MAPI PIPE, trgovsko in proizvodno podjetje d.o.o. - Občina Ravne na Koroškem
+ -Številka: 090-234/2014
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK:Prosilec je od organa zahteval vpogled v celoten dosje v zvezi z javnim naročilom. Organ je delno zahtevi prosilca ugodil, zavrnil pa je dostop do tistih dokumentov oz. delov dokumentov, ki naj bi vsebovali varovane osebne podatke in poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Prosilec se je zoper odločbo organa pritožil v delu, ki se nanaša na poslovno skrivnost. Organ je pritožbo prosilca zavrnil z odločbo. Prosilec se je pritožil tudi zoper drugo odločbo organa, ki jo je organ odstopil Pooblaščencu v odločanje. Pooblaščenec je drugo odločbo organa odpravil po nadzorstveni pravici, saj jo prvostopenjski organ ni bil pristojen izdati. Pritožbi prosilca zoper prvo odločbo organa je delno ugodil in organu naložil, da prosilcu posreduje določene dokumente oz. dele dokumentov iz razpisne dokumentacije.
ODLOČBA:Številka: 090-234/2014/12
Datum: 24. 12. 2014
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik, na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 117/2006 – ZDavP-2 in 23/14 in 50/14; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51-07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), in prvega odstavka 248. člena, prvega odstavka 252. člena ter 1. točke prvega odstavka 274. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, 8/10-ZUP-G in 82/13 – ZUP-H; v nadaljevanju ZUP), o pritožbah MAPI PIPE, trgovsko in proizvodno podjetje d.o.o., Gorenjska cesta 9, 1234 Mengeš (v nadaljevanju prosilec), z dne 21. 7. 2014 in z dne 9. 9. 2014, zoper odločbi Občine Ravne na Koroškem, Gačnikova pot 5, 2390 Ravne na Koroškem (v nadaljevanju organ) št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014 in št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014, izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Odločba Občine Ravne na Koroškem št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014 se odpravi po nadzorstveni pravici.
2. Pritožbi prosilca z dne 21. 7. 2014 zoper odločbo Občine Ravne na Koroškem št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014 se delno ugodi ter se odločba delno odpravi in se odloči: Organ mora prosilcu v roku 31 dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v naslednje dokumente:
- Potrdila bank o neblokiranosti poslovnih računov, in sicer:
- Potrdila NLB d.d. z dne 12. 6. 2013, pri čemer se prekrije vse, razen glave in naslova dokumenta ter prvega stavka dokumenta do vključno z besedo »NLB d.d.«;
- Potrdila Probanke d.d. z dne 11. 6. 2013, pri čemer se prekrije vse, razen glave in naslova dokumenta ter prvega stavka dokumenta do vključno z besedama »transakcijskega računa«;
- Potrdila NLB d.d. z dne 6. 6. 2013, pri čemer se prekrije vse, vključno s podatkom o številki TRR, razen glave in naslova dokumenta ter prvega stavka dokumenta;
- Potrdila Probanke d.d. z dne 6. 6. 2013, pri čemer se prekrije vse, razen glave in naslova dokumenta, ter prvega stavka dokumenta do vključno z besedama »transakcijskega računa«;
- Potrdila Banke Celje d.d. z dne 6. 6. 2013, pri čemer se prekrije vse, razen glave dokumenta in prvega stavka dokumenta;
- Potrdila NLB d.d. z dne 13. 6. 2013, pri čemer se prekrije vse, razen glave dokumenta in predzadnjega stavka v dokumentu;
- Slovenskega prevoda potrdila Ostsäschische Sparkasse Dresden, pri čemer se prekrije vse, razen glave dokumenta in zadnjega stavka v dokumentu;
- Bonitetne ocene za ponudnika in podizvajalce – obrazci S.BON-1/P, in sicer:
- Prvo stran obrazca S.BON-1/P št. 159290 do vključno podatka o bonitetni oceni podjetja na dan 12. 6. 2013;
- Prvo stran obrazca S.BON-1/P št. 157761 do vključno podatka o bonitetni oceni podjetja na dan 20. 5. 2013;
- Prvo stran obrazca S.BON-1/P št. 158851 do vključno podatka o bonitetni oceni podjetja na dan 5. 6. 2013;
- Prvo stran obrazca S.BON-1/P št. 158533 do vključno podatka o bonitetni oceni podjetja na dan 30. 5. 2013;
- Podatke o kadrovskih zmogljivostih (izkazujejo kadrovsko sposobnost) – Obrazca 6.9. Podatki o kadrovskih zmogljivostih za ponudnika in vse podizvajalce v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo del, odgovornega vodjo posamičnih del – strojno tehnoloških ter odgovornega vodjo posamičnih del – za kanalizacijski sistem, skupaj z referenčnimi potrdili, pri čemer se prekrijejo imena, priimki, telefonske številke in naslovi elektronske pošte fizičnih oseb;
- Podatke o referenčnem delu – Obrazca 6.8. Podatki o referenčnem delu za ponudnika in vse podizvajalce, skupaj z referenčnimi potrdili, pri čemer se prekrijejo imena, priimki, telefonske številke in naslovi elektronske pošte fizičnih oseb;
- Seznam podizvajalcev oz. partnerjev iz tretje strani Pogodbe št. 355-0005/2011, sklenjene dne 6. 9. 2013 med organom in gospodarskim subjektom Slemenšek d.o.o., pri čemer se prekrije podatke o vrsti del, ki jih bo izvedel posamezni podizvajalec ter o predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del posameznega podizvajalca;
- Aneks št. 1 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013;
- Aneks št. 2 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 30. 9. 2013;
- Aneks št. 3 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 25. 10. 2013;
- Aneks št. 4 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 5. 2. 2014;
- Aneks št. 5 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 10. 3. 2014, pri čemer se v 2. členu prekrije podatke o vrsti del, ki jih bo izvedel podizvajalec ter o predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalca;
- Aneks št. 6 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 29. 4. 2014, pri čemer se v 2. členu prekrije podatke o vrsti del, ki jih bo izvedel podizvajalec ter o predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalca;
- Garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in pripadajočih aneksov oz. dodatkov:
- Bančne garancije za dobro izvedbo del št. 140-58-583572 z dne 28. 10. 2013, pri čemer se prekrije imena in priimke podpisnikov, fizičnih oseb;
- Bančne garancije št. 0804406/1 za dobro izvedbo del z dne 28. 10. 2013 (ESOT-INVEST), pri čemer se prekrije imena in priimke podpisnikov, fizičnih oseb;
- Dodatek št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013, pri čemer se prekrije imena in priimke podpisnikov, fizičnih oseb;
- Garancijo št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe z dne 14. 6. 2013, pri čemer se prekrije imena in priimke podpisnikov, fizičnih oseb;
- Aneks št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe z dne 21. 10. 2013, pri čemer se prekrije imena in priimke podpisnikov, fizičnih oseb;
- Nominacijo podizvajalca z dne 7. 2. 2013, 24. 2. 2014, 7. 3. 2013 in 7. 4. 2014:
- 6.1.1. Osnovni podatki,
- 6.5. Pooblastilo za pridobitev potrdil iz uradnih evidenc,
- 6.6. Izjava o zagotovljenih tehničnih zmogljivostih za izvedbo,
- 6.3. Izjava ponudnika,
- Soglasje podizvajalca glede izplačila na TRR z dne 21. 2. 2014;
- Soglasje podizvajalca glede izplačila na TRR z dne 7. 3. 2014;
- Soglasje podizvajalca glede izplačila na TRR z dne 1. 4. 2014;
- Pooblastilo organu za neposredno izplačevanje podizvajalcu z dne 7. 3. 2014;
- Pooblastilo organu za neposredno izplačevanje podizvajalcu z dne 1. 4. 2014,
pri čemer se v navedenih dokumentih prekrijejo imena, priimki, EMŠO, datumi in kraji rojstva, naslovi stalnega bivališča, državljanstva, telefonske številke in naslovi elektronske pošte fizičnih oseb, podatki o področju dela in odstotku udeležbe v skupini ponudnikov v konzorciju, vrsti del, ki jih bo izvedel podizvajalec, vrsti blaga, ki ga bo dobavil podizvajalec, predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalca;
- Dopolnitev ponudbe z dne 10. 7. 2013:
- Dopis prosilca z dne 10. 7. 2013 organu, da v skladu z njegovim pozivom z dne 4. 7. 2013 dopolnjuje ponudbo, pri čemer se prekrijejo imena in priimki fizičnih oseb ter vsebina tretje, četrte in pete alineje;
- 6.3. Izjava ponudnika z dne 17. 6. 2013,
- 6.3. Izjava ponudnika z dne 8. 7. 2013,
- 6.3. Izjava ponudnika z dne 12. 6. 2013 v slovenskem jeziku,
- Potrdila o plačanih prispevkih v slovenskem jeziku,
- Izpis nemškega zveznega urada za pravosodje iz nemškega centralnega poslovnega registra z dne 17. 4. 2013 v slovenskem jeziku,
- Potrdilo SKB d.d. z dne 5. 7. 2013 o tem, da podjetje ni imelo blokiranega računa;
- Referenčno potrdilo Občine Šentjur s priloženim gradbenim dovoljenjem št. 351-54/2009-222 z dne 3. 6. 2009;
- Dopolnitve ponudbe z dne 16. 7. 2013 s priloženim delom prospektne dokumentacije;
- Celotno prospektno dokumentacijo, pri čemer se v njej prekrije cene posameznih izdelkov, storitev oz. opreme;
- Kontrolni list o pregledu ponudbe št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, pri čemer se v njem prekrije imena in priimke fizičnih oseb;
- Poročilo strokovne komisije o pregledu in ocenjevanju ponudb št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, pri čemer se v njem prekrije imena in priimke fizičnih oseb.
3. V preostalem delu se pritožba prosilca z dne 21. 7. 2014 zoper odločbo Občine Ravne na Koroškem št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014 zavrne.
4. Zahteva prosilca za povrnitev stroškov se zavrne.
5. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je od organa dne, 21. 5. 2014 zahteval vpogled v celoten dosje v zvezi z javnim naročilom, objavljenim na portalu E-naročanje, pod oznako JN5266/2013, predvsem pa:
1. razpisno dokumentacijo in ostalo dokumentacijo naročnika v zvezi s tem javnim naročilom;
2. dokumentacijo v zvezi s komunikacijami s ponudniki in prejete ponudbe;
3. poslovno dokumentacijo v zvezi z izvajanjem posla, ki je povezan s tem javnim naročilom, ne glede na način oddaje in sklenitve pogodbe.
Navedel je še, da se bi za fotokopije dokumentov dogovorili na vpogledu.
Organ je prosilca dne, 5. 6. 2014 pozval k dopolnitvi zahteve, kjer je od prosilca zahteval, da natančno specificira in navede, s katerimi dokumenti bi se želel seznaniti v okviru svoje zahteve.
Prosilec je dne, 12. 6. 2014 organu odgovoril, da je poziv za dopolnitev zahteve neutemeljen, saj je zahteva popolna in vsebuje vse podatke iz 17. člena ZDIJZ. Navedel je še, da vztraja pri zahtevi.
Organ je dne, 27. 6. 2014 Slemenšek, gradbeno podjetje d.o.o., pozval, naj sporoči, ali želi vstopiti v postopek kot stranski udeleženec. Navedeni gospodarski subjekt je dne, 1. 7. 2014 odgovoril, da želi zaradi varstva svojih pravic oz. pravnih koristi vstopiti v postopek kot stranski udeleženec.
Organ je dne, 4. 7. 2014 izdal odločbo št. 355-0005/2011, s katero je 1. točki zahteve prosilca delno ugodil. Prosilcu je zavrnil dostop do tistih dokumentov oz. delov dokumentov, ki naj bi vsebovali varovane osebne podatke in poslovno skrivnost stranskega udeleženca. Zahtevo prosilca iz 2. in 3. točke je organ zavrgel, ker je dokumentacija iz tega dela zahteve že zajeta v 1. točki zahteve prosilca.
Stranski udeleženec je dne, 10. 7. 2014 organu sporočil, katere dokumente, ki so predmet zahteve prosilca, šteje za poslovno skrivnost, in ne želi, da se prosilcu omogoči vpogled vanje. Navedel je še, da je bil sklep o varovanju poslovne skrivnosti predložen že ob oddaji ponudbe, v skladu z njim pa so določeni deli ponudbe poslovna skrivnost.
Dne, 10. 7. 2014 je prosilec pri organu, na podlagi odločbe organa z dne 4. 7. 2014, opravil vpogled v zahtevano dokumentacijo. Prosilec je že na zapisnik o opravljenem vpogledu navedel, da se pritožuje glede tistega dela zavrnitve dostopa, ki se nanaša na poslovno skrivnost stranskega udeleženca.
Prosilec se je 21. 7. 2014 zoper odločbo organa št. 355-0005/2011 pritožil in navedel, da mu je organ sicer upravičeno odrekel vpogled v dokumente, ki vsebujejo osebne podatke (teh prosilec ni niti zahteval), vendar pa bi mu moral omogočiti dostop do ostalih dokumentov. Prav tako je prosilec zahteval povrnitev stroškov, ki jih bo imel s ponovnim vpogledom, in sicer potne stroške in nadomestilo za odsotnost za osebe, ki se bodo ogleda udeležile.
Dne, 4. 8. 2014 je organ pritožbo prosilca posredoval stranskemu udeležencu in ga pozval, da izkaže obstoj poslovne skrivnosti ter občutno škodo, ki bi nastala, če bi se dovolil dostop do informacij, ki jih varuje kot poslovno skrivnost.
Stranski udeleženec je dne, 11. 8. 2014 odgovoril, da vztraja, da so podatki, iz katerih je mogoče ugotoviti tehnično ustreznost dobavljene opreme in skladnost oddaje javnega naročila, poslovna skrivnost. Ti podatki pomenijo konkurenčno prednost ponudnika na trgu.
Organ je dne, 22. 8. 2014 izdal odločbo št. 355-0005/2011-446, s katero je pritožbo prosilca zoper odločbo organa št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014 v celoti zavrnil.
Dne 9. 9. 2014 se je prosilec pritožil še zoper odločbo organa št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014. Pri tem je vztrajal pri tem, da bi mu organ moral razkriti predvsem dokumente, iz katerih je mogoče ugotoviti tehnično ustreznost dobavljene opreme in skladnost oddaje javnega naročila, saj navedeni dokumenti ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Iz navedb organa izhaja, da je odločal le o nekaterih dokumentih, za katere je predvidel, da jih želi prosilec vpogledati. Prosilec zato sklepa, da organ ni odločil o vseh dokumentih, ki jih zajema prosilčeva zahteva. Prosilec je tudi vztrajal pri povrnitvi stroškov za ponovni vpogled, saj bo le-ta opravljen izključno po krivdi organa.
Organ je dne, 30. 9. 2014 pritožbo prosilca posredoval v vednost in izjasnitev stranskemu udeležencu, ta pa je na navedeno odgovoril dne 2. 10. 2014 in navedel, da ne predlaga novih dejstev in dokazov, ampak vztraja na zaupnosti podatkov in dokumentov.
Organ je pritožbo prosilca dne, 9. 10. 2014, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pooblaščenec je dne 15. 10. 2014 organ pozval, da posreduje dodatna pojasnila oz. dokumentacijo.
Organ je Pooblaščencu zahtevana pojasnila in dokumentacijo posredoval 22. 10. 2014, dne, 20. 11. 2014 pa še manjkajoče dokumente o pozivu stranskega udeleženca in njegovem odgovoru na poziv.
Ker iz pritožbe prosilca ni bilo jasno razvidno, ali se pritožuje tudi v delu, ki se nanaša na zavrnitev zaradi davčne tajnosti, je Pooblaščenec dne, 21. 11. 2014 prosilca pozval, da sporoči, ali se pritožuje tudi v tem delu.
Prosilec je dne, 27. 11. 2014 Pooblaščencu odgovoril, da se v delu, ki se nanaša na davčno tajnost in varstvo osebnih podatkov, ne pritožuje.
Pooblaščenec je od organa na podlagi poziva dne, 18. 12. 2014 in 22. 12. 2014 pridobil še dodatna pojasnila in dokumentacijo.
K 1. točki izreka te odločbe:
ZUP v 240. do 245. členu vsebuje določbe o delu organa prve stopnje v zvezi s pritožbo. Glede na navedene določbe mora organ, ko prejme pritožbo, le-to preizkusiti, ali je dovoljena in pravočasna in ali jo je vložila upravičena oseba. Če ugotovi, da so navedene procesne predpostavke izpolnjene in torej pritožbe ne zavrže, jo pošlje morebitnim strankam z nasprotnimi interesi in jim določi rok, da se izrečejo o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih. Rok ne sme biti krajši od osem dni in ne daljši od 15 dni. 242., 243. in 244. člen ZUP vsebujejo določbe o tem, kdaj lahko organ prve stopnje o pritožbi odloči z odločbo. V vseh primerih gre za odločbo, s katero se nadomesti izpodbijana odločba, ker organ zadevo reši drugače, bodisi na podlagi novega ugotovitvenega postopka (242. člen), na podlagi dopolnitve postopka (243. člen), ali na podlagi posebnega ugotovitvenega postopka oz. dane možnosti stranki, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah (244. člen). V vseh primerih lahko torej prvostopenjski organ o pritožbi prosilca odloči le, kadar zadevo reši drugače. V nasprotnem primeru mora organ ravnati po 245. členu ZUP in pritožbo odstopiti v reševanje pristojnemu organu.
V konkretnem primeru je organ po prejemu pritožbe prosilca z dne 21. 7. 2014 zoper prvo odločbo organa št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014 preizkusil procesne predpostavke, pritožbo posredoval stranskemu udeležencu v izjasnitev in nato dne 22. 8. 2014 izdal novo zavrnilno odločbo št. 355-0005/2011-446. Iz slednje odločbe sicer izhaja, da naj bi organ ugotovil nova dejstva in zato izdal dopolnilno odločbo. Vendar je Pooblaščenec ugotovil, da po vsebini ne gre za dopolnilno odločbo, saj z njo organ ni odločal o zahtevi prosilca, temveč o njegovi pritožbi zoper prvo odločbo organa (št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014). To je jasno razvidno tudi iz samega naslova odločbe št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014, kjer je organ izrecno navedel, da gre za odločbo o pritožbi prosilca zoper odločbo št. 355-0005/2011. Glede na navedeno je torej organ, v nasprotju z navedenimi določbami ZUP, izdal zavrnilno odločbo o pritožbi prosilca zoper prvo odločbo organa. Pooblaščenec ugotavlja, da organ zavrnilne odločbe o pritožbi prosilca ni imel pristojnosti izdati. Pritožbo prosilca, v kolikor se z njeno vsebino ni strinjal, bi organ moral odstopiti v reševanje organu, pristojnemu za odločanje o pritožbi, torej Informacijskemu pooblaščencu.
V skladu z določbo 1. točke 274. člena ZUP v primeru, kadar odločbo izda stvarno nepristojen organ, pa ne gre za primer iz 1. točke 279. člena ZUP, pristojni organ po nadzorstveni pravici odpravi odločbo po njeni izdaji in vročitvi. Kot že navedeno, je v konkretnem primeru pristojni organ za odločanje o pritožbi prosilca z dne 21. 7. 2014 zoper odločbo organa št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014, Informacijski pooblaščenec. Posledično je Pooblaščenec tudi pristojni organ za odpravo odločbe organa o navedeni pritožbi, torej odločbe organa št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec po nadzorstveni pravici odpravil odločbo organa št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014 o pritožbi prosilca z dne 21. 7. 2014 zoper odločbo organa št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014, kot to izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.
K 2. točki izreka te odločbe:
Pooblaščenec je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je prosilcu omogočil vpogled v zahtevano dokumentacijo, vendar je v njej prekril osebne podatke, podatke, ki naj bi predstavljali davčno tajnost, in podatke, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnost. Prosilec se pritožuje samo v delu, ki se nanaša na podatke, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnost. Posledično je predmet tega pritožbenega postopka le tisti del dokumentacije, do katere je bil prosilcu dostop zavrnjen zaradi poslovne skrivnosti, in sicer: Potrdila bank o neblokiranosti poslovnih računov, Bonitetne ocene za ponudnika in podizvajalce, Podatki o kadrovskih zmogljivostih, Podatki o referenčnem delu, Osnutek načrta organizacije gradbišča, Partnerska pogodba, katere realizacija je vezana na pridobitev posla, seznam podizvajalcev oz. partnerjev iz Pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, Aneks št. 1 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, Aneks št. 2 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 30. 9. 2013, Aneks št. 3 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 25. 10. 2013, Aneks št. 4 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 5. 2. 2014, Aneks št. 5 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 10. 3. 2014, Aneks št. 6 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 29. 4. 2014, Garancija št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe z dne 14. 6. 2013, Aneks št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe, Bančna garancija za dobro izvedbo del št. 140-58-583572 z dne 28. 10. 2013, Bančna garancija št. 0804406/1 za dobro izvedbo del z dne 28. 10. 2013, Dodatek št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013, Nominacije podizvajalca z dne 7. 2. 2013, 24. 2. 2014, 7. 3. 2013 in 7. 4. 2014, Dopolnitev ponudbe z dne 10. 7. 2013 ter 16. 7. 2013, Kontrolni list o pregledu ponudbe št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, Poročila strokovne komisije o pregledu in ocenjevanju ponudb št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, Potrjevanje tehnološke opreme št. RA-MŠ-13-0004 z dne 18. 2. 2014 ter celotna prospektna dokumentacija stranskega udeleženca.
Prosilec je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov ponovnega vpogleda, ki bodo nastali izključno zaradi nezakonitega ravnanja organa. Stroški obsegajo potne stroške in nadomestilo za odsotnost za osebe, ki se bodo vpogleda udeležile.
V obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ in da razpolaga z zahtevanimi dokumenti, saj jih je posredoval Pooblaščencu. Glede zahtevanih dokumentov so tako izpolnjene vse predpostavke za obstoj informacij javnega značaja. V nadaljevanju je Pooblaščenec, ob upoštevanju že navedene opredelitve predmeta pritožbenega postopka, tako ugotavljal, ali je glede spornih dokumentov oz. delov dokumentov podana izjema poslovne skrivnosti, torej izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). ZGD-1 torej loči dva kriterija, subjektivnega (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnega (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.
1.1. Vprašanje obstoja poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju
Subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po ZGD-1 se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, je torej odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje.
Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.
V konkretnem primeru iz razpisne dokumentacije, točka 2.21. Poslovna skrivnost, izhaja, da se bodo kot poslovna skrivnost upoštevali le podatki, ki jih bo kandidat označil kot zaupne. Pri tem mora dokumente označiti tako, da v desnem zgornjem kotu z velikimi črkami izpiše »ZAUPNO« ali »POSLOVNA SKRIVNOST«, pod tem napisom pa mora biti podpis osebe, pooblaščene za podpisovanje rešitve.
Stranski udeleženec, na katerega se predmetna dokumentacija nanaša, je ob predložitvi ponudbe priložil tudi Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 17. 6. 2013, iz katerega izhaja, da se kot poslovna skrivnost varujejo vsi dokumenti, ki so ožigosani z žigom poslovna skrivnost. Drugih aktov o določitvi poslovne skrivnosti do izdaje prvostopenjske odločbe stranski udeleženec ni predložil. Stranski udeleženec je sicer res dne, 10. 7. 2014 v dopisu organu navedel, da mora organ kot poslovno skrivnost varovati določene od zgoraj navedenih dokumentov, vendar Pooblaščenec navedenega dokumenta ne more upoštevati kot pravočasnega. Dopis je bil namreč organu posredovan šele po izdaji izpodbijane odločbe. Pooblaščenec na tem mestu ponovno opozarja na element pravočasnosti sklepa o poslovni skrivnosti – le če organ razpolaga s samim sklepom o poslovni skrivnosti že v času, ko prejme informacijo, lahko ravna v skladu z njim. Pri tem Pooblaščenec opozarja na sodbo Upravnega sodišča pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009, kjer je Upravno sodišče jasno zavzelo stališče, da tožena stranka (Informacijski pooblaščenec) utemeljeno zaključuje, da zahtevani dokument ni bil varovan s sklepom z dne 22. 12. 2004, ker ga je tožnik organu posredoval šele 10. 9. 2007. Gre torej za zelo podobno dejansko stanje, kjer je bil sklep o določitvi zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost posredovan organu šele po izdani odločbi in ne že ob predložitvi zahtevanega dokumenta. Navedeno je povsem v nasprotju s samim institutom poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, katerega smisel je v tem, da se mora poslovna skrivnost varovati od samega začetka njenega nastanka, ne pa naknadno, in sicer na način, da se vse, ki pridejo v stik s poslovno skrivnostjo, takoj seznani, da gre za poslovno skrivnost. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je namreč povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej lahko dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi za poslovno skrivnost. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka. Ne pa, da se določi naknadno, ko se pojavi nekdo, za katerega družba oceni, da ne želi, da bi videl njene dokumente. Varovanje poslovne skrivnosti z vidika subjektivnega kriterija po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa, določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala in najbolj bistveno, da se s tem sklepom pravočasno seznanijo tudi subjekti oziroma osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost družbe varovati. Šele nato lahko sledi zaveza organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti.
Po pregledu posredovane dokumentacije, Pooblaščenec ugotavlja, da naslednji dokumenti oz. njihovi deli, do katerih je bil prosilcu dostop zavrnjen, ne nosijo nikakršne oznake, da gre za poslovno skrivnost: Seznam podizvajalcev oz. partnerjev iz Pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, Aneks št. 1 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, Aneks št. 2 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 30. 9. 2013, Aneks št. 3 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 25. 10. 2013, Aneks št. 4 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 5. 2. 2014, Aneks št. 5 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 10. 3. 2014, Aneks št. 6 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 29. 4. 2014, Aneks št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe, Bančna garancija za dobro izvedbo del št. 140-58-583572 z dne 28. 10. 2013, Bančna garancija št. 0804406/1 za dobro izvedbo del z dne 28. 10. 2013, Dodatek št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013, Nominacije podizvajalca z dne 7. 2. 2013, 24. 2. 2014, 7. 3. 2013 in 7. 4. 2014, Dopolnitev ponudbe z dne 10. 7. 2013 ter 16. 7. 2013, Kontrolni list o pregledu ponudbe št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, Poročila strokovne komisije o pregledu in ocenjevanju ponudb št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, Potrjevanje tehnološke opreme št. RA-MŠ-13-0004 z dne 18. 2. 2014 ter celotna prospektna dokumentacija stranskega udeleženca. Pooblaščenec je tako, ob upoštevanju določb sklepa o določitvi poslovne skrivnosti stranskega udeleženca in točke 2.21. razpisne dokumentacije, ugotovil, da subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede navedenih dokumentov ni podan. V točki 1.2. spodaj je zato Pooblaščenec ugotavljal, ali je glede navedenih dokumentov izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti.
Drugače pa je Pooblaščenec ugotovil glede naslednjih dokumentov: Garancija št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe z dne 14. 6. 2013, Potrdila bank o neblokiranosti poslovnih računov, Bonitetne ocene za ponudnika in podizvajalce, Podatki o kadrovskih zmogljivostih, Podatki o referenčnem delu, Osnutek načrta organizacije gradbišča, Partnerska pogodba, katere realizacija je vezana na pridobitev posla ter del prospektne dokumentacije, ki je priloga k dopolnitvi ponudbe z dne 16. 7. 2013. Navedeni dokumenti namreč nosijo oznako »poslovna skrivnost«, zaradi česar Pooblaščenec ugotavlja, da je glede teh dokumentov izpolnjen subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. V zvezi s temi dokumenti je zato Pooblaščenec v nadaljevanju ugotavljal, ali morda vsebujejo podatke, ki so po zakonu javni.
Glede na določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 se namreč za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni. Navedena določba velja tako kot v primeru obstoja poslovne skrivnosti po subjektivnem kot objektivnem kriteriju. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Ker v obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v Zakonu o javnem naročanju (ZJN-2), je potrebno primarno ugotoviti ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-2. Temeljna načela (5.-10. člena) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v pogodbi, sklenjeni na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-2 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ne pride v poštev. V skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so vselej javni naslednji podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost Iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Poleg tega Pooblaščenec poudarja, da gre v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. Pooblaščenec ob tem poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer res le najnižja ponudbena cena, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije (tudi glede podizvajalcev), ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, Pooblaščenec ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. Pooblaščenec dodaja,da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev Pooblaščenca, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.
Kot že navedeno, nedvomno dokumente, ki vsebujejo informacije o porabi javnih sredstev oz. informacije iz že navedene določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2, predstavljajo dokazila o izpolnjevanju pogojev in meril iz razpisne dokumentacije. V konkretnem primeru so pogoji, ki jih mora izpolnjevati posamezni ponudnik (in glede na točko 2.12 tudi vsak podizvajalec ponudnika), določeni v razpisni dokumentaciji. Pri tem je Pooblaščenec upošteval, da je v razpisni dokumentaciji, tako pri vsakem od pogojev, kot tudi v točki 2.12, posebej navedeno, da morajo v primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, obvezno izpolnjevanje navedenih pogojev izkazati tudi slednji oz. v primeru pogoja kadrovske sposobnosti zadošča, da je pogoj izpolnjen kumulativno (s strani izvajalca in podizvajalca skupaj). Tako dokumente, ki vsebujejo informacije o porabi javnih sredstev oz. informacije iz že navedene določbe 22. člena ZJN-2, predstavljajo tudi dokumenti, ki se nanašajo na podizvajalce stranskega udeleženca. Pri tem je v devetem odstavku 71. ZJN-2 določeno, da ponudnik, ki izvaja javno naročilo z enim ali več podizvajalci, mora imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanjem, sklenjene pogodbe s podizvajalci. Podizvajalec mora naročniku posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil s svojim naročnikom (ponudnikom), v petih dneh od sklenitve te pogodbe. Vse navedeno nedvomno izkazuje, da je izbrani ponudnik že v okviru izpolnjevanja pogojev moral navesti morebitne podizvajalce s konkretnimi informacijami, katera dela jim bodo zaupana. To pomeni, da dejstvo, da so v postopku sodelovali podizvajalci, nedvomno ne more predstavljati poslovne skrivnosti, prav tako ne, katera dela so izvedli in za kakšno ceno.
Od zahtevane dokumentacije, glede katere je izpolnjen subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, dokazilom za izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije ustrezajo naslednji dokumenti: Garancija št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe z dne 14. 6. 2013 (izpolnjevanje pogoja iz oddelka 2.7. razpisne dokumentacije), Potrdila bank o neblokiranosti poslovnih računov (izkazujejo izpolnjevanje pogoja iz točke 7. - ekonomska in finančna sposobnost II, oddelek 2.24 razpisne dokumentacije), Bonitetne ocene za ponudnika in podizvajalce – obrazci S.BON-1/P (izkazujejo izpolnjevanje pogoja iz točke 8. - ekonomska in finančna sposobnost III, oddelek 2.24 razpisne dokumentacije), Podatki o referenčnem delu (izkazujejo izpolnjevanje pogoja iz točke 10. – tehnična sposobnost II, oddelek 2.24 razpisne dokumentacije), Podatki o kadrovskih zmogljivostih (izkazujejo izpolnjevanje pogoja iz točke 11. - kadrovska sposobnost, oddelek 2.24 razpisne dokumentacije) ter Del prospektne dokumentacije, ki je priloga k dopolnitvi ponudbe z dne 16. 7. 2013 (izkazuje izpolnjevanje pogoja iz točke 12. – kakovost vgrajenih materialov, oddelek 2.24 razpisne dokumentacije). Pooblaščenec ob tem ugotavlja, da v konkretnem primeru ni treba razkriti navedenih dokumentov v celoti, temveč zadošča, da se razkrije le tisti del, ki izkazuje, da je ponudnik dokument dejansko predložil in da izpolnjuje v razpisni dokumentaciji določen pogoj. Tako pri dokumentih Potrdila bank o neblokiranosti poslovnih računov zadošča, da je razvidno, da je dokument poslala banka in tisti del dokumenta, iz katerega je razvidno, da gre za potrdilo o tem, da poslovni račun ponudnika oz. podizvajalca ni bil blokiran v zadnjih 6 mesecih pred objavo naročila na portalu javnih naročil. Podobno velja za Bonitetne ocene za ponudnika in podizvajalce – obrazci S.BON-1/P, ki morajo izkazovati izpolnjevanje pogoja, da ima ponudnik in vsi partnerji bonitetno oceno SB6. Gre za podatke iz izkaza poslovnega izida in bilance stanja, ki so jih gospodarski subjekti, v skladu z 58. členom ZGD-1, dolžni predložiti Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES). AJPES letna poročila, ki so sestavljena vsaj iz bilance stanja in izkaza poslovnega izida, objavi na svoji spletni strani, ki je vsakomur prosto dostopna na podlagi brezplačne prijave oziroma registracije. Glede obrazca S.BON -1/P Pooblaščenec ugotavlja, da vsebuje podrobnejše informacije o boniteti poslovanja podjetja, ki jih lahko naročnik dobi le o svojem poslovanju. Ker je pogoj, da imajo ponudnik in vsi partnerji oz. podizvajalci ter vsi subjekti, ki ponudniku omogočajo sklicevanje na njegove reference, bonitetno oceno najmanj SB6, je Pooblaščenec odločil, da so na dokumentih prosto dostopne informacije o podjetju, za katerega je izdelan AJPES S:BON, do vključno z bonitetno oceno na prvi strani. Glede ostalih informacij v S.BON-u je Pooblaščenec sledil označitvi poslovne skrivnosti in gre za izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Tudi glede dokumentov Podatki o referenčnem delu, Podatki o kadrovskih zmogljivostih ter Garancija št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe z dne 14. 6. 2013 je Pooblaščenec ugotovil, da jih ne gre razkriti v celoti. Ti dokumenti namreč vsebujejo osebne podatke posameznikov, zaposlenih pri ponudniku in podizvajalcih oz. bankah. Ker je prosilec večkrat izrazil, da ga osebni podatki ne zanimajo oz. niso predmet njegove zahteve, je Pooblaščenec odločil, da se ti podatki prekrijejo oz. da se dokumenti anonimizirajo. Tako je Pooblaščenec odločil, da se v posredovanih dokumentih prekrijejo podatki o imenih, priimkih, telefonskih številkah in naslovih elektronske pošte posameznikov – fizičnih oseb. Podatki o izobrazbi, delovnih izkušnjah in referencah pa izkazujejo izpolnjevanje pogojev kadrovskih zmogljivosti, zaradi česar je Pooblaščenec odločil, da se razkrijejo.
Hkrati Pooblaščenec ugotavlja, da dokumenta Osnutek načrta organizacije gradbišča ter Partnerska pogodba, katere realizacija je vezana na pridobitev posla, ne ustrezata dokazilom iz točke 2.24 razpisne dokumentacije. Iz navedenih dokumentov torej ni mogoče ugotavljati, ali izbrani ponudnik izpolnjuje katerega od pogojev oz. meril javnega naročila. Pooblaščenec zato ugotavlja, da navedena dokumenta v celoti predstavljata poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju, zaradi česar je treba dostop na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrniti.
1.2. Vprašanje obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju
Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje družbe, mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna. To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini, hkrati pa to tudi pomeni, da gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost določeni podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam.
Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani, z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto ter ne in abstracto), dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost.
Stranski udeleženec nikoli ni pojasnil, kakšna škoda bi mu nastala z razkritjem zahtevanih dokumentov in zakaj. Kljub temu je Pooblaščenec po uradni dolžnosti ugotavljal, ali je glede katerega od predmetnih dokumentov izpolnjen objektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti.
Kot je razvidno iz obrazložitve v točki 1.1. te odločbe, je Pooblaščenec obstoj objektivnega kriterija poslovne skrivnosti ugotavljal za naslednje dokumente: Seznam podizvajalcev oz. partnerjev iz Pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, Aneks št. 1 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, Aneks št. 2 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 30. 9. 2013, Aneks št. 3 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 25. 10. 2013, Aneks št. 4 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 5. 2. 2014, Aneks št. 5 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 10. 3. 2014, Aneks št. 6 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 29. 4. 2014, Aneks št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe, Bančna garancija za dobro izvedbo del št. 140-58-583572 z dne 28. 10. 2013, Bančna garancija št. 0804406/1 za dobro izvedbo del z dne 28. 10. 2013, Dodatek št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013, Nominacije podizvajalca z dne 7. 2. 2013, 24. 2. 2014, 7. 3. 2013 in 7. 4. 2014, Dopolnitev ponudbe z dne 10. 7. 2013 ter 16. 7. 2013, Kontrolni list o pregledu ponudbe št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, Poročila strokovne komisije o pregledu in ocenjevanju ponudb št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013, Potrjevanje tehnološke opreme št. RA-MŠ-13-0004 z dne 18. 2. 2014 ter celotna prospektna dokumentacija stranskega udeleženca. V nadaljevanju je Pooblaščenec za vsakega od navedenih dokumentov ugotavljal, ali je izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti in ali gre v takem primeru za informacije o porabi javnih sredstev oz. informacije iz že navedene določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2, zaradi česar je treba dostop vendarle dopustiti.
- Seznam podizvajalcev oz. partnerjev iz Pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013 in Aneksa k navedeni pogodbi št. 5 z dne 10. 3. 2014 in št. 6 z dne 29. 4. 2014
Organ je iz naslova poslovne skrivnosti prekril del Pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, sklenjene na podlagi predmetnega javnega naročila med organom in stranskim udeležencem, in aneksov k navedeni pogodbi št. 5 z dne 10. 3. 2014 ter št. 6 z dne 29. 4. 2014. Pri tem je prekril navedeno pogodbo in aneksa v delu, ki se nanaša na podatke o tem, kdo so podizvajalci izbranega ponudnika, vrsti del, ki jih bodo izvedli ter o predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalca. Kot že obrazloženo v točki 1.1. te odločbe, dejstvo, da so v postopku sodelovali partnerji oz. podizvajalci in kateri partnerji oz. podizvajalci so sodelovali, nedvomno ne more predstavljati poslovne skrivnosti. V konkretnem primeru je moral namreč ponudnik izkazati, da njegovi partnerji oz. podizvajalci izpolnjujejo vse pogoje, ki jih zahteva razpisna dokumentacija. V razpisni dokumentaciji je pri vsakem od pogojev, kot tudi v točki 2.12 posebej navedeno, da morajo v primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, obvezno izpolnjevanje navedenih pogojev izkazati tudi slednji oz. v primeru pogoja kadrovske sposobnosti zadošča, da je pogoj izpolnjen kumulativno (s strani izvajalca in podizvajalca skupaj). Pooblaščenec zato ugotavlja, da podatek o tem, kdo so partnerji oz. podizvajalci izbranega ponudnika, ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Prav tako Pooblaščenec ugotavlja, da poslovne skrivnosti ne predstavljajo določbe 3., 4. in 5. člena obeh aneksov, saj gre za standardne določbe v zvezi s številom izvodov in veljavnostjo aneksa s trenutkom podpisa obeh strank ter določbe o tem, da ostali členi pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013 ostanejo nespremenjeni. Glede navedenih členov objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti ni izpolnjen, saj z njihovim razkritjem izbranemu ponudniku ali podizvajalcu ne bi mogla nastati občutna škoda. Drugače pa je Pooblaščenec ugotovil glede podatkov o vrsti del, ki jih bodo posamezni podizvajalci izvedli, ter o predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalcev. Navedeni podatki ne predstavljajo informacij o tem, ali partnerji oz. podizvajalci izpolnjujejo pogoje iz razpisne dokumentacije, in tako lahko predstavljajo poslovno skrivnost. Gre za podatke o načinu organizacije in razporeditve dela ter razporeditve sredstev med izbranim ponudnikom, partnerji in podizvajalci. Razkritje teh informacij konkurentom izbranega ponudnika, njegovih partnerjev in podizvajalcev na trgu, bi lahko povzročilo občutno škodo vsem navedenim. Pooblaščenec je tako ugotovil, da je glede podatkov o vrsti del, ki jih bodo posamezni partnerji in podizvajalci izvedli ter o predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del partnerjev in podizvajalcev izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti in je torej treba dostop do njih, na podlagi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zavrniti.
- Aneksa k pogodbi št. 355-0005/2011 št. 1 z dne 6. 9. 2013 in št. 4 z dne 5. 2. 2014
Po pregledu predmetnih aneksov Pooblaščenec ugotavlja, da se z njima v 1. členu oz. v 2. členu spreminja določba 4. člena Pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013, ki opredeljuje vrednost pogodbenih del. Pooblaščenec ugotavlja, da gre nedvomno za podatek o porabi javnih sredstev, zaradi česar navedeni določbi ne moreta predstavljati poslovne skrivnosti. Glede preostalih členov predmetnih aneksov Pooblaščenec ugotavlja, da ni izpolnjen objektivni kriterij za njihovo označitev kot poslovno skrivnost. Gre namreč za standardne določbe v zvezi s številom izvodov in veljavnostjo aneksa s trenutkom podpisa obeh strank ter določbe o tem, da ostali členi pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013 ostanejo nespremenjeni. Pooblaščenec tako ugotavlja, da aneksa k pogodbi št. 355-0005/2011 št. 1 z dne 6. 9. 2013 in št. 4 z dne 5. 2. 2014 ne predstavlja poslovne skrivnosti in torej glede teh dokumentov izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ni podana.
-Aneks št. 2 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 30. 9. 2013
Navedeni aneks v 2. členu vsebuje določbo o tem, da se zaradi zahteve izdajatelja zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti podizvajalca navedeta kot partnerja pri pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013. Poleg tega v 3. členu predmetni aneks določa, da se kot sestavni del pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2014 šteje tudi sporazum oz. pogodba o skupnem nastopanju med partnerji. Aneks št. 2 torej v 2. in 3. členu vsebuje določbe, neposredno povezane s porabo javnih sredstev, saj gre za določbe o tem, s kom vse je organ sklenil pogodbo o opravljanju del na podlagi oddanega javnega naročila in kateri vse sporazumi oz. dokumenti so del te osnovne pogodbe. Iz navedenih določb je torej razvidno, za kaj oz. koga bo organ porabil javna sredstva in kaj bo za ta javna sredstva prejel. Navedene določbe aneksa torej ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Ostale določbe aneksa predstavljajo standardne določbe v zvezi s številom izvodov aneksov, veljavnostjo aneksa s trenutkom podpisa obeh strank ter določbo o tem, da ostali členi pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013 ostanejo nespremenjeni. Posledično glede teh določb ni izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. Glede na navedeno, torej Aneks št. 2 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 30. 9. 2013 oz. njegova vsebina ne predstavlja poslovne skrivnosti in torej izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ni podana.
-Aneks št. 3 k pogodbi št. 355-0005/2011 z dne 25. 10. 2013
Iz 2. člena navedenega aneksa izhaja, da se spremeni nadzornik del po osnovni pogodbi št. 355-0005/2011. Ostale določbe aneksa predstavljajo standardne določbe v zvezi s številom izvodov aneksov, veljavnostjo aneksa s trenutkom podpisa obeh strank ter določbo o tem, da ostali členi pogodbe št. 355-0005/2011 z dne 6. 9. 2013 ostanejo nespremenjeni. Razkritje vsebine predmetnega aneksa zagotovo ne more povzročiti občutne škode izbranemu ponudniku ali njegovim partnerjem, zaradi česar objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede tega dokumenta ni izpolnjen. Pooblaščenec ugotavlja, da posledično predmetni dokument oz. njegova vsebina ne predstavljata izjeme od dostopa po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
-Garancije za dobro izvedbo del in aneksi oz. dodatki h garancijam
Organ je ob vpogledu v zahtevano dokumentacijo iz naslova poslovne skrivnosti prosilcu zavrnil dostop do garancij za dobro izvedbo del in aneksov ter dodatkov h garancijam, in sicer do Bančne garancije za dobro izvedbo del št. 140-58-583572 z dne 28. 10. 2013, Bančne garancije št. 0804406/1 za dobro izvedbo del z dne 28. 10. 2013 (ESOT-INVEST), Dodatka št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013 ter Aneksa št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe. V prvi vrsti Pooblaščenec poudarja, da je bančna garancija za dobro izvedbo del eden od kazalnikov, da je gospodarski subjekt vreden zaupanja, kar predstavlja zanj prednost na trgu, ne pa škode. Poleg tega se glede na točko 2.7. razpisne dokumentacije v ponudbi zahteva predložitev zavarovanja za resnost ponudbe, ki znaša 250.000,00 EUR, pri čemer mora veljavnost bančne garancije ali kavcijskega zavarovanja biti 120 dni od roka za oddajo ponudb. Bančne garancije oz. garancije za dobro izvedbo del so torej dokazila, ki izkazujejo izpolnjevanje navedenega pogoja s strani ponudnika in njegovih podizvajalcev oz. partnerjev. Pooblaščenec tako ugotavlja, da gre za informacije, povezane s porabo javnih sredstev, zaradi česar ne morejo biti označene kot poslovna skrivnost. Enako velja za Dodatek št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013 in Aneks št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 za resnost ponudbe. Vsi navedeni dokumenti namreč izkazujejo izpolnjevanje že navedenega pogoja, saj dopolnjujejo osnovne dokumente v manjkajočih elementih. Tako Aneks št. 1 k bančni garanciji št. G00792/13/2914 in Dodatek št. 01 h garanciji št. 804061 z dne 15. 11. 2013 le podaljšujeta rok veljavnosti garancije tako, da je ta v skladu z razpisnimi pogoji. Hkrati pa dokument Bančna garancija št. 0804406/1 za dobro izvedbo del z dne 28. 10. 2013 (ESOT-INVEST) dejansko predstavlja celo poziv organa, da naj ponudnik dopolni že predloženo Garancijo št. 080406/1 za dobro izvedbo del z dne 25. 10. 2013. Vsi navedeni dokumenti oz. njihova vsebina tako ne more biti označena kot poslovna skrivnost, zaradi česar ne predstavljajo izjeme po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec ugotovil tudi, da zahtevani dokumenti vsebujejo osebne podatke, ki niso predmet tega pritožbenega postopka, saj se prosilec glede njih ne pritožuje. Pooblaščenec je zato odločil, da se osebni podatki v posredovanih dokumentih prekrijejo.
-Nominacije podizvajalca z dne 7. 2. 2013, 24. 2. 2014,, 7. 3. 2013 in 1. 4. 2014
Gre za dokumente 6.1.1. Osnovni podatki, 6.5. Pooblastilo za pridobitev potrdil iz uradnih evidenc, 6.6. Izjava o zagotovljenih tehničnih zmogljivostih za izvedbo, 6.3. Izjava ponudnika, Pogodbe s podizvajalci (Gradbena pogodba št. 701/2014 z dne 25. 2. 2014 s prilogo, Podizvajalska pogodbo št. 703/2014, Gradbena pogodba št. 712/2014 z dne 2. 4. 2014), Soglasja podizvajalcev glede izplačila na TRR z dne 21. 2. 2014, z dne 7. 3. 2014, z dne 1. 4. 2014 ter za Pooblastili organu za neposredno izplačevanje podizvajalcu z dne 7. 3. 2014 in z dne 1. 4. 2014. Pooblaščenec pri tem ugotavlja, da je glede pogodb s podizvajalci izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. Z razkritjem navedenih dokumentov bi se razkrile podrobnosti pogodbenih razmerij med izbranim ponudnikom in podizvajalci, kar bi podpisnikom pogodb nedvomno lahko povzročilo občutno škodo na trgu. Pri tem ne gre za dokumente, ki bi izkazovali izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar Pooblaščenec meni, da se ti dokumenti lahko označijo kot poslovna skrivnost. Pooblaščenec je zato ugotovil, da je treba dostop do pogodb s podizvajalci, na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zavrniti. Drugače pa je Pooblaščenec ugotovil glede preostalih navedenih dokumentov. Gre namreč za dokumente, ki vsebujejo identifikacijske podatke partnerjev oz. podizvajalcev izbranega ponudnika (firma ali ime, sedež, zakoniti zastopnik, pooblaščena oseba za podpis ponudbe, ID številka za DDV, matična številka, poslovni račun), njihovi kontaktni podatki (telefon, telefaks, e-pošta, kontaktna oseba ponudnika), področja dela in odstotek udeležbe v skupini ponudnikov v konzorciju, vrsta del, ki jih bo izvedel podizvajalec, vrsta blaga, ki ga bo dobavil podizvajalec, predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe del podizvajalca ter osebni podatki zakonitega zastopnika podizvajalca (ime, priimek, EMŠO, datum in kraj rojstva, naslov stalnega bivališča, državljanstvo). Pooblaščenec ponovno opozarja, da dejstvo, da so v postopku sodelovali partnerji oz. podizvajalci in kateri partnerji oz. podizvajalci so sodelovali, nedvomno ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Kot že navedeno, je moral ponudnik v okviru postopka javnega naročanja izkazati, da tudi vsi partnerji in podizvajalci izpolnjujejo vse pogoje, ki jih izpolnjuje sam, tudi njegovi podizvajalci. Vendar pa je Pooblaščenec glede podatkov o področju dela in odstotku udeležbe v skupini ponudnikov v konzorciju, vrsti del, ki jih bo izvedel podizvajalec, vrsti blaga, ki ga bo dobavil podizvajalec, predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalca, ugotovil, da ne gre za informacije o izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije. Gre za podatke o načinu organizacije in razporeditve dela ter razporeditve sredstev med izbranim ponudnikom, njegovimi partnerji in podizvajalci. Razkritje teh informacij konkurentom izbranega ponudnika, njegovih partnerjev in podizvajalcev na trgu bi lahko povzročilo občutno škodo vsem navedenim. Pooblaščenec je tako ugotovil, da je glede podatkov o področju dela in odstotku udeležbe v skupini ponudnikov v konzorciju, vrsti del, ki jih bo izvedel podizvajalec, vrsti blaga, ki ga bo dobavil podizvajalec, predmetu, količini, vrednosti, kraju in roku izvedbe del podizvajalca izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti in je torej treba dostop do njih, na podlagi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zavrniti. Hkrati je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevani dokumenti vsebujejo tudi osebne podatke, ki niso predmet tega pritožbenega postopka, saj se prosilec glede njih ne pritožuje. Pooblaščenec je zato odločil, da se osebni podatki v posredovanih dokumentih prekrijejo.
-Dopolnitev ponudbe z dne 10. 7. 2013:
Dopolnitev ponudbe z dne 10. 7. 2013 vsebuje dopis prosilca organu, da v skladu z njegovim pozivom z dne 4. 7. 2013 dopolnjuje ponudbo. Navedeni so dokumenti in dokazila, ki jih prilaga v dopolnitev. Glede na to, da dopis predstavlja izpolnitev obveznosti ponudnika, da se bo njegova ponudba lahko štela kot popolna, Pooblaščenec meni, da je navedeni dopis vsekakor povezan s porabo javnih sredstev. Gre namreč za dokaz, da je izbrani ponudnik v postopku javnega naročanja priložil zahtevane dokumente oz. dokazila. Posledično dopis, s katerim ponudnik obvešča organ, da mu posreduje vse zahtevane dokumente, ne more biti označen kot poslovna skrivnost. Ob vpogledu v priloge k dopisu, Pooblaščenec ugotavlja, da je ponudnik priložil dokumente 6.3. Izjava ponudnika z dne 17. 6. 2013, 6.3. Izjava ponudnika z dne 8. 7. 2013, 6.3. Izjava ponudnika z dne 12. 6. 2013 v slovenskem in nemškem jeziku, Potrdili o nekaznovanosti v nemškem in slovenskem jeziku, Potrdili o plačanem davku v slovenskem in nemškem jeziku, Potrdila o plačanih prispevkih v nemškem in slovenskem jeziku, Izpis nemškega zveznega urada za pravosodje iz nemškega centralnega poslovnega registra v nemškem in slovenskem jeziku, Potrdilo SKB d.d. o neblokiranosti računa z dne 5. 7. 2013 ter Referenčno potrdilo Občine Šentjur s priloženim gradbenim dovoljenjem. Pri tem Pooblaščenec ugotavlja, da potrdila o nekaznovanosti ter o plačanem davku niso predmet tega pritožbenega postopka, saj je prosilec v pritožbi poudaril, da osebni podatki in davčni podatki niso predmet njegove zahteve. Ker se podatki iz navedenih potrdil pojavljajo tudi v spremnem dopisu ponudnika, je Pooblaščenec odločil, da je treba v spremnem dopisu te podatke prekriti. Glede izjav ponudnikov 6.3. Pooblaščenec ugotavlja, da gre za izjave oz. obrazce, ki so bile obvezna sestavina prijave na razpis. Vsebina izjav oz. obrazcev je bila torej vnaprej določena s strani organa, ponudnik in njegovi partnerji oz. podizvajalci, so morali te izjave le podpisati in posredovati organu. Z njimi se izkazuje izpolnjevanje osnovne sposobnosti iz točk 1. do 4., ter izpolnjevanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti iz točke 5. oddelka 2.24 razpisne dokumentacije. Pooblaščenec tako ugotavlja, da izjave oz. obrazci 6.3. ponudnikov, partnerjev in podizvajalcev ne morejo biti označene kot poslovna skrivnost, saj gre za informacije, povezane s porabo javnih sredstev. Enako Pooblaščenec ugotavlja glede dokumenta Potrdilo SKB d.d. o neblokiranosti računa z dne 5. 7. 2013, saj se z njim izkazuje izpolnjevanje pogoja ekonomske in finančne sposobnosti II iz točke 7., oddelka 2.24. razpisne dokumentacije. Tudi referenčno potrdilo Občine Šentjur je povezano s porabo javnih sredstev, saj izkazuje izpolnjevanje pogoja tehnične sposobnosti II iz 10. točke oddelka 2.24. razpisne dokumentacije. Referenčno potrdilo torej prav tako ne more biti označeno kot poslovna skrivnost. V zvezi z gradbenim dovoljenjem, ki je priloženo referenčnemu potrdilu, Pooblaščenec pojasnjuje, da gre za upravno odločbo Občine Šentjur, ki kot taka ne more biti obravnavana kot poslovna skrivnost. Poleg tega gre za dovoljenje, izdano za gradnjo objekta za občino, in gre torej nedvomno za projekt, financiran iz javnih sredstev (proračuna Občine Šentjur). Hkrati pa navedeno gradbeno dovoljenje predstavlja tudi dokazilo izpolnjevanja pogoja tehnične sposobnosti II iz 10. točke oddelka 2.24. razpisne dokumentacije. Posledično tudi referenčnemu potrdilu priloženo gradbeno dovoljenje ne more biti označeno kot poslovna skrivnost. Glede na navedeno torej dopis prosilca z dne 10. 7. 2013, priloženi obrazci 6.3., potrdilo SKB d.d. o neblokiranosti računa ter referenčno potrdilo z gradbenim dovoljenjem ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost, zaradi česar izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ni podana. Ker dopis prosilca z dne 10. 7. 2013 vsebuje določene osebne oz. davčne podatke, ki niso predmet tega pritožbenega postopka, je Pooblaščenec odločil, da se ti podatki v posredovanih dokumentih prekrijejo.
-Dopolnitev ponudbe z dne 16. 7. 2013:
Navedeni dokument vsebuje odgovor ponudnika na konkretna vprašanja glede tehničnega dela ponudbe in del prospektne dokumentacije. O delu prospektne dokumentacije je, ker je ta označen kot poslovna skrivnost, Pooblaščenec odločal že v okviru presoje obstoja subjektivnega kriterija v točki 1.1. obrazložitve te odločbe, kjer je ugotovil, da navedeni dokument ne more biti označen kot poslovna skrivnost, saj gre za dokazilo o izpolnjevanju pogoja iz točke 12. – kakovost vgrajenih materialov, oddelka 2.24. razpisne dokumentacije. Enako velja tudi za odgovore na vprašanja s strani ponudnika, saj so tudi ti vezani na izkazovanje izpolnjevanja navedenega pogoja. Ponudnik je namreč na vprašanja odgovoril na podlagi poziva organa z dne 15. 7. 2013, pri čemer je organ v tem pozivu jasno navedel, da bo moral v primeru neustreznosti oz. nepravočasnosti dopolnitve ponudbe samo ponudbo šteti kot nepopolno in jo kot tako izločiti iz nadaljnjega postopka. Pooblaščenec tako ugotavlja, da zahtevani dokument ne more biti označen kot poslovna skrivnost, zaradi česar izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ni podana.
Celotna prospektna dokumentacija
Ob vpogledu v prospektno dokumentacijo Pooblaščenec ugotavlja, da gre za posamezne prospekte o izdelkih, ki naj bi jih ponudnik uporabil pri izvedbi javnega naročila. Za nekatere izdelke oz. proizvajalce so priloženi ceniki izdelkov. Prospektno dokumentacijo je moral ponudnik predložiti kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja iz točke 12. - kakovost vgrajenih materialov, oddelka 2.24. razpisne dokumentacije. Gre za pogoj, da bo moral izbrani ponudnik uporabiti in vgraditi material in/ali opremo, ki izpolnjuje vsaj minimalne pogoje, določene s strani naročnika (organa) v tehničnih specifikacijah. Tehnične specifikacije je organ objavil na svoji spletni strani. Ponudnik je torej s predložitvijo prospektne dokumentacije izkazoval, da materiali oz. oprema, ki jo bo uporabil pri izvedbi javnega naročila, izpolnjujejo pogoje iz tehnične specifikacije. Posledično Pooblaščenec ugotavlja, da gre nedvomno za informacije v zvezi s porabo javnih sredstev. Le z razkritjem teh informacij je namreč omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje upravičene in smotrne porabe javnih sredstev. Ne glede na to, da je Pooblaščenec ocenil, da glede zahtevanih podatkov ni podana izjema poslovne skrivnosti in zato nadaljnja argumentacija sicer ni potrebna, pa Pooblaščenec ne more mimo ugotovitve, da gre v veliki večini primerov predloženih dokumentov dejansko za tehnično dokumentacijo v obliki prospektov, ki je prosto dostopna na svetovnem spletu, kar pomeni, da je namenjena obveščanju širše javnosti o tehničnih lastnostnih izdelkov. Zato že pojmovno ne izpolnjuje pogojev poslovne skrivnosti. Dejanska sestavina oziroma značilnost poslovne skrivnosti je namreč ta, da je podatek znan samo določenemu, omejenemu krogu ljudi. Podatek, ki je znan ali dostopen širšemu krogu ljudi, ne more veljati za poslovno skrivnost. Pooblaščenec pa je vendarle upošteval, da je ponudnik glede določenih izdelkov oz. proizvajalcev priložil cenike izdelkov. Navedeni ceniki niso prosto dostopni javnosti, pri tem pa cene, ki bi jih posamezni proizvajalci zaračunali ponudniku, niso informacije, neposredno povezane s porabo javnih sredstev. Povedano drugače, po kakšni ceni ponudnik kupi posamezne izdelke ne predstavlja informacije o tem, kolikšen znesek bo ponudniku izplačal organ za opravljeno delo in kako kakovostno bo naročeno delo opravljeno (s kako kakovostnimi materiali oz. opremo). Slednji informaciji pa sta, po drugi strani, neposredno povezani s porabo javnih sredstev, zaradi česar ne bi mogli biti označeni za poslovno skrivnost. Glede na navedeno je Pooblaščenec ugotovil, da prospektna dokumentacija ne predstavlja poslovne skrivnosti, razen v delu, ki se nanaša na cene posameznih izdelkov oz. opreme. Dostop do prospektne dokumentacije je torej treba dopustiti, pri čemer pa je treba, zaradi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, prekriti cene izdelkov oz. opreme v njej.
-Kontrolni list o pregledu ponudbe št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013 in Poročilo strokovne komisije o pregledu in ocenjevanju ponudb št. 355-0005/2011 z dne 16. 7. 2013:
Pooblaščenec ugotavlja, da gre za dokumenta, ki ju je izdal organ. Dokumenta vsebujeta tabelo s seznamom pogojev iz razpisne dokumentacije, ki jih je moral izpolniti posamezni ponudnik/partner/podizvajalec, kratko ugotovitev, ali so bila predložena dokazila za izkazovanje izpolnjevanja teh pogojev ter ali se pogoj šteje za izpolnjenega. Poleg tega samo poročilo vsebuje tudi informacije o poteku predmetnega postopka javnega naročanja. Gre torej za informacije, povezana s porabo javnih sredstev, saj jasno izkazujejo, ali je izbrani ponudnik, skupaj s partnerji in podizvajalci, dejansko izpolnil razpisne pogoje ter na kakšen način je organ kot naročnik in porabnik javnih sredstev izpolnjevanje pogojev ugotavljal, posledično pa tudi, ali bo torej poraba javnih sredstev za izvedbo predmetnega javnega naročila upravičena in smotrna. Nedvomno podatki iz predloženih dokumentov tako ne morejo biti označeni za poslovno skrivnost, zaradi česar izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ni podana. Pooblaščenec pa je upošteval, da zahtevani dokumenti vsebujejo osebne podatke zaposlenih pri ponudniku in podizvajalcih ter osebne podatke članov strokovne komisije in zunanjih opazovalcev. Ker osebni podatki niso predmet tega pritožbenega postopka, je Pooblaščenec odločil, da se zahtevani dokumenti posredujejo prosilcu v anonimizirani obliki.
Potrjevanje tehnološke opreme št. RA-MŠ-13-0004 z dne 18. 2. 2014,
Gre za dokument, izdan ponudniku, iz katerega je razvidno strokovno mnenje nadzornika za strojne instalacije in tehnologijo glede opreme, ki naj bi jo pri izvedbi javnega naročila uporabil ponudnik oz. njegov partner. Po vpogledu v dokument Pooblaščenec ugotavlja, da je glede vsebovanih informacij izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti. Dokument namreč vsebuje podroben seznam celotne opreme z vsemi specifikacijami in komentarji nadzornika oz. z njegovimi pozivi k dopolnitvi/ pojasnilom glede posameznega kosa opreme oz. materiala. Razkritje informacij iz navedenega dokumenta bi stranskemu udeležencu oz. njegovim partnerjem in podizvajalcem lahko povzročilo občutno škodo, saj bi razkrilo podrobnosti o opremi in materialih, ki jih sicer navedeni subjekti uporabljajo pri tovrstnih delih. Hkrati Pooblaščenec ugotavlja, da informacije iz zahtevanega dokumenta ne predstavljajo informacij o porabi javnih sredstev. Ne gre namreč za končni dokument o tehnološki opremi. Dne 16. 4. 2014 je bil izdan dokument Potrjevanje tehnološke opreme št. RA-MŠ-14-0008, ki ravno tako vsebuje kasnejše mnenje nadzornika za strojne instalacije in tehnologijo glede uporabljene opreme. Slednji torej vsebuje bolj ažuren seznam opreme oz. materialov za izvedbo javnega naročila in je bil prosilcu tudi razkrit. Pooblaščenec tako ugotavlja, da informacije iz dokumenta Potrjevanje tehnološke opreme št. RA-MŠ-13-0004 z dne 18. 2. 2014 predstavljajo poslovno skrivnost, zaradi česar se dostop na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne.
2. Sklepno
Kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe je Pooblaščenec, po nadzorstveni pravici, odpravil odločbo organa št. 355-0005/2011-446 z dne 22. 8. 2014, saj je ni izdal stvarno pristojen organ.
V 2. točki izreka te odločbe je Pooblaščenec pritožbi prosilca z dne 21. 7. 2014, zoper odločbo Občine Ravne na Koroškem št. 355-0005/2011 z dne 4. 7. 2014, delno ugodil, izpodbijano odločbo, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP delno odpravil ter v tem delu sam rešil zadevo. Organ mora v 31 dneh od vročitve te odločbe omogočiti prosilcu vpogled v 2. točki izreka te odločbe navedene dokumente oz. njihove dele. Ker iz navedb prosilca izhaja, da se ne pritožuje v delu, ki se nanaša na osebne podatke, je Pooblaščenec odločil, da organ ob posredovanju dokumentov prosilcu osebne podatke prekrije.
V preostalem delu je Pooblaščenec, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, pritožbo prosilca zavrnil, kot izhaja iz 3. točke izreka te odločbe.
Prosilec je v pritožbi zahteval tudi povrnitev stroškov ponovnega vpogleda, ki bodo nastali izključno zaradi nezakonitega ravnanja organa. Stroški obsegajo potne stroške in nadomestilo za odsotnost za osebe, ki se bodo vpogleda udeležile. Pooblaščenec pojasnjuje, da so v skladu z določbo prvega odstavka 113. člena ZUP stroški postopka tisti stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglase, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnina za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.) in da gredo v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel. V konkretnem primeru se je postopek začel na zahtevo prosilca, zaradi česar se zahteva prosilca za povrnitev nastalih stroškov zavrne.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Maja Lubarda, univ. dipl. prav.
svetovalka pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.
informacijska pooblaščenka