Elbi d.o.o. - Občina Šempetr-Vrtojba
+ -Številka: 090-197/2014
Kategorije: Poslovna skrivnost, Javna naročila
POVZETEK:Organ je zavrnil zahtevo za posredovanje dela dokumentacije izbranega ponudnika v postopku javnega naročila male vrednosti, ker predstavlja poslovno skrivnost. V pritožbenem postopku je bilo ugotovljeno, da je ta dokumentacija sicer označena kot poslovna skrivnost, vendar v določenem delu vsebuje podatke o porabi javnih sredstev (katero opremo bo izbrani ponudnik zagotovil oz. katere storitve bo opravil na podlagi javnega naročila ter za kakšno ceno), zato po določbi 3. odst. 6. čl. ZDIJZ v povezavi s 3. odst. 39. čl. ZGD-1 ti podatki ne morejo biti določeni kot poslovna skrivnost in jih je organ dolžan posredovati prosilki.
ODLOČBA:Številka: 090-197/2014/4
Datum: 9. 12. 2014
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05, 51/07 - ZUstS-A), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 - uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14 in 50/14; v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, številka 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, 8/10-ZUP-G in 82/13-ZUP-H; v nadaljevanju ZUP) in prvega odstavka 248. člena ZUP o pritožbi … (v nadaljevanju prosilka), ki jo zastopa …, z dne 5. 8. 2014 zoper 2. točko izreka odločbe Občine Šempeter-Vrtojba, Trg Ivana Roba 3a, 5290 Šempeter pri Gorici (v nadaljevanju organ) št. 09001-3/2014-5 z dne 1. 8. 2014 v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilke zoper 2. točko izreka odločbe Občine Šempeter-Vrtojba št. 09001-3/2014-5 z dne 1. 8. 2014 se delno ugodi in se 2. točka izreka izpodbijane odločbe delno odpravi ter se odloči, da mora organ prosilki v roku 31 (enaintridesetih) dni od prejema te odločbe v elektronski obliki posredovati 1. in 3. stran dokumenta »Ponudba z referenco«, ki je sestavni del ponudbe družbe doNET d.o.o. za izvedbo del na projektu »T.I.P. – Čezmejna integrirana platforma«, Vzpostavitev sistema videonadzora, obvestilnih tabel in parkirnega sistema.
2. V preostalem delu (to je glede 2., 4., 5., 6. in 7. strani dokumenta »Ponudba z referenco«, ki je sestavni del ponudbe družbe doNET d.o.o. za izvedbo del na projektu »T.I.P. – Čezmejna integrirana platforma«, Vzpostavitev sistema videonadzora, obvestilnih tabel in parkirnega sistema, ter glede gradiva, ki je priloga k tej ponudbi) se pritožba prosilke zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Organ je dne 26. 5. 2014 prejel zahtevo prosilke za posredovanje elektronskega zapisa dokumentacije izbranega ponudnika za izvedbo del: »T.I.P. – Čezmejna integrirana platforma«, Vzpostavitev sistema videonadzora, obvestilnih tabel in parkirnega sistema.
Zahtevo prosilke je organ zavrnil z odločbo št. 09001-3/2014-5 z dne 1. 8. 2014, v kateri je navedel, da je bila dne 15. 7. 2014 prosilki po elektronski pošti poslana dokumentacija izbranega ponudnika za izvedbo del »T.I.P. – Čezmejna integrirana platforma« Vzpostavitev sistema videonadzora, obvestilnih tabel in parkirnega sistema. Organ je iz dokumentacije izločil dokumente, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost (strani1/6). Organ se je skliceval na drugi odstavek 39. člena Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/09-UPB, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1). Dne 31. 7. 2014 je organ prejel pojasnilo o poslovni skrivnosti, v katerem je izbrani ponudnik navedel, da je ponujena alternativna rešitev izvedbe upravljanja parkirišča z ANPR kamero novost in da pričakuje v Sloveniji porast takih rešitev. Izbrani ponudnik je navedel, da je v osvojitev tehnologije vložil leto dni razvoja. Komunikacijske povezave med posameznimi elementi in posameznimi sklopi so izdelane namensko po naročilu doNET d.o.o. Sistem tudi omogoča nadaljnje možnosti upravljanja in obvladovanja podatkov v primerjavi s klasičnimi sistemi. Kot glavni razlog pa je navedel, da se jim bo, glede na vložen razvoj in vzpostavitev mreže dobaviteljev in s tem povezane stroške, kapital na osnovi konkurenčne prednosti rešitve vračal zgolj do takrat, ko jih ne bodo začeli drugi ponudniki kopirati. Alternativna rešitev izvedbe je bila tudi preizkušena pri projektantu, ki je ocenil, da je po funkcionalnosti najmanj enakovredna razpisani rešitvi. Organ je zahtevo prosilke za dostop do informacij iz ponudbe izbranega ponudnika, ki so označene kot poslovna skrivnost, zavrnil na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Dne 5. 8. 2014 je prosilka vložila pritožbo, v kateri je navedla, da se ne strinja z odločbo, saj je bil pri izbranem ponudniku očitno kot poslovna skrivnost naveden tudi sam projektantski popis, kjer pri postavki parkirnega sistema izbrani ponudnik ni navedel nikakršnih vrednosti posameznih postavk, temveč je navedel samo vrednost montaže, kar je po mnenju prosilke nesprejemljivo.
Organ je ugotovil, da je pritožba pravočasna, dovoljena in da jo je vložila upravičena oseba, ter da odločbe ne bo nadomestil z novo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom št. 09001-3/2014-9 z dne 19. 8. 2014, poslal Pooblaščencu.
Pooblaščenec je, na podlagi četrtega odstavka 246. člena ZUP, družbi doNET d.o.o. (v nadaljevanju stranska udeleženka) poslal izpodbijano odločbo in pritožbo ter jo pozval, da poda morebitni ugovor in se pisno izreče o pritožbi. V dopisu z dne 5. 9. 2014 je stranska udeleženka navedla, da ostaja pri svojih razlogih za utemeljitev poslovne skrivnosti na ponudbi, ki jih je podala že organu. V zvezi s pritožbeno navedbo, da ni navedla nikakršnih vrednosti posameznih postavk, je stranska udeleženka navedla, da je bilo v ponudbenem obrazcu v naslovu poglavja 3. »Parkirni sistem« eksplicitno označeno, da se variantni popis nahaja na 3. strani ponudbe. Stranska udeleženka je navedla, da je ponujena alternativna rešitev poslovna skrivnost, kot je to označeno v ponudbenih dokumentih. Pri oceni poslovne skrivnosti v zvezi z rešitvijo upravljanja s parkiriščem v danem trenutku izhaja stranska udeleženka iz argumentov, ki jih je povzel že organ v izpodbijani odločbi. Prvenstveno pa označuje gradivo v ponudbi kot poslovno skrivnost, ker se ji bo, glede na vložen razvoj in vzpostavitev mreže dobaviteljev in s tem povezanimi stroški, kapital na osnovi konkurenčne prednosti rešitve vračal zgolj do takrat, ko jo bodo začeli drugi ponudniki kopirati.
Pritožba je delno utemeljena.
Pooblaščenec je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oz. prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Prosilka je zahtevala dostop do celotne dokumentacije izbranega ponudnika, tj. ponudbo stranske udeleženke za izvedbo del na projektu »T.I.P. – Čezmejna integrirana platforma«, Vzpostavitev sistema videonadzora, obvestilnih tabel in parkirnega sistema, ki obsega naslednje dokumente:
- Potrdilo o prevzemu ponudbe;
- Ponudba z referenco;
- Originalni popis;
- Izjava;
- Pogodba;
- gradivo, ki je priloga k ponudbi in vsebuje predstavitev sistema kontrole prehodov, ki ga ponuja stranska udeleženka.
