Odvetnica Tanja Glušič - Vodovodi in kanalizacija Nova Gorica d.d
+ -Številka: 090-133/2014
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK:V obravnavni zadevi je organ delno zavrnil dostop do informacij v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila »Dobava vodovodnega materiala - triletna dobava« zaradi poslovne skrivnosti. Informacijski pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da glede večine zahtevanih informacij ni podana izjema poslovne skrivnosti, je pa ugotovil obstoj izjeme varstva osebnih podatkov. Glede na navedeno je odločil, da je organ dolžan prosilki v obliki delnega dostopa posredovati informacije iz ponudbene dokumentacije izbranih ponudnikov. ODLOČBA:Številka: 090-133/2014/5
Datum: 26. 1. 2015
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju Pooblaščenec), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP2, 23/14 – ZDIJZ-C, v nadaljevanju ZDIJZ) ter 1. odst. 248. in 1. odst. 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi, z dne 13.5.2014.(v nadaljevanju prosilka), zoper odločbo z dne 25.4.2014, št. I/2-291-026/499, Vodovoda in kanalizacije Nova Gorica d.d., Kromberk, Cesta 25. Junija 1b, 5000 Nova Gorica (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacij javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilke z dne 13. 5. 2014 zoper odločbo Vodovoda in kanalizacije Nova Gorica d.d., z dne 25.4.2014, št. I/2-291-026/499 se delno ugodi in se izpodbijana odločba delno odpravi ter odloči: Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v naslednje informacije, ki so v zvezi z javnim naročilom št. JN 13462/2012, »Dobava vodovodnega materiala - triletna dobava« za ponudnika CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana, in sicer:
- 4.2.3. finančna boniteta - dokumenta AJPES S:BON z dne 7. 1. 2013 in 11. 1. 2013 do vključno prve vrstice pod naslovom »Bonitetna ocena po pravilih Basel II« na prvi strani, v preostalem pa je organ dolžan dokument prekriti,
- 4.3.1.1 .4 potrditev reference za družbi CMC EKOCON d.o.o. z dne 14.1.2013 (štirje listi) in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana z dne 17.1.2013 (šest listov) in 16.1.2013 (trije listi), s tem da je organ dolžan vsakokrat prekriti: ime in priimek pri »kontaktna oseba kupca«, telefonsko številko pri »telefonska številka kontaktne osebe kupca« in ime in priimek pri »pooblaščena oseba kupca«,
- 4.3.2. seznam kadrov, s tem, da je organ dolžan prekriti celotno tabelo seznama kadrov, razen besede »skladiščnik«,
- 4.3.3. podatki o vodilnem ponudniku in ostalih ponudnikih (v primeru skupne ponudbe), 4.3.4.1. seznam podizvajalcev, 4.3.4.2. podatki o podizvajalcih, 4.3.4.3. izjava podizvajalcev o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti,
- 4.3.5.1. način plačila in fiksnost cen, 4.3.5.2. izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, 4.3.5.3. izjava o prevozu, 4.3.5.6. izjava o ustreznosti materialov, 5.1. izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, 5.2. izjava o odpravi pomanjkljivosti, VIII. izjava ponudnika, da sprejema pogoje razpisa in o nezavajujočih podatkih, 5.4. izjava o dostavi bančnih garancij,
- 4.3.5.4. dokazila o uradnem zastopništvu, izjavi,
- 4.3.5.5. prospekte za ponujene materiale,
- 5.3.1-4 garancija banke za resnost ponudbe, za družbi CMC EKOCON d.o.o. z dne 21.1.2013 (en list) in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana z dne 22.1.2013 (trije listi), s tem, da je organ dolžan prekriti imena in priimke podpisnikov dokumentov,
- VI. Predračune z dopisanimi podatki o ceni na enoto in proizvajalci,
- VII. Vzorca pogodb, s tem, da je organ dolžan prekriti podatek o imenu in priimku pooblaščene osebe za izvrševanje te pogodbe, navedene pri 11. členu pogodbe.
2. V delu, v katerem je prosilka zahtevala:
- priloge k izjavi 4.3.5.4 družbe CMC EKOCON d.o.o.,
- podatke, ki jih mora organ v posredovanih dokumentih, v skladu s prejšnjo točko izreka te odločbe, prekriti,
se pritožba zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilka je dne 2. 4. 2014 na organ vložila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. Zahtevala je dostop do informacij v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila »Dobava vodovodnega materiala - triletna dobava«, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil pod štev. JN 13462/2012 z dne 13.12.2012. Zahtevala je naslednje informacije: s katero pravno ali fizično osebo je naročnik sklenil pogodbo za dobavo vodovodnega materiala; vpogled v celotno ponudbo in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, vključno s predračunom ponudnika ter fotokopijo že sklenjene ponudbe izbranega ponudnika in sklenjene pogodbe za dobavo vodovodnega materiala z izbranim ponudnikom.
O zahtevi je organ odločil z odločbo z dne 25.4.2014, št. I/2-291-026/499, s katero je delno zavrnil dostop do zahtevane informacije, in sicer do naslednjih podatkov: 4.2.3. finančna boniteta ( S.BON - 1/p ), 4.3.1.1 .4 potrjene reference, 4.3.2. seznam kadrov, 4.3.3. podatki o vodilnem ponudniku in ostalih ponudnikih (v primeru skupne ponudbe), 4.3.4.1. seznam podizvajalcev, 4.3.4.2. podatki o podizvajalcih, 4.3.4.3. izjava podizvajalcev o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti, 4.3.5.1. način plačila in fiksnost cen, 4.3.5.2. izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, 4.3.5.3. izjava o prevozu, 4.3.5.4. dokazila o uradnem zastopništvu, izjava, 4.3.5.5. prospekti za ponujene materiale, 4.3.5.6. izjava o ustreznosti materialov, 5.1. izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, 5.2. izjava o odpravi pomanjkljivosti, 5.3.1-4 garancija banke za resnost ponudbe, 5.4. izjava ponudnika - bančna garancija, VI. obrazec predračuna v delu, kjer se navaja cena na enoto razen skupne rekapitulacije, -VII. vzorec pogodbe (fotokopije podpisanih pogodb posredovane). VIII. izjava ponudnika, da sprejema pogoje razpisa in o ne zavajajočih podatkih.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ povzel zahtevo prosilke, nato pa navedel, da je zahtevi prosilke delno ugodil in ji z dopisom z dne 11.4.2014 posredoval informacije o tem, s katero osebo je sklenil pogodbo za dobavo vodovodnega materiala in ceno, za katero so bile posamezne pogodbe sklenjene v posameznem od 4 sklopov predmetnega javnega naročila, fotokopije sklenjenih pogodb za dobavo vodovodnega materiala. Organ je v istem dopisu prosilko tudi obvestil, da ji bo omogočil vpogled v ponudbi izbranih ponudnikov CMC EKOCON d.o.o., IOC Zapolje 1/10, 1370 Logatec in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana, Trpinčeva ulica 39, 1000 Ljubljana v prisotnosti predstavnikov izbranih ponudnikov, dne 16.4.2014 ob 10.00 uri. O prejeti zahtevi za dostop do informacij javnega značaja je organ seznanil izbrana ponudnika CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana in jima omogočil izjasnitev glede zahteve prosilke. Dne 11.4.2014 je družba COMA Commerce d.o.o. organ obvestila, da smatra vse podatke v ponudbeni dokumentaciji za poslovno skrivnost, saj bi jim zaradi razkritja lahko nastala občutna škoda, soglašala pa je glede vpogleda v ponudbeni predračun. Razkritju vseh ostalih dokumentov (reference, ime proizvajalca za posamezni material, certifikati, katalogi, bilančni izkazi, potrdila o nekaznovanosti, itd..), je izrecno nasprotovala, saj jih imajo za poslovno skrivnost, poleg tega pa bi bilo razkritje nekaterih izmed njih (oz. njihovih delov) tudi v nasprotju z drugimi veljavnimi predpisi (npr. ZVOP-1), posledično pa bi v primeru njihovega razkritja nastala občutna škoda (tako v obliki poslovne škode, kot tudi v obliki morebitnih sankcij s strani pristojnih organov). Dne 14.4.2014 je družba CMC EKOCON d.o.o., organ obvestila, da skladno z veljavnimi akti in predpisi, sprejetimi sklepi in prodajno politiko podjetja, za poslovno skrivnost podjetja smatrajo vse podatke, ki izhajajo iz referenčnih obrazcev, specifikacij in predračuna, kjer so razvidne cene na enoto, vse dokumente (certifikati, atesti, ..), kjer so navedeni detajlni tehnični podatki in skice, ki razkrivajo posebne tehnične rešitve proizvajalcev in so priloženi kot dokazilo k prijavi na javnih naročilih. Iz navedenega menijo, da je treba na vpogledu varovati cene na enoto, potrdila bank, referenčna potrdila, zastopniško pogodbo, bančno garancijo, certifikate. Na podlagi prejetih izjasnitev s strani izbranih ponudnikov ter ob dodatnem pojasnilu na vpogledu, da imata izbrana ponudnika sprejet interni akt, ki opredeljuje, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, je organ ugotovil, da so podatki iz ponudb ponudnikov CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana bili s strani teh ponudnikov označeni kot poslovna skrivnost, v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1. Pri tem samo dejstvo, da ponudnika nista priložila tudi konkretnega sklepa, ne more biti razlog, da se dokumenti ne bi mogli obravnavati kot poslovna skrivnost, saj sta bila ponudnika v svoji izjasnitvi glede zahteve za dostop dovolj jasna, katere informacije želita varovati kot svojo poslovno skrivnost, kar je namen subjektivnega kriterija varovanja poslovne skrivnosti. Pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti je od družbe odvisno, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Organ ugotavlja, da je bil prosilki omogočen vpogled v: povabilo k oddaji ponudbe, navodilo ponudnikom z elementi za pripravo predračuna, obrazec ponudbe, dokazila za priznanje osnovne sposobnosti in dokumentacija za ugotavljanje usposobljenosti – kazalo izjavo o registraciji ali izpis, izjavo o izpolnjevanju osnovne sposobnosti, izjavo in potrdila o neblokadi računov, izjavo, da je poravnal vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev. Glede na to, da je bil v konkretnem postopku merilo za izbor najnižja cena, pa poleg podatkov o ceni noben drugi podatek nima vpliva na razvrstitev ponudb glede na merilo. Pri tem organ ugotavlja tudi, da drugega odstavka 27. člena ZJNVETPS ni mogoče tolmačiti na način, da bi morali biti javni vsi podatki, s katerimi naročnik ugotavlja popolnost ponudb, saj jezikovna razlaga te določbe take interpretacije sploh ne ponuja. Podatki, od katerih je odvisna popolnost ponudb, namreč ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila, saj se glede na merila ne razvrščajo ponudbe, ki so bile izločene kot nepopolne, popolne ponudbe pa se razvrstijo glede na podatke, ki so določeni kot merilo (npr. cena) in ne glede na podatke, ki so pogoj za popolnost ponudb. Nadalje bi ob dejstvu, da so za popolnost ponudb obvezen sestavni del ponudbe vsi zahtevani dokumenti, vključno z vsemi tehničnimi karakteristikami ponujenega predmeta, ob tolmačenju drugega odstavka 27. člena ZJNVETPS na zgoraj opisani način bili venomer javni vsi podatki iz ponudb, oddanih v postopkih javnega naročanja. Tako tolmačenje drugega odstavka 27. člena ZJNVETPS bi ponudnike odvračalo od sodelovanja v postopkih javnega naročanja, saj v njih ne bi mogli pričakovati varovanja nobenih poslovnih skrivnosti o svojih poslovnih povezavah, pogodbenih odnosih s podizvajalci in drugimi pogodbenimi partnerji, prav tako pa tudi ne poslovnih skrivnosti o lastnih tehničnih znanjih in konkurenčnih prednostih pred konