveznosti organa:- dati na voljo kanalsko in optično infrastrukturo,- dati na voljo stojna mesta javne razsvetljave in semaforizacije,- dati na voljo polovico pasovne širine novozgrajenega brezžičnega omrežja za obdobje trajanja pogodbe,- ves čas trajanja pogodbe upravljati s kanalsko in optično infrastrukturo ter nositi vse stroške v povezavi s tem,- ves čas trajanja pogodbe kriti vse stroške zagotavljanja električne energije za pasivno in aktivno opremo,- zagotoviti prostor za namestitev uličnih vozlišč optičnega omrežja za potrebe projekta,- zagotoviti potrebna soglasja za izvedbo projekta,- zagotoviti projektne pogoje za izgradnjo infrastrukture,- potrjevati idejne projekte,- vršiti gradbeni in montažni nadzor del,- zagotoviti sodelovanje pooblaščenih izvajalcev javnih služb za potrebe izvedbe projekta.Nadalje je organ v skladu s 5. čl. pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu (bil) dolžan pokriti stroške izvedbe električnega priključka za brezžične točke, stroške električne energije, stroške postavitve omar za ulična vozlišča ter po potrebi na lastne stroške izvesti sanacijo kanalizacije. Poleg tega se zasebnemu partnerju služnost za posege v prostor ne bo oz. ni zaračunavala.IP poudarja, da vsi zgoraj navedeni parametri (v zvezi s katerimi se je organ v 3. in 5. čl. pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu zavezal k določenemu prispevku k projektu) prežemajo celotno vsebino v zahtevanega dokumenta. Kot podatke o porabi javnih sredstev pa je treba šteti vse podatke, ki izkazujejo, ali je organ pri sklepanju predmetne pogodbe ravnal gospodarno, kakšne obveznosti je prevzel in pod kakšnimi pogoji ter kakšne finančne posledice bo oz. je sklenjena pogodba imela za mestni proračun oz. kakšne, kratkoročne in dolgoročne obveznosti in pravice iz nje izhajajo za organ. Za izpolnitev načela odprtosti oz. transparentnosti (2. čl. ZDIJZ) je treba kot podatek o porabi javnih sredstev šteti vse podatke, ki imajo finančni učinek in za organ ustvarjajo finančne obveznosti, posredne ali neposredne. Le tako je mogoče doseči cilj spodbujanja oz. zagotavljanja učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev.Zahtevani dokument v celoti vsebuje informacije, ki so v skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ (torej tudi iz razlogov, ki so navedeni v tej tč. obrazložitve) v povezavi s 3. odst. 39. čl. ZGD-1 prosto dostopne že po samem zakonu in ki ne predstavljajo izjeme poslovne skrivnosti po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.V skladu z 247. čl. ZUP je IP še ugotovil, da zahtevani dokument v celoti predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja, saj ni podana nobena od izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja po ZDIJZ.Izhajajoč iz vsega navedenega je IP odločil, da je treba pritožbi prosilca ugoditi, ker je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo (napačno je presodil obstoj izjeme iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ) in odločbo organa v izpodbijanem delu odpraviti. IP je, na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP, sam rešil zadevo in odločil, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.Posebni stroški v tem postopku niso nastali.Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.Pouk o pravnem sredstvu:Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.Postopek vodil:Jan Merc, univ. dipl. prav.asistent svetovalca IPInformacijski Pooblaščenec:Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.informacijska pooblaščenka