Organ je prosilki posredoval vse dokumente, ki so sestavni del ponudbe stranske udeleženke, razen:
- dokumenta z naslovom »Ponudba z referenco«, ki ima 6 strani označenih z zaporednimi številkami in še dodatno, neoznačeno, 7. stran (v nadaljevanju »Ponudba z referenco«) in
- gradiva, ki je priloga k ponudbi in vsebuje predstavitev sistema kontrole prehodov, ki ga ponuja stranska udeleženka, ter obsega 39 strani (v nadaljevanju gradivo).
Iz navedb prosilke izhaja, da se pritožuje zoper 2. točko izreka izpodbijane odločbe, s katero je organ zavrnil dostop do dela zahtevane dokumentacije, ki je označen kot poslovna skrivnost. Pooblaščenec je zato ugotavljal, ali je v konkretnem primeru podana izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Na podlagi navedene določbe je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (Zakon o gospodarskih družbah, Ur. l. RS, št. 65/2009-UPB-3 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1). Po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivni kriterij), po drugem odstavku istega člena pa podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivni kriterij). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Odredba ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.
Pri pregledu »Ponudbe z referenco« in gradiva je Pooblaščenec ugotovil, da imata oba dokumenta že od trenutka oddaje ponudbe na zgornjem desnem robu oznako »poslovna skrivnost«. To pomeni, da je stranska udeleženka zadostila kriteriju za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, saj je dokumenta pravočasno označila kot poslovno skrivnost v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1. Ker za obstoj poslovne skrivnosti zadostuje že opredelitev po enem kriteriju, Pooblaščenec ni presojal, ali obravnavana dokumenta predstavljata poslovno skrivnost tudi po objektivnem kriteriju.
Pooblaščenec je v nadaljevanju ugotavljal, ali »Ponudba z referenco« in gradivo vsebujeta podatke, ki se v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo določiti kot poslovna skrivnost. Za to presojo je pomembno dejstvo, da je stranska udeleženka obravnavana dokumenta posredovala organu na podlagi povabila k oddaji ponudbe št. 30303-1/2012-221 z dne 15. 4. 2014. V besedilu tega povabila je navedeno, da je ocenjena vrednost naročila pod mejno vrednostjo, ki jo določa. Zakon o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 12/2013 - UPB5 in 19/2014, v nadaljevanju ZJN-2) v petem odstavku 24. člena. Ta določa, da se določbe ZJN-2 (razen določb 105.a do 107. člena) ne uporabljajo za javna naročila, katerih vrednost je nižja od 20.000 eurov brez DDV za blago in storitve in 40.000 eurov brez DDV za gradnje. Pooblaščenec je na podlagi navedenega ugotovil, da v konkretnem primeru ni mogoče uporabiti določb ZJN-2 o javnosti podatkov, saj je ocenjena vrednost naročila pod omenjeno mejno vrednostjo.
Vendar pa sam ZDIJZ določa javnost tistih podatkov, ki so v zvezi s porabo javnih sredstev, in sicer ne glede na morebitne izjeme od prostega dostopa, tudi izjemo poslovne skrivnosti. Zakonodajalec je namreč presodil, da je nadzor širše javnosti nujen, ko gre za porabo javnih sredstev, zato je v ZDIJZ vključil 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Na podlagi te določbe se, ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V zvezi s tem se je treba zavedati, da je sklepanje pogodbe z naročnikom v javnem sektorju specifično predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti na tem področju izrednega pomena. Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno nadzorna funkcija, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev. Temu je namenjen tretji odstavek 6. člena ZDIJZ kot institut nadzora, ki omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev. Da se javnost dejansko seznani s podatkom o porabi javnih sredstev, je pomembno, da se seznani s podatki o tem, kako in za kaj so bila porabljena javna sredstva. Le na ta način je omogočeno doseganje namena nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje upravičene in smotrne porabe javnih sredstev. Slednje je mogoče zagotoviti zgolj s tem, da se javnosti omogoči tudi dostop do podatkov o tem, kaj točno naj bi izbrani ponudnik zagotovil oz. opravil v okviru porabe javnih sredstev. Šele celovita seznanjenost javnosti zagotavlja učinkovit nadzor v zvezi s smotrno porabo javnih sredstev. Ker gre v obravnavanem primeru za poslovno razmerje s subjektom javnega sektorja, se mora, glede na navedeno, stranska udeleženka, ki je vstopila v to razmerje, še dodatno zavedati, da je njena svoboda pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost omejena ravno zaradi zahteve po transparentni porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. Ponudniki, ki želijo preko postopka javnega naročila vstopiti v pogodbeno razmerje z javnim sektorjem, se morajo vselej zavedati možnosti, da bo vložena zahteva za dostop do ponudbene in vse nadaljnje dokumentacije. Ne gre za nekaj nepredvidljivega, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno – osnovno vodilo postopka javnega naročanja je javnost postopka. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje in napake pri izvajanju oblasti, med njimi tudi napake v postopkih oddaje javnih naročil.
Kot že rečeno, sta v konkretnem primeru predmet presoje dokumenta stranske udeleženke, s katero je bila sklenjena pogodba za izvedbo del: »T.I.P. – Čezmejna integrirana platforma« Sklop 2. Ta pogodba je podlaga za porabo javnih sredstev, kar je Pooblaščenec upošteval pri presoji, na podlagi katere je ugotovil, da je kot podatke o porabi javnih sredstev treba šteti informacije na 1. in 3. strani »Ponudbe z referenco«.
Na 1. strani »Ponudbe z referenco« so navedeni naslednji podatki: organ, podatki stranske udeleženke (firma, naslov, elektronski naslov, naslov spletne strani, matična številka, TRR, …), naslov projekta in skupna rekapitulacija za sklop 2. Pooblaščenec pri tem pripominja, da je organ prosilki že posredoval skupno rekapitulacijo, saj je ta tabela navedena tudi na prvi strani dela ponudbe stranske udeleženke z naslovom »Originalni popis«, ki pa je stranska udeleženka ni označila kot poslovno skrivnost. Na 3. strani »Ponudbe z referenco« je variantni popis za parkirni sistem, v katerem so navedeni naslednji podatki: podatki stranske udeleženke (firma, naslov, elektronski naslov, naslov spletne strani, matična številka, TRR, …), oprema, storitve, količina, cena na enoto in skupna cena. Pooblaščenec pri tem pripominja, da je organ prosilki že posredoval tovrstne podatke za druge postavke v skupni rekapitulaciji (video nadzorni sistem, sistem obvestilnih tabel, gradbena dela in tuje storitve), ki so navedeni v delu ponudbe stranske udeleženke z naslovom »Originalni popis«, ki ga stranska udeleženka ni označila kot poslovno skrivnost.
Iz vseh navedenih podatkov izhaja, katero opremo bo stranska udeleženka zagotovila oz. katere storitve bo opravila na podlagi javnega naročila ter za kakšno ceno (skupna cena in cene na enoto). Kot izhaja že iz zgornjih pojasnil, pojem porabe javnih sredstev ne obsega samo končnega zneska porabe, temveč tudi posamezne enote in cene za te enote, ki se nanašajo na izvedbo naročila, ki je vodilo v porabo javnih sredstev. Zato so podatki na 1. in 3. strani »Ponudbe z referenco« podatki o porabi javnih sredstev, kar pomeni, da po določbi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo biti določeni kot poslovna skrivnost stranske udeleženke. Podatki na 1. in 3. strani »Ponudbe z referenco« so torej prosto dostopne informacije javnega značaja in jih je organ dolžan posredovati prosilki na način, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.
Ostali podatki v »Ponudbi z referenco« (opis variantne ponudbe, opis delovanja ponujenega parkirnega sistema, reference in dokazila o strokovnem usposabljanju) in v gradivu (predstavitev ponujenega sistema kontrole prehodov), pa ne vsebujejo podatkov, ki bi jih bilo mogoče opredeliti kot podatke o porabi javnih sredstev, zato ta del dokumentacije predstavlja izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi česar je Pooblaščenec pritožbo prosilke v tem delu, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, zavrnil.
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec pritožbi prosilke delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa delno odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 106/2010-UPB5) oproščena plačila upravne takse.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila :
Jasna Duralija, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka