Prosilec - AKOS
+ -Številka: 090-242/2014
Kategorije: Poslovna skrivnost, Test interesa javnosti
Sodba Upravnega sodiščaPOVZETEK:V obravnavanem primeru je prosilec zahteval dostop najvišje ponujene cene v postopku javne dražbe frekvenc v Sloveniji, ki se je izvajala po sistemu druge cene. Organ je zahtevo zavrnil zaradi varstva poslovne skrivnosti. V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da ne more slediti navedbam organa, da z zahtevano informacijo ne razpolaga. Prav tako je ugotovil, da niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme poslovne skrivnosti. Odločil je, da mora organ prosilcu posredovati zahtevano informacijo.ODLOČBA:Številka: 090-242/2014/18
Datum: 12. 1. 2015
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 9. odstavka 45. člena Zakona o medijih (Ur. l. RS, št. 110/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 36/2008-ZPOmK-1, v nadaljevanju ZMed), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, 23/14 – ZDIJZ-C, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odst. 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Borisa Megliča, odgovornega urednika, www.PORTALPLUS.SI, NSM neodvisni spletni medij, d.o.o., Tehnološki park 24, 1000 Ljubljana z dne 17.10.2014 (v nadaljevanju prosilec), zoper odgovor z dne 15.10.2014, Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (AKOS), Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij za medije naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca z dne 17 10. 2014 zoper odgovor z dne 15.10.2014, Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije (AKOS), se ugodi in se izpodbijani odgovor odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku petih delovnih dni (5) od vročitve te odločbe po navadni ali elektronski pošti posredovati dokument z naslovom »Result of the Principal Stage«, z datumom 24.4.2014, in sicer informacije v stolpcu pod nazivom »Bid amount« in »Base price«, v preostalem delu pa vsebino dokumenta prekrije.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 29. 9. 2014 po elektronski pošti na organ posredoval vlogo, v skladu s 45. členom ZMed, v kateri je med drugim prosil, da mu organ pojasni, na osnovi katerega določila razpisne dokumentacije je določena tajnost najvišje cene na »Javni dražbi frekvenc v Sloveniji, na kateri je agencija ponudila razpoložljive pasove 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz in 2600 MHz za obdobje 15 let«? Na povezavi, ki jo je organ posredoval prosilcu, so vidne samo končne cene, ki pa so druge najvišje. Prosilec je zato navedel, da ga zanimajo najvišje ponujene cene.
Na zahtevo prosilca je organ odgovoril dne 15. 10. 2014 in navedel, da so podatki o vseh ponudbah, ki so bile oddane v posameznih krogih dražbe, zaupni v skladu s točko A3 razpisne dokumentacije.
Zoper zavrnilni odgovor je prosilec dne 17.10.2014 pri organu in Pooblaščencu vložil pritožbo, da vztraja pri zahtevi, da mu organ posreduje podatke, vezane na prodajne produkte oziroma frekvenčne pasove: »Koliko je bila ponujena najvišja cena za posamičen oddan frekvenčni pas in kolikšna je bila realizirana cena? Zahteval je torej podatek o posamičnem frekvenčnem pasu oziroma slehernem oddanem pasu, njegovi drugi najvišji in najvišji ceni«. Prosilec je navedel, da je organ letos izvedel poseben tip dražbe vrste clock combinatorial auction (CCA). Šlo je zato, da je organ na javni dražbi, ki jo je zanj izvajalo podjetje DotEcon ltd., oddal pravice za uporabo za posamične frekvenčne pasove. Pravila razpisa, kot jih je opredelil organ pa so takšna, da je bil izbran tisti ponudnik, ki je ponudil drugo in ne prvo najvišjo ceno. Prosilec si zato prizadeva od organa dobiti vse najvišje ponujene cene in vse realizirane (torej druge najvišje) cene. To zato, ker že od začetka trdi in opozarja, da so s tem oškodovana javna proračunska sredstva. Prosilec je še dodal, da so prav te podatke iz Britanije dobili. Tako so ugotovili, da so v Britaniji na ta način zbrali kar za 55% manj sredstev kot bi jih upoštevajoč najvišje cene. Škoda je bila povzročena javnim financam. O tem ni nobenega dvoma. Britanski proračun je namreč oškodovan za kar 2,43 milijarde funtov. Na to je prosilec opozarjal organ, vendar se organ ne brani s tem, da so ravnali prav, ampak s tem, da je to poslovna skrivnost. Pri tem organ sploh ne zanima, da je govor o javnih sredstvih. Trdijo, da gre za posle, ki so jih opravili in o njih niso pripravljeni poročati detajlno, kot to zahteva prosilec. Prosilec izrecno poudarja, da gre za javne informacije, ker gre za proračunska sredstva, ki jih polni prodaja oziroma oddaja javnega dobra – frekvenčnih pasov in nikakršnega poslovnega modela ali produkta organa. Prosilec je še navedel, da ga ne zanima, koliko je plačal recimo Simobil. Ne zanima ga, koliko škode je nastalo iz naslova Telekoma. Skratka, ne zanimajo ga podatki, vezani na posamičen gospodarski subjekt, ampak podatki, vezani na posledice proračuna. In to pravico in dolžnost mediji zanesljivo imajo, ne glede na voljo organa.
Organ je pritožbo prosilca, z dopisom z dne 4. 11. 2014, številka: 091-1/2014/2, s prilogami, poslal v odločanje Pooblaščencu. Ob tem je pojasnil, da je zaupnost podatkov o doseženih cenah v posameznih krogih dražbe zapisana v razpisnih pogojih. S temi pogoji so bili vsi dražitelji (mobilni operaterji) predhodno seznanjeni in so se z njimi strinjali. Ker podatki o ponudbah na dražbi lahko razkrijejo poslovno stanje in prihodnje strategije dražiteljev, kar ima dolgoročen vpliv na njihovo poslovanje, se je organ zavezal k varovanju poslovnih skrivnosti dražiteljev.
Z namenom pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja je Pooblaščenec v prostorih organa opravil ogled in camera, dne 23.12. 2014.
Pritožba je utemeljena.
Predmet zahteve so informacije, ki so povezane z dodelitvijo radijskih frekvenc, kar je v skladu z ZEKom-1 v pristojnosti organa, zato tovrstne informacije nedvomno sodijo v delovno področje organa.
Ker je prosilec zahteval od organa odgovor na vprašanje kot medij, se je Pooblaščenec primarno ukvarjal z vprašanjem, ali so izpolnjene procesne predpostavke za vložitev pritožbe po določbah ZMed. Po določbi 9. odstavka 45. člena ZMed je namreč pritožba zoper zavrnilni odgovor oziroma zoper fiktivno zavrnilno odločbo, ki je lahko sestavljena zgolj v obliki dopisa, dovoljena le, če zavrnilni ali delno zavrnilni odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva. Iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da pritožba ni dovoljena v vseh primerih, ko je medij nezadovoljen s prejetim odgovorom, temveč da je pritožba dovoljena le v primeru, ko odgovor na vprašanje izhaja iz določenega materializiranega, že ustvarjenega dokumenta in posledično zgolj takrat, ko so zahtevane informacije izvzete iz prostega dostopa po zakonu, ki ureja dostop do informacij javnega značaja.
V obravnavanem primeru se za zavrnilno odločbo šteje odgovor organa z dne 15. 10. 2014, v katerem je ta prosilcu sporočil, da so podatki o vseh ponudbah, ki so bile oddane v posameznih krogih dražbe, zaupni v skladu s točko A3 razpisne dokumentacije.
Pri presoji pritožbe prosilca se je Pooblaščenec omejil:
1. na formalni preizkus, ali odgovor na vprašanje oziroma zahteva izhaja iz dokumenta v smislu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in
2. na vsebinski preizkus, ali je ta dokument prosto dostopen ali predmet izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja, ali odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, je Pooblaščenec dne 23. 12. 2014 opravil ogled v prostorih organa (ogled in camera) na podlagi 11. čl. ZInfP. Določilo 11. čl. ZInfP določa, da lahko Pooblaščenec opravi procesna dejanja v zadevi dostopa do informacij javnega značaja brez prisotnosti stranke, ki zahteva dostop do informacije javnega značaja, če je to potrebno, da se ji pred dokončno odločitvijo Pooblaščenca prepreči dostop do zahtevane informacije.
Organ je pojasnil, da je dražba potekala na računalniškem sistemu podjetja DotEcon, ki je bil verificiran in uporabljen na več podobnih avkcijah izven Slovenije, pri evropskih regulatorjih, to je CCA- časovna kombinatorna dražba in deluje po sistemu druge cene. V konkretnem primeru je dražba temeljila na 170 pravilih, ki so vsebovani v razpisni dokumentaciji v poglavju F. Ta pravila je izdelalo podjetje DotEcon. Korektnost algoritma za določitve zmagovalca je po naročilu organa preverila neodvisna institucija Smith institute. Enako preverjanje lahko v skladu z ZEKom-1 preveri Računsko sodišče RS. Ta sistem druge cene je torej sprejet sistem, ki pri dražiteljih povzroči drugačno obnašanje in po izkušnjah pripelje do cene, ki je najbližja tržni ceni. Organ je pojasnil, da je algoritem dražbe zasnovan tako, da programska oprema - računalniški sistem - preračunava dane ponudbe in v skladu z danimi pravili, v kombinaciji sam določi najvišjo ponudbo, vendar na koncu izpiše znesek za plačilo. Gre za kompleksen algoritem, ki je vključen v računalniški sistem. Organ je v celoti zaupal v računalniški program, ki je bil pripravljen, da izbere najvišjo kombinacijo ponudb in določi znesek za plačilo. Izbrani računalniški program je bil uporabljen predhodno na več drugih avkcijah po svetu. Deluje po sistemu druge cene, vendar slednjo izračuna računalniški program sam, po vnaprej določenih pravilih. Organ ni imel vpliva pri določitvi cene za plačilo. Glede na navedeno je organ pojasnil, da dokumenta oziroma podatka, ki bi jasno opisoval najvišjo ponudbo ni mogoče določiti, saj gre za kompleksni algoritem, ki izhaja iz celega postopka dražbe. Proizvod dražbe je zapis (log) ponudb oziroma Bid history, kar so prejeli izbrani ponudniki po zaključku dražbe. Vsi so se zavezali varovati omenjeni dokument, saj izkazuje strategijo draženja. Omenjen dokument sicer kaže na določen najvišji znesek, vendar ta informacija zaradi kombinacij in kompleksnega algoritma ni eksplicitna, saj je treba ta znesek upoštevati z drugimi okoliščinami. Za proces dražbe absolutna vrednost ponudbe ni relevantna, pomembna je za sam računalniški program, ki po vgrajenem algoritmu določi zmagovalca. Organ trdi, da najvišja ponudba ni izražena samo zneskovno, temveč gre za ugotovitev najvišje kombinacije ponudb, ki jo ugotavlja verificiran računalniški sistem sam. Uradna oseba Pooblaščenca je vpogledala v »izpis zgodovine ponudb Bid history«, ki izkazuje različne kombinacije ponudb. Organ je pojasnil, da je bilo 55 ponudb oziroma rund, potem je bil dodatni krog, v katerem so lahko dražitelji podali do tri tisoč dodatnih ponudb, v skladu s pravili. Na podlagi ponudb iz osnovnih krogov in dodatnih je elektronski dražbeni sistem določil zmagovalne ponudbe. Vsaka ponudba je bila svoja kombinacija izbranih lotov in cene v skladu s pravili. Vsaka dodatna ponudba je bila omejena/povezana z ostalimi ponudbami glede cene in kombinacije. Zato organ vztraja, da številke, ki so v tem dokumentu, ne predstavljajo najvišje ponudbe oz. kombinacije ponudb, niti najvišje cene, ki jo je posamezen dražitelj pripravljen plačati. Saj je, kot že povedano, to določil verificiran računalniški program po vnaprej določenih pravilih. Dražitelji so v skladu s pravili dražbe vedeli, da bo po principu druge cene izbrana najvišja ponudba. Uradna oseba Pooblaščenca je vpogledala v dokument z naslovom »Result of the Principal Stage«, ki vsebuje »bid amount« in »base price«, kar pomeni, da je računalniški program sicer izpisal zmagovalno ponudbo, ki pa glede na pravila dražbe ne predstavlja najvišje ponudbe ter zraven določil ceno na podlagi oportunitetnih stroškov. Pri tem je organ še posebej opozoril, da gre pri tem za zaključek dražbe, ki zajema cel paket in ne izkazuje podatka, koliko je bila ponujena najvišja cena za posamičen oddan frekvenčni pas (800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz in 2600 MHz za obdobje 15 let.). Te informacije ni mogoče razbrati iz zapisov ponudb (Bid history). Glede na pojasnilo organa in vpogleda v predložene dokumente (»Result of the Principal Stage« in »izpis zgodovine ponudb Bid history«), Pooblaščenec ugotavlja, da iz omenjenih dokumentov, ki so po navedbah organa »proizvod dražbe«, dejansko ni mogoče razbrati podatka, koliko je bila ponujena najvišja cena za posamičen oddan frekvenčni pas, saj je bila dražba izvedena na način, da je bila vsaka ponudba svoja kombinacija izbranih lotov in cene v skladu s pravili, zato organ ne razpolaga z dokumentom, ki bi izkazoval tovrstno informacijo.
Pri preizkusu, ali odgovor na vprašanje izhaja iz dokumenta, Pooblaščenec ugotavlja, da se je prosilec v zahtevi z dne 29.9.2014 skliceval na že objavljene podatke o končnih cenah (kjer je objavljena končna cena za pridobljeni spekter) in je navedel, da ga zanimajo še najvišje ponujene, kar Pooblaščenec razume, da se vprašanje prosilca nanaša na najvišje ponujene cene za pridobljeni spekter, torej kot paket. V pritožbi je sicer prosilec navedel, da vztraja pri zahtevi, da mu organ posreduje podatek o posamičnem frekvenčnem pasu oziroma slehernem oddanem pasu, njegovi drugi najvišji in najvišji ceni, kar pa glede na pojasnilo organa predstavlja novo zahtevo oziroma drugačno informacijo od zahtevane dne 29.9.2014. Ker lahko prosilec v pritožbi zahtevo zgolj skrči, ne more pa je razširjati, je predmet presoje Pooblaščenca zgolj informacija, ki je bila predmet zahteve z dne 29.9.2014. V nadaljevanju je torej Pooblaščenec ugotavljal, ali iz dokumenta izhaja odgovor na vprašanje, katere so najvišje ponujene cene za pridobljeni spekter, torej kot paket.
Kot izhaja iz pojasnil organa na ogledu in camera je le ta zatrdil, da zahtevana informacija ne izhaja iz dokumenta. Ključno za organ je namreč dejstvo, da številke, ki so v tem dokumentu, ne predstavljajo najvišje ponudbe oz. kombinacije ponudb, niti najvišje cene, ki jo je posamezen dražitelj pripravljen plačati. V dokumentu z naslovom »Result of the Principal Stage«, ki vsebuje »bid amount« in »base price«, je računalniški program sicer izpisal zmagovalno ponudbo, ki pa glede na pravila dražbe ne predstavlja najvišje ponudbe ter zraven določil ceno na podlagi oportunitetnih stroškov.
Z vpogledom v predložene dokumente: »Result of the Principal Stage« in »izpis zgodovine ponudb Bid history« Pooblaščenec ugotavlja, da je resnična trditev organa, da zmagovalna ponudba na izpisku »Result of the Principal Stage« ne predstavlja najvišje ponudbe kot zneskovne številke, vendar slednje po mnenju Pooblaščenca ne more predstavljati zadostnega razloga, da bi zaključili z ugotovitvijo, da organ ne razpolaga z dokumentom, ki izkazuje najvišjo ceno, kar je predmet zahteve prosilca. Treba je namreč opozoriti, da je bila tovrstna elektronska dražba po sistemu CCA za oddajo frekvenc prva v Sloveniji, zato je razumljivo, da javnost vključno z mediji, ni bila dovolj informirana o samem postopku elektronske dražbe po principu »druge cene«, kar je nedvomno rezultiralo tudi v samem postavljanju vprašanj. Pri dostopu do informacij za medije oziroma dostopu do informacij javnega značaja pa tudi ni mogoče od prosilcev pričakovati, da podrobno poznajo vse postopke oziroma dokumente, ki izkazujejo zahtevano informacijo. V obravnavanem primeru se je v javnosti govorilo o dražbi po sistemu druge cene, kar brez dodatnih pojasnil pripelje do laičnega zaključka, da mora obstajati tudi tako imenovana »prva cena«, kar je glede na postavljeno vprašanje predvideval tudi prosilec. Ker pa postopek določitve »prve cene« po sistemu CCA ni tako »enostaven«, je po oceni Pooblaščenca nesprejemljivo, da bi se zaradi zapletenih algoritmov računalniškega programa sistema dražbe CCA postavili na stališče, da organ ne razpolaga z dokumentom, ki izkazuje najvišjo ceno, bodisi v smislu najvišje ponudbe ali najvišje kombinacije ponudb, kot rezultata dražbe, kar je predvideno tudi v ZEKom-1, kot zakonski podlagi za samo dražbo. V šestem odstavku 45. člena ZEKom-1 je namreč določeno, da se dražitelju ali dražiteljem z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, ki so v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe iz 5. točke drugega odstavka prejšnjega člena na javni dražbi uspeli, izda pisni sklep, v katerem se določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ki ga morajo v skladu s temi pravili za izvedbo javne dražbe plačati, in rok, v katerem ga morajo plačati. Nedvomno je torej pogoj, da se dražitelju oziroma dražiteljem izda pisni sklep, ugotovitev, da gre za dražitelja oziroma dražitelje, ki so uspeli z najvišjo ponudbo oziroma z najvišjo kombinacijo ponudb, v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe iz 5. točke drugega odstavka 44. člena ZEKom-1. V obravnavanem primeru je po pojasnilu organa šlo za najvišjo kombinacijo ponudb v skladu s pravili dražbe, ki so zajete v razpisni dokumentaciji v poglavju F. V skladu s šestim odstavkom 45. člena ZEKom-1 je, glede na predložene dokumente, deloval tudi računalniški program, ki je v zaključku dražbe izpisal zmagovalno ponudbo, torej najvišjo kombinacijo ponudb, v skladu s pravili dražbe, poleg tega pa je izpisal tudi znesek za plačilo, kot določa omenjena določba. Pri tem je organ na ogledu in camera na vprašanje: Kje v javnem razpisu oz. v ZEkom-1 je zapisano, da je izbrani ponudnik dolžan plačati drugo najvišjo ceno, pojasnil, da slednje izhaja iz pravil dražbe, in sicer v poglavju F.2.2.3.6 Določanje osnovnih cen. Izraza »pravilo druge cene« poglavje ne vsebuje, temveč se slednje razbere iz pravil, posredno iz točk 129- 132, pri čemer je v točki 133 opisan poenostavljen primer določitve cene po principu druge cene.
Vse navedeno vodi do zaključka, da dokument z naslovom »Result of the Principal Stage«, v okviru stolpca »Bid amount« predstavlja odgovor na vprašanje, katere so najvišje ponujene cene za pridobljeni spekter in v okviru stolpcu »Base price« informacije o drugi najvišji ceni, vse v kontekstu in smislu postopka elektronske dražbe po sistemu CCA, kar pomeni, da je pritožba prosilca dovoljena. Odgovor na zastavljeno vprašanje prosilca torej izhaja iz dokumenta z naslovom »Result of the Principal Stage«, z datumom 24.4.2014, v okviru stolpcev »Bid amount« in »Base price«, kar je v nadaljevanju tudi predmet presoje, ne pa druge informacije, ki so na obravnavanem dokumentu. Ob tem Pooblaščenec še dodaja, da se organ pri zavrnitvi zahteve oziroma odgovora na vprašanje ni skliceval na dejstvo, da z zahtevano informacijo ne razpolaga (kar je sicer zatrjeval na ogledu in camera,), kar je še dodatni argument, ki pritrjuje odločitvi Pooblaščenca, da je pritožba dovoljena.
Kot odgovor na zastavljeno vprašanje pa Pooblaščenec ni štel dokumenta z naslovom »izpis zgodovine ponudb Bid history«, ki bi ga z vidika zneskovne številke ponudb dražiteljev v določenem delu načeloma lahko šteli kot predmet zahteve. Vendar je treba zahtevano informacijo presojati v celotnem kontekstu postopka dražbe po sistemu CCA, v okviru katerega najvišja ponudba ni izražena samo zneskovno, temveč gre za ugotovitev najvišje kombinacije ponudb, ki jo je v dokumentu z naslovom »Result of the Principal Stage« ugotovil verificiran računalniški sistem sam. Zato je Pooblaščenec v tem delu sledil pojasnilu organa, da dokument z naslovom »izpis zgodovine ponudb Bid history«, ne predstavlja odgovora na zastavljeno vprašanje.
V nadaljevanju je Pooblaščenec opravil še vsebinski preizkus z vidika obstoja morebitnih izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Organ se je pri zavrnitvi odgovora na vprašanje skliceval na varstvo poslovne skrivnosti, torej na izjemo iz druge točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi dražiteljev, ki so sodelovali v obravnavanem postopku elektronske javne dražbe, je Pooblaščenec, z dopisom z dne 18. 12. 2014, št. 090-242/2014/5, 6, 7, pozval v postopek družbe Tušmobil d.o.o, Telekom Slovenije, d.d. in Si.mobil d.d., da se izjasnijo, ali zahtevana informacija: najvišja ponujena cena za posamezen frekvenčni pas, ki so ga pridobili, za njih predstavlja katero izmed izjem iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Družba Tušmobil d.o.o je odgovorila z dopisom z dne 23.12.2014, št. 58/2014-MD, v katerem je navedla, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec in da oddane ponudbe in razpisno dokumentacijo šteje kot strogo poslovno skrivnost ter ne podaja soglasja, da se komurkoli razkrije informacija o drugi najvišji in najvišji ceni za posamične frekvenčne pasove. Navaja, da je v drugi točki 45.a člena ZEKom-1 opredeljeno, da nadzor nad izvedbo elektronskih dražb izvaja Računsko sodišče RS, zato meni, da so lahko kot informacije javnega značaja dostopni izsledki revizijskega poročila, ki bi ga opravilo Računsko sodišče RS. Javni razpis z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev v radiofrekvenčnih pasovih 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz in 2600 MHz je bil v celoti določen in organiziran s strani organa. V razpisni dokumentaciji je določen tip in postopek javne dražbe, ki prav tako kot povsod drugod po svetu, kjer je bil določen tip dražbe CCA (Combinatory Clock Auction), določa pravilo druge cene. Informacije in podatki o vseh ponudbah, ki so bile oddane v posameznih krogih dražbe, so v skladu s točk A3 razpisne dokumentacije zaupne in zahteva, da se tako tudi obravnavajo. Ker so operaterji svoje strategije in obnašanja prilagodili pravilom dražbe, bi razkritje vseh oddanih ponudb lahko škodovalo pri nastopih na prihodnjih razpisih. Če bi pravila dražbe bila postavljena drugače, bi se temu primerno prilagodili tudi operaterji na javni dražbi, zaradi pravila druge cene pa najvišje oddane ponudbe ne odražajo dejanske pripravljenosti operaterjev, da so pripravljeni dejansko ponuditi toliko, kot je navedeno v ponudbi. Razkrivanje informacij bi zato lahko povzročilo napačno interpretacijo rezultatov dražbe, sploh če bi te informacije bile razkrite javnosti, ki ni strokovna, ni seznanjena s konceptom CCA dražbe in s pravilom druge cene. Dodatno je Tušmobil poudaril, da je isti koncept dražbe bil uporabljena pri velikem številu dražb po EU in drugod po svetu. Pravila CCA dražbe so izjemno kompleksna in podrobnejše informacije, kot jih zahteva prosilec, bi lahko povzročile napačno interpretacijo rezultatov dražbe in nepravilno sklepanje. Zato meni, da je edini upravičenec do teh informacij Računsko sodišče Republike Slovenije. Družba Tušmobil pa vsekakor soglaša, da bi se izsledki revizijskega poročila, ki bi ga opravilo Računsko sodišče RS, razkrili javnosti.
Družba Si. mobil d.d. je na poziv odgovorila z dopisom z dne 29.12.2014, v katerem je navedla, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec. Ob tem je dodala, da je uprava družbe, na podlagi 39. in 40. člena ZGD-1, sprejela pisni sklep o določitvi poslovne skrivnosti, iz katerega med drugim izhaja, da poslovno skrivnost podjetja predstavljajo vsi poslovni in/ali finančni podatki, informacije, listine, elektronska dokumentacija na katerihkoli nosilcih ali druga dokumentacija v katerikoli obliki, ter drugi podatki, ki so v povezavi s poslovanjem družbe Si.mobil d.d., ki jih družba Si.mobil d.d. ali od nje pooblaščena oseba v kakršnikoli obliki obdeluje, zbira in/ali posreduje drugim gospodarskim družbam, družbam v skupini in/ali drugim povezanim osebam ali katerimkoli tretjim osebam, vključno z državnimi organi Republike Slovenije. Na podlagi navedenega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti predstavljajo poslovno skrivnost tudi vse ponudbe in vsa komunikacija Si.mobil z organom tekom javne dražbe, vključno z vsakokratnimi podatki v posamičnem krogu predmetne javne dražbe. Gre namreč za podatke, iz katerih je razvidno, za katere frekvenčne pasove in po katerih cenah se je potegovalo podjetje Si.mobil, iz česar bi bilo mogoče sklepati na vsebino poslovne strategije Si.mobil in na stroške, ki jih je podjetje Si.mobil pripravljeno nositi za ta del opravljanja svoje temeljne dejavnosti. Podatki iz vsebine zahtevanih informacij predstavljajo izredno občutljive informacije o strategiji in poslovanju družbe Si.mobil. Skladno s pisnim sklepom uprave Si.mobil podatki takšne narave predstavljajo poslovno skrivnost Si.mobila, do katerih tretje osebe nimajo dostopa, kar posledično predstavlja izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. H gornjim navedbam Si.mobil dodaja, da tudi, če Si.mobil ne bi sprejel posebnega sklepa o poslovni skrivnosti in/ali posamični podatki, na katere se nanaša zahteva za dostop prosilca, tudi po sami naravi, skladno z določbo 2. odstavka 39. člena ZGD-1, predstavljajo poslovno skrivnost podjetja Si.mobil. Zahtevane informacije s strani prosilca namreč iz zgoraj navedenih razlogov predstavljajo podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Tako organ kot Pooblaščenec sta dolžna varovati predmetne informacije oz. podatke kot poslovno skrivnost družbe Si.mobil že zgolj na podlagi jasne zakonske določbe ZGD-1 in določbe 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Hkrati Si.mobil izpostavlja, da je bila zaupnost vseh podatkov in celotnega postopka javne dražbe frekvenc pred organom eden temeljnih postulatov in bistvena okoliščina sodelovanja vseh operaterjev v okviru dražbe. Zaradi popolne zaupnosti samega postopka, in sicer pred in tekom postopka, javno dostopne ne morejo postati informacije v zvezi s tekom postopka in informacije, pridobljene s strani organa tekom takšnega postopka, niti po koncu postopka javne dražbe. Si.mobil stoji na stališču, da vsi podatki in vsa ravnanja, vključno z vsemi ponudbami cen za posamične frekvenčne pasove predstavljajo poslovno skrivnost Si.mobila in predstavljajo del zaupnosti postopka javne dražbe pred organom, ki jo je dolžan organ trajno varovati. K temu ga zavezujejo pravila javne dražbe, določbe razpisne dokumentacije javnega razpisa organa, določbe ZGD-1 in ZDIJZ. Si.mobil opozarja Pooblaščenca na izrecna določila tč. A.3 »Zaupnost podatkov in postopka«, Razpisne dokumentacije organa za javni razpis z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev v radiofrekvenčnih pasovih 800 MHz, 1800 MHz, 2100 MHzin2600MHz, ki določa: »Agencija bo do izdaje sklepov iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 vse informacije, ki jih bo prejela od ponudnikov, obravnavala kot zaupne. To velja zlasti za informacije v zvezi z izhodiščno ponudbo, prav tako bodo kot zaupne obravnavane tudi nadaljnje ponudbe, podane tekom izvedbe javne dražbe. Agencija bo uspešnim dražiteljem ob izdaji pisnega sklepa iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 med ostalim zagotovila tudi informacije o ponudbah, ki so bile oddane med dražbo. Pri tem velja, da jih mora prejemnik obravnavati kot zaupne ter jih ne sme posredovati tretjim osebam ali jih javno objavljati« Dodatno je organ v tč. 2.2.1. »Varovanje zaupnosti informacij«, Sklepa o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 114/2013 (str. 3515), določil: »Ponudnik mora kot zaupne obravnavati vse informacije, ki jih prejme s strani agencije v okviru postopka. Predvsem ne sme sporočati vsebine in podatkov iz sklepa o izbiri dražiteljev, ali kateregakoli drugega sklepa v okviru postopka tega javnega razpisa, svojih namer glede povpraševanja po spektru ali ponudb, ki jih bo podal v okviru tega javnega razpisa ali javne dražbe. V primeru, da ponudnik ali dražitelj krši navedeno zahtevo, se ga izključi izjavnega razpisa oziroma javne dražbe. Obveznost, do se kot zaupne obravnavajo vse informacije, prejete s strani agencije, velja do izdaje pisnega sklepa iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Zahteve glede zaupnosti veljajo tudi za ponudnike, ki niso postali dražitelji in tiste dražitelje, ki so bili tekom postopka javne dražbe izključeni. Tudi za te velja zaupnost obravnave informacij vse do trenutka, ko se uspešnim dražiteljem izda sklep iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Kolikor ponudnik oziroma dražitelj krši prepoved glede zaupnosti informacij, se mu ne vrne plačan znesek za resnost ponudbe oziroma plačane akontacije administrativnih stroškov ter že vplačanih depozitov«. Glede na navedena pravila javne dražbe organa lahko vsi udeleženci javne dražbe upravičeno pričakujejo, da se bodo s strani organa in drugih državnih organov kot zaupni varovali vsi podatki v zvezi z vsemi ponudbami in drugimi ravnanji vseh udeležencev dražbe, torej vključno s Si.mobil, saj navedena obveznost organa izhaja iz narave stvari v zvezi z javno dražbo. Po mnenju Si.mobila je potrebno kot zaupne (in poslovno skrivnost udeležencev dražbe) trajno varovati vse podatke o vseh ravnanjih ter predvsem vseh ponudbah udeležencev dražbe, saj je organ skladno s svojimi lastnimi pravili in ZEKom-1 opravil zaupno dražbo. Če je izvedena dražba tajna in pravila dražbe določajo strogo tajnost oz. varstvo zaupnosti podatkov tekom dražbe, potem podatki o zaupni dražbi ne morejo postati javni po koncu dražbe. Navedeno še posebej velja za zahtevano informacijo s strani prosilca o najvišji ponujeni ceni za posamezen frekvenčni spekter, ki ga je pridobil Si.mobil. Si.mobil je dodatno opozoril Pooblaščenca na določbo 2. odstavka 36. člena ZEKom-1, ki govori o obveznosti organa v primeru pridobivanja mnenj javnosti o interesu za pridobitev radijskih frekvenc: »Agencija v javnem pozivu določi rok za pridobitev mnenj zainteresirane javnosti, ki ne sme biti krajši od 30 dni in vprašanja, o katerih želi pridobiti mnenje zainteresirane javnosti. Glede morebitnih predlogov zainteresirane javnosti o višini plačila za radijske frekvence moro organ ohraniti stopnjo njihove zaupnosti.« Že navedeno določilo ZEKom-1, ki ureja pred dražbeno fazo postopanje organa v zvezi z dodeljevanjem radijskih frekvenc, jasno zavezuje organ, da mora varovati zaupnost vseh podatkov subjektov, ki izrazijo zainteresiranost za pridobitev radijskih frekvenc in informacije o višini plačila, ki so ga pripravljeni ti subjekti nameniti za ta namen. Pooblaščenec bo moral pri odločanju o pritožbi prosilca upoštevati tudi določbo 201. člena ZEKom-1, ki določa: »Pri posredovanju in uporabi zaupnih podatkov in informacij mora organ poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Zaupne podatke in informacije, ki jih organ pridobi od drugega regulativnega organa, lahko uporabi le za namen, za katerega jih je zahteval.« Na podlagi navedenega določila ZEKom-1 je organ dolžan varovati kot zaupne vse informacije, ki jih pridobi kot zaupne. V kolikor je organ v pravilih javne dražbe (kot izpostavljeno zgoraj) določil, da veljavo vsi podatki posredovani s strani udeležencev javne dražbe za zaupne, jih je dolžan, skladno z določbo 201. člena ZEKom-1, trajno varovati kot zaupne. Si.mobil (in verjetno tudi ostali udeleženci javne dražbe) je vse informacije tekom javne dražbe (vključno z informacijami glede vseh ponujenih cen za posamezne frekvenčne spektre, ki jih je Si.mobil pridobil ali jih ni pridobil) posredoval oz. predložil organu kot zaupne. S pravili javne dražbe je bila namreč strogo predpisana zaupnost celotnega postopka javne dražbe. Ker je organ vse te podatke oz. informacije pridobil kot zaupne s strani Si.mobila, jih je skladno z izpostavljeno določbo ZEKom-1 dolžan trajno varovati kot zaupne in javnosti ne sme dopustiti dostopa do teh informacij oz. podatkov. Glede na navedeno Si.mobil predlaga Pooblaščencu, da pritožbo prosilca zoper predmetno odločbo oz. zavrnilni odgovor organa z dne 15. 10. 2014 v celoti zavrne, potrdi odločitev organa in ne omogoči prosilcu (ali komurkoli drugemu) dostopa do predmetnih informacij - poslovnih skrivnosti Si.mobil v zvezi s tekom postopka javne dražbe organa in/ali posamičnimi ravnanji Si.mobila v okviru tega postopka. Pravno podlago za zavrnitev pritožbe predstavlja najmanj določilo 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ (predmetne informacije predstavljajo poslovno skrivnost družbe Si.mobil), lahko pa bi pravno podlago za zavrnitev pritožbe predstavljalo tudi določilo 11. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Zahtevani podatek o najvišji ponujeni ceni za posamezen frekvenčni pas, ki ga je pridobil Si.mobil, je podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z izvedbo javne dražbe pri organu; ki je predstavljal notranje delovanje oziroma dejavnost organa v zvezi z izvrševanjem pristojnosti tega organa po ZEKom-1. Razkritje teka postopka, posamičnih ponudb udeležencev javne dražbe ter sprejemanje odločitve organa tekom javne dražbe oz. razkritje informacij o poteku javne dražbe bi po mnenju Si.mobil lahko povzročilo neposredno kršitev določb ZEKom-1 in motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Tako Pooblaščenec kot organ morata zagotoviti, da organ vse svoje pristojnosti po ZEKom-1 izvršuje nemoteno in skladno z vso veljavno zakonodajo. Družba Si.mobil d.d. je k prijavi stranske udeležbe priložila tudi »Sklep o določitvi poslovne skrivnosti« z dne 20.12.2011.
Družba Telekom Slovenije, d.d. je odgovorila z dopisom z dne 29.12.2014, v katerem je navedla, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec. Ob tem je dodala, da izkazuje pravni interes z dejstvom, da se v predmetnem postopku odloča o pritožbi prosilca zoper odločbo organa o zahtevi prosilca do dostopa do podatkov, ki jih je stranski udeleženec organu posredoval v postopku elektronske dražbe in ki vsebuje poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. Po mnenju družbe Telekom Slovenije, d.d. bi razkritje spornih podatkov prosilcu grobo poseglo v pravice stranskega udeleženca in bi mu povzročilo občutno škodo. Podatki, posamezne ponudbe v elektronski dražbi, ki jih je stranski udeleženec pri organu podal v sklopu elektronske dražbe in so zaupne v skladu s točko A3 Razpisne dokumentacije k Sklepu o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev št. 38144-11/2013/1 z dne 30.12.2013, na podlagi določbe druge alineje prvega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja. Ponudbe, ki jih je družba Telekom Slovenije podala v postopku elektronske dražbe, kot zaupne predstavljajo tudi poslovno skrivnost stranskega udeleženca, ker bi razkritje teh podatkov tretji osebi, zlasti pa konkurentom, lahko povzročilo stranskemu udeležencu znatno škodo in poslabšalo njegov konkurenčni položaj na trgu. Pravno podlago za določitev poslovne skrivnosti predstavljajo določbe 39. in 40. člena ZGD-1, s sklepi uprave in nadzornega sveta stranskega udeleženca pa so bile vse informacije in podatki v zvezi z elektronsko dražbo označeni z najvišjo stopnjo poslovne skrivnosti. Poleg dejstva, da so bili navedeni podatki z razpisno dokumentacijo določeni kot zaupni in s sklepi organov stranskega udeleženca določeni kot poslovna skrivnost, pa je nedvomno, da je tudi vsebina podatkov takšna, da je očitno, da bi stranskemu udeležencu nastala občutna in nepopravljiva škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru dopustitve dostopa prosilca do podatkov, ki so z razpisno dokumentacijo določeni kot zaupni, bi lahko prišlo do neupravičenega razkritja zahtevanih podatkov stranskega udeleženca in s tem do razkritja zaupnih podatkov o ocenjeni ekonomski vrednosti delov in celotnega razpisanega frekvenčnega spektra in o dostopu do finančnih virov, kar za stranskega udeleženca predstavlja ene izmed najbolj občutljivih poslovnih podatkov. Na podlagi določbe tretjega odstavka 43. člena ZUP ima stranski udeleženec v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka, zato se lahko tudi izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev, o zahtevkih in navedbah prosilca ter predlaga dokaze. Stranski udeleženec do vložitve te vloge še ni bil seznanjen z vsebino zahteve prosilca in z njegovimi navedbami v predmetnem postopku, zato se o njih tudi ne more izjaviti. Stranski udeleženec je zato prosil, da mu organ omogoči vpogled v predmetni spis in seznanitev s celotno dokumentacijo, pridržal pa si je pravico do dopolnitve te izjave, če se bo naknadno seznanil z navedbami ali dokumenti, ki mu do danes še niso poznana.
Pooblaščenec je stranskim udeležencem, z dopisom z dne 30.12.2014, št. 090-242/2014/12-14, posredoval dokumentacijo: korespondenco med prosilcem in organom ter zapisnik iz ogleda in camera in jih pozval, da morebitne pripombe oziroma dodatna pojasnila posredujejo v roku petih dni. Družba Tušmobil dodatnih pojasnil ni posredovala.
Družba Si.mobil je v dopisu z dne 9.1.2015 dodatno navedla, da se strinja z organom, da v kolikor ne bi veljal sistem druge cene, bi dražitelji spremenili svoje obnašanje, kar je obsežno obdelano tudi pri teoretikih t.im. teorije iger. Glede navedb prosilca, da je AKOS na ta način oškodoval proračunska sredstva, Si.mobil trdi, da je plačan znesek najmanj več kot ustrezen oziroma zelo visok, glede na majhno območje RS in primerljiv z ostalimi državami, ki so izvedli podobne frekvenčne dražbe. CCA dražba je ena najkompleksnejši dražb, ki sploh obstajajo. Proučevanja in priprava na tako dražbo zahteva temeljite večmesečne priprave z najboljšimi tujimi svetovalnimi družbami. Poenostavljanje in povzemanje delnih informacij posamičnih ponudb udeležencev dražbe, njihovo izstrganje iz konteksta, pri tako kompleksni dražbi, nujno pripelje do zaključkov, ki so najmanj močno popačeni, če ne celo povsem nepravilni. Poizvedovanje o najvišjih ponudbah udeležencev za posamični frekvenčni pas ne da nobenega relevantnega podatka, saj so bile posamične cene zgolj del vsakokratne individualne ponudbe operaterja, ki jo je ta podal za vse frekvenčne pasove, ki so bili predmet javne dražbe. Vse ponudbe so bile strukturirane ponudbe, ki se niso nanašale zgolj na en frekvenčni pas, ampak na celoto vseh predmetov javne dražbe. Iz tega razloga ni mogoče iztrgati posamičnih cen za posamični frekvenčni pas iz takšnih strukturnih ponudb dražiteljev, saj ni mogoče trditi, da bi AKOS lahko uspel podeliti posamični frekvenčni pas operaterju za takšno ceno. Enako velja tudi za ponudbe za kombinacije, če bi se želele izpostaviti agregirane oz. celotne ponudbe. Ponudniki se vedejo v skladu s celotnim naborom pravil in temu prilagodijo svoje vedenje. Izpostavljene »najvišje« cene tako dejansko sploh ne obstajajo v kontekstu, kot jih želi pridobiti prosilec. Računalniški sistem je po izredno zapletenem algoritmu izbral najboljšo kombinacijo ponudb, ki so jih podali udeleženci dražbe. Po mnenju Si.mobila je na tak način za javno dražbo izbrana optimalna ponudba operaterjev, zaradi česar ni mogoče trditi, da bi »AKOS« lahko iztržil večji znesek, kot je bil iztržen z uporabo CCA dražbe. Iz navedenih razlogov je po mnenju Si.mobila zahteva prosilca ne le nelogična, izkrivljena, in napačna, ampak tudi nemogoča ter ji niti ni mogoče ugoditi. Vsem zainteresiranim subjektom, med katere spada tudi prosilec, Si.mobil priporoča primarno temeljito proučevanje samega modela CCA dražbe (in specifično pravil slovenske dražbe), mednarodno primerjavo že izvedenih dražb, proučevanje teorije iger ter predmetne javne dražbe AKOS. Po prepričanju Si.mobila bo izvedba predlaganih aktivnosti pripeljala do zaključka, da zaradi izvedbe CCA dražbe ni bil oškodovan državni proračun, niti do oškodovanja ni moglo priti. Ravno obratno, kot družba, ki je sodelovala na dražbi trdijo, da je bil končni »izplen« dražbe za slovenske razmere izredno visok.
Družba Telekom Slovenije je v dopisu z dne 9.1.2015 navedla, da zahtevani dokumenti razkrivajo strategijo draženja ponudnikov, med njimi tudi Telekoma Slovenije. Strategija in taktika draženja sta bili v Telekomu Slovenije izdelani in sprejeti upoštevaje dejstvo, da bodo podrobni podatki o posameznih ponudbah v sklopu dražbe obravnavani in varovani kot zaupni in bodo razkriti zgolj udeležencem dražbe za namene preverjanja rezultatov dražbe. Ker tudi pri predhodno izvedenih primerljivih dražbenih postopkih podatki o posameznih ponudbah v postopku CCA dražbe s pravilom druge cene, niso bili razkriti, zaupnost obravnavanja teh podatkov pa je bila določena tudi v sklepu o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo, vztrajajo, da podatki o višinah posameznih ponudb nikakor niso in ne morejo postati informacija javnega značaja. Glede navedb prosilca, da zahtevane podatke o najvišjih ponujenih cenah potrebuje zato, da bi z njimi dokazal, da so na AKOSu oškodovali javna proračunska sredstva, Telekom Slovenije poudarja, da takega zaključka s pomočjo teh podatkov ne bi mogel narediti, tudi, če bi zahtevani podatki bili razkriti. Algoritem pri CCA dražb s pravilom druge cene je takšen, da na podlagi pravil dražbe preračune danih ponudb opravi računalniški sistem, ki tudi izračuna najvišjo ponudbo, končni zneski pa niso identični zneskom v posamičnih ponudbah. Upoštevaje dejstvo, da na dražbi, v povezavi s katero prosilec zahteva razkritje zaupnih dokumentov, vse razpoložljive frekvence niso bile podeljene, bo za preostale frekvence izvedena še ena dražba, razkritje strategije in taktike draženja Telekoma Slovenije pa bi lahko vplivalo tudi na njegovo uspešnost draženja na naslednji dražbi enakega tipa, zato vztraja, da se pritožba zavrne.
Pojem poslovne skrivnosti je opredeljen v 39. členu ZGD-1. Po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po drugem odstavku istega člena pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Pooblaščenec ugotavlja, da je zahtevana informacija nastala v okviru postopka elektronske javne dražbe, ki jo je organ vodil na podlagi Sklepa o uvedbi javnega razpisa z javno dražbo za dodelitev radijskih frekvenc za zagotavljanje javnih komunikacijskih storitev«, objavljenega v Uradnem listu RS št. 114, z dne 31.12 2013. Organ namreč upravlja radiofrekvenčni spekter Republike Slovenije na podlagi javnega pooblastila. V razpisni dokumentaciji se je organ glede varovanja zaupnosti informacij opredelil v točki A3, da morajo dražitelji informacije o ponudbah, ki so bile oddane med dražbo, obravnavati kot zaupne. Organ je na ogledu in camera opozoril, da je dražitelje obvestil, da bo štel podatke za zaupne. Poudaril je, da so vsi trije uspešni dražitelji podali izjave, da gre v obravnavanem primeru za njihovo poslovno skrivnost in ne želijo, da se podatki razkrijejo širši javnosti. V okviru ponudbe so predložili sklepe o varovanju poslovne skrivnosti. Glede same opredelitve poslovne skrivnosti je organ pojasnil, da se je celotni postopek dražbe izvajal strogo varovano. V času izvajanja dražbe je imela dostop do računalniškega sistema in do dokumentov izključno dražbena komisija. Dokumente še vedno obravnavajo kot zaupne in je do njih še vedno omejen dostop.
Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevane informacije sicer izhajajo iz dokumenta, ki ga je ustvaril organ, kar pomeni, da dokument kot tak ne more biti in tudi ni označen kot poslovna skrivnost, vendar pa je organ tudi v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZGD-1 dolžan varovati poslovne skrivnosti družbe, s katerimi je bil seznanjen v okviru opravljanja javnopravnih nalog. K varovanju zaupnosti informacij zavezuje organ tudi 201. člen ZEKom-1. Glede na navedeno je Pooblaščenec ugotavljal, ali je v danem primeru podan subjektivni kriterij varovanja poslovne skrivnosti oziroma povedano drugače, ali informacije, ki so predmet presoje, izhajajo iz dokumentov, ki ustrezajo kriteriju iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1. V okviru presoje je Pooblaščenec vpogledal v predložene sklepe o varovanju poslovne skrivnosti, ki so jih predložili dražitelji oziroma stranski udeleženci v okviru ponudbene dokumentacije in ugotovil, da se varovanje poslovne skrivnosti pri družbi Telekom Slovenije d.d. z dne 14.2.2014 nanaša na »finančni, organizacijski in tehnični načrt glede izvedbe in upravljanja mobilnega komunikacijskega omrežja«. Enako je navedeno v sklepu družbe Si.mobil d.d. z dne 14.2.2014. V sklepu družbe Tušmobil z dne 14.2.2014 pa je navedeno, da se za poslovno skrivnost določi celotna vsebina vloge za dodelitev radijskih frekvenc v radiofrekvenčnih pasovih 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz in 2600 MHz, razen v delu, ki se po naravi stvari ne more šteti za poslovno skrivnost. Ponudniki so bili v razpisni dokumentaciji izrecno opozorjeni, na kakšen način morajo označiti podatke, da jih bo organ štel za poslovno skrivnost. Glede na vsebino navedenih sklepov in razpisne dokumentacije Pooblaščenec ugotavlja, da z navedenimi sklepi niso varovane informacije, ki so predet presoje. Pooblaščenec se strinja z organom in stranskimi udeleženci, da je že sama razpisna dokumentacija, zlasti točki A.3 in A.7.3.1, določala zaupnost informacij, ki so predmet presoje, vendar Pooblaščenec pri tem opozarja, da opredeljena zaupnost ni bila neomejena. Z dejstvom, da je varovanje zaupnosti časovno omejeno, so bili seznanjeni tudi vsi udeleženci oziroma dražitelji. V točki A3 je namreč izrecno določeno, da bo organ varoval zaupnost informacij do izdaje sklepov iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Pri tem je izrecno navedeno, katere so te informacije, in sicer: informacije v zvezi z izhodiščno ponudbo, prav tako bodo kot zaupne obravnavane tudi nadaljnje ponudbe, podane tekom izvedbe javne dražbe. Tudi v točki A.7.3.1 je določeno, da obveznost varovati zaupnost informacij, prejetih od organa, velja do izdaje sklepa iz šestega odstavka 45. člena ZEKom-1. Pooblaščenec poudarja, da je organ v času vložitve zahteve za dostop do informacij po ZMed že izdal odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc v skladu s šestim odstavkom 45. člena ZEKom-1, kar je objavil dne 30.5.2014. To pa pomeni, da določbe razpisne dokumentacije, ki govorijo o zaupnosti informacij, v času obravnavane zahteve niso več zavezujoče oziroma ne morejo več predstavljati podlage, da bi lahko govorili o poslovni skrivnosti po subjektivnem kriteriju. Kot je bilo ugotovljeno zgoraj, pa zahtevane informacije tudi niso zajete v sklepih o varovanju poslovne skrivnosti, ki so jih predložili stranski udeleženci, čeprav so imeli možnost, da v okviru postopka javnega razpisa z izvedbo javne dražbe za dodelitev radijskih frekvenc, kot poslovno skrivnost označijo vse informacije. Organ si je namreč v točki A3 razpisne dokumentacije zgolj pridržal, da podatkov, ki vplivajo na izbiro, ne bo obravnaval kot zaupne, tudi če bi bili tako označeni. Glede na navedeno informacije, ki so predmet zahteve, ni mogoče šteti za poslovno skrivnost v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1
Družba Si.mobil je dopisu, s katerim je priglasila stransko udeležbo, sicer predložila tudi sklep o varovanju poslovne skrivnosti z dne 20.11.2011, vendar po oceni Pooblaščenca, omenjenega sklepa ni mogoče šteti kot sklepa s katerim bi bile varovane zahtevane informacije po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Si.mobil omenjenega sklepa organu ni predložil, čeprav je imel to možnost, temveč je predložil sklep z dne 14.2.2014, zato niti ne more pričakovati, da bi naknadno predložen sklep z dne 20.11.2011, ki ga je v pritožbenem postopku po ZMed predložil Pooblaščencu, varoval zaupnost zahtevanih informacij. Enako velja za družbo Telekom Slovenije, ki se je pri priglasitvi stranske udeležbe sklicevala na sklep uprave in nadzornega sveta, vendar ga organu niti Pooblaščencu ni predložila. Postopek javnega razpisa in javne dražbe, v okviru katerega so nastale zahtevane informacije, je bil posebej urejen, posebej je bil opredeljen tudi sam postopek in način varovanja poslovnih skrivnosti oziroma zaupnosti informacij. Prav tako je bil jasno določen tudi časovni vidik varovanja zaupnosti informacij. Vsi sodelujoči so bil seznanjeni s časovnim vidikom varovanja zaupnosti informacij, pa tudi s tem, da organ ne bo odgovarjal za zaupnost podatkov, ki ne bodo označeni, kot je navedeno v točki A.3. Na podlagi navodil v razpisni dokumentaciji so stranski udeleženci za potrebe postopka javnega razpisa z javno dražbo pripravili posebne sklepe o varovanju poslovne skrivnosti, ki pa, kot je ugotovljeno zgoraj, ne zajemajo informacije o najvišji ponudbi ali najvišji kombinaciji ponudb. Organ pa se je k zaupnosti informacij, ki so predmet presoje, zavezal do izdaje sklepov iz 6. odstavka 45. člena ZEKom-1, kar je bilo po objavi na spletni strani organa dne 30.5.2014, že izvršeno. Glede na vse navedeno Pooblaščenec zaključuje, da v času presoje, zahtevane informacije ne izhajajo iz dokumentov, ki bi ustrezali kriteriju iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 v povezavi z drugim odstavkom 40. člena ZGD-1.
Pooblaščenec je zahtevane informacije nadalje presojal z vidika obstoja izjeme poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), ali bi razkritje informacij javnosti stranskim udeležencem povzročilo občutno škodo. Dokazno breme je primarno na subjektih, čigar poslovna skrivnost se varuje.
Pooblaščenec ugotavlja, da nobeden od stranskih udeležencev ni pojasnil, v čem bi bila z razkritjem zahtevanih informacij ogrožena njihova konkurenčna prednost oziroma niso izkazali občutne škode, ki bi jim nastala z razkritjem zahtevanih informacij. Telekom Slovenije je pri zatrjevanju poslovne skrivnosti zgolj na splošno zatrjeval, da bi razkritje zahtevanih informacij javnosti, zlasti pa konkurentom, poslabšalo njegov konkurenčni položaj na trgu. Tušmobil je navedel, da so operaterji svoje strategije prilagodili pravilom dražbe, zato bi razkritje vseh oddanih ponudb lahko škodovalo pri nastopih na bodočih razpisih, ter da zaradi pravila druge cene najvišje oddane ponudbe ne odražajo dejanske pripravljenosti operaterjev, da so pripravljeni dejansko ponuditi toliko, kot je navedeno v ponudbi, zato bi lahko razkrivanje informacij povzročilo napačno interpretacijo rezultatov dražbe, sploh če bi te informacije bile razkrite javnosti, ki ni strokovna, ni seznanjena s konceptom CCA dražbe in s pravilom druge cene. Si.mobil pa je navedel, da bi se z razkritjem vseh ponudb razkrila njegova poslovna strategija in stroški, ki jih je pripravljen nositi za ta del njegove temeljne dejavnosti. Pri tem so očitno vsi stranski udeleženci spregledali, da so vsi dražitelji, torej njihova neposredna »konkurenca«, po zaključku javne dražbe pridobili izpis zgodovine ponudb t.im. »Bid history«, ki izkazuje kombinacije ponudb oziroma strategijo draženja vseh sodelujočih, kar pomeni, da konkurenčni trg, na katerem stranski udeleženci delujejo, že razpolaga z informacijami, ki jih želijo kot stranski udeleženci varovati.
Pooblaščenec pa ob tem poudarja, da so predmet presoje izključno informacije, ki jih je računalniški sistem v postopku elektronske dražbe, v skladu s pravili izpisal kot najvišje kombinacije ponudb ter zneske za plačilo. Gre torej za en sam številčni podatek, ki pripada posameznemu dražitelju, zato v tem smislu ni mogoče slediti navedbam stranskih udeležencev, da bi se na ta način razkrila strategija operaterjev, ki bi jim škodovala pri morebitnih bodočih razpisih. Stranski udeleženci so torej morebitno škodo oziroma zmanjšanje konkurenčne prednosti vezali na informacije, ki niso predmet zahteve (vse ponudbe oziroma kombinacije ponudb t.im. »Bid history«), poleg tega pa so zgolj na splošno, brez konkretnih argumentov, zatrjevali, da bi jim razkritje podatkov poslabšalo konkurenčni položaj na trgu.
Dejstvo je, da je v obravnavanem primeru šlo za javno dražbo, ki je sicer v fazi same izvedbe terjala določeno zaupnost informacij, med drugim tudi, da ne bi prišlo do nedovoljenega dogovarjanja, kar bi lahko vplivalo na rezultat razpisanega postopka. Zato je bila zaupnost informacij pred samo izvedbo in med izvedbo javne dražbe zlasti v interesu organa. To pa ne pomeni, da je šlo za »tajno dražbo«, kot si napačno razlagajo stranski udeleženci, saj za takšno dražbo organ ni imel podlage v zakonu. Organ je izvedel javno dražbo, kar pomeni, da zaupnosti vseh informacij ni mogoče pričakovati v času, ko je postopek javne dražbe že zaključen. V osnovi namreč govorimo o javni dražbi javnega dobra, to je o dodelitvi frekvenc. Postopki dodelitve radijskih frekvenc pa morajo biti v skladu s 33. členom ZEKom-1 odprti, objektivni, pregledni, sorazmerni in nediskriminacijski. Način izvedbe javne dražbe je predpisan v 45. členu ZEKom-1, na podlagi katerega mora organ, pred izdajo pisnega sklepa, v katerem se določi znesek plačila za učinkovito rabo omejene naravne dobrine, ugotoviti, kdo so dražitelji, ki so uspeli z najvišjo ponudbo oziroma kombinacijo ponudb, v skladu s pravili za izvedbo javne dražbe. To pomeni, da so tudi dražitelji oziroma stranski udeleženci morali pričakovati, da sodelovanje na javni dražbi zahteva določeno stopnjo preglednosti, zlasti glede podatkov, ki jih je organ dolžan ugotoviti v skladu s šestim odstavkom 45. člena ZEKom-1, ne glede na to po kakšnem sistemu je elektronska dražba potekala. Zgolj zato, ker je elektronska javna dražba po sistemu CCA specifična in po navedbah Tušmobila najvišja ponudba ne odraža dejanske pripravljenosti operaterjev za plačilo, oziroma bi razkritje lahko povzročilo napačno interpretacijo rezultatov dražbe, slednje po mnenju Pooblaščenca ne more biti razlog, da bi podatke o najvišji ponudbi oziroma kombinaciji ponudb, ki jih je organ dolžan ugotoviti v skladu ZEKom-1, šteli za poslovno skrivnost stranskih udeležencev. Ni namreč pojasnjeno, kako bi lahko javna dostopnost do informacije o ponudbi, za katero je, kot je pojasnil organ, računalniški program sam določil, da je bila najboljša, družbam oziroma dražiteljem povzročil občutno škodo na trgu, kar je ključno pri obstoju poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1. Zatrjevani napačni interpretaciji pa se je mogoče izogniti s pojasnili, ki jih lahko organ priloži zahtevani informaciji, če seveda oceni, da je to potrebno.
Zaradi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem informacij, ki so predmet pritožbe oz. zahteve, stranskim udeležencem nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanem dokumentu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti v smislu 2. odstavka 39. člena ZGD-1, kar pomeni, da ni podana izjema varstva poslovne skrivnosti iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
Glede na to, da je Pooblaščenec ugotovil, da v obravnavanem primeru informacije, ki so predmet presoje, ne izpolnjujejo kriterijev poslovne skrivnosti, tudi ni mogoče upoštevati 7. odst. 201. člena ZEKom-1, ki kot splošna določba nalaga organu, da mora pri posredovanju in uporabi zaupnih podatkov in informacij poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Dejstvo je namreč, da omenjena določba zavezuje organ k posebnemu ravnanju s tistimi informacijami, ki status zaupnosti imajo, kar pa, kot je bilo ugotovljeno, ne velja za informacije, ki so predmet presoje. Treba je namreč ločiti, za kakšen namen so bile pridobljene določene informacije oziroma v okviru katerega postopka so bile pridobljene, ne nazadnje pa tudi časovni vidik dostopa do določenih informacij. Nobene dileme ni, da je v obravnavanem primeru predmet presoje informacija, ki je ena od rezultatov zaključene »javne« dražbe (poleg zneska za plačilo, pripomba Pooblaščenca), kar nedvomno terja določeno stopnjo preglednosti. Ob spremembi šestega odstavka 45. člena ZEKom-1 je namreč zakonodajalec, ne glede na tip javne dražbe, še vedno predvidel, da je uspeh dražitelja vezan na ugotovitev, da gre za najvišjo ponudbo oziroma najvišjo kombinacijo ponudb in šele na to ugotovitev vezal, da se določi znesek za plačilo. Glede na takšno zakonsko določbo ni nobene pravne podlage, niti logične razlage, ki bi v postopku javne dražbe omogočala javno dostopnost samo do podatka o določenem znesku za plačilo, če je vendar najvišja ponudba oziroma najvišja kombinacija ponudb pogoj za dodelitev javnega dobra. Po oceni Pooblaščenca bi tudi v primeru, če bi stranski udeleženci oziroma dražitelji podatek o najvišji ponudbi oziroma najvišji kombinaciji ponudb, ki predstavlja zaključek javne dražbe, označili kot poslovno skrivnost, to bilo v neposrednem nasprotju s samim institutom javne dražbe in s šestim odstavkom 45. člena ZEKom-1, saj bi na ta način označili podatek, ki vpliva na izbiro, je pogoj za izbiro, zato v povezavi s 3. odstavkom 39. člena ZGD-1, pa tudi s samo razpisno dokumentacijo (točka A3: Podatkov, ki vplivajo na izbiro in bi bili označeni kot zaupni, agencija ne bo obravnavala kot zaupne), ne more predstavljati poslovne skrivnosti stranskih udeležencev.
Pooblaščenec je po uradni dolžnosti, v skladu z 2. odstavkom 247. člena ZUP, preizkusil, ali so v konkretnem primeru morebiti podane tudi druge izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ ter ugotovil, da slednje niso podane. Prav tako pa jih ni zatrjeval niti organ. Stranski udeleženec družba Si.mobil je sicer navedla, da zahtevana informacija predstavlja tudi izjemo po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, vendar Pooblaščenec temu ni mogel slediti. Primarno je treba upoštevati dejstvo, da je predmetna izjema namenjena varstvu delovanja organa, ki se v obravnavanem primeru na navedeno izjemo ni skliceval (dokazno breme pa je na organu), poleg tega pa dokumenta, ki vsebuje zahtevane informacije, niti ne bi mogli obravnavati kot dokumenta, ki bi bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem, saj gre za dokument, v katerega so vključeni zunanji subjekti in torej predstavlja zaključek postopka, s katerim je organ deloval navzven.
Ne glede na to, da Pooblaščenec ni ugotovil obstoja izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, in zato tudi ni zavezan izvajati tehtanja med zavarovano dobrino in interesom javnosti po drugem odstavku 6. člena ZDIJZ, pa opozarja, da so v danem primeru izražene tudi okoliščine, ki so v prid interesu javnosti. Z izvedeno javno dražbo je organ (na podlagi javnega pooblastila) upravljal z radiofrekvenčnim spektrom, ki je omejena naravna dobrina s pomembno družbeno, kulturno in gospodarsko vrednostjo. Med cilji, ki jih je organ dolžan zasledovati pri oddaji frekvenc, pa je med drugim tudi pridobiti za državo ustrezno finančno nadomestilo za uporabo frekvenc. Z izvedeno javno dražbo je organ omenjena sredstva pridobival. Ali je pri tem ravnal kot dober gospodar, po oceni Pooblaščenca izhaja tudi iz informacij, ki so predmet presoje, zato je javnost do njih upravičeno zainteresirana dostopati. Pri tem je Pooblaščenec že večkrat poudaril, da je samo dobro informiran državljan lahko aktiven državljan in narobe bi bilo, če bi se organi tega bali. Še bolj narobe pa je podcenjevanje javnosti, da zahtevanih informacij ne bi razumela. Pooblaščenec ob tem še dodaja, da se morajo tudi vsi tisti, ki vstopajo v pogodbeno razmerje z državo, zavedati, da je njihova svoboda pri varovanju podatkov omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju državnih organov, zlasti pri razpolaganju z javnim dobrim oziroma z javnimi sredstvi.
Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba prosilca utemeljena, saj je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločitev oziroma t.im. odgovor organa odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe. V skladu z desetim odstavkom 45. člena ZMed, ki določa, da mora organ odločbo, izdano na podlagi pritožbe, izvršiti nemudoma, najpozneje pa v petih delovnih dnevih od vročitve odločbe, je organ dolžan prosilcu posredovati fotokopijo dokumentov, kot izhaja iz izreka te odločbe, v roku petih delovnih dni (5) od vročitve te odločbe.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:.
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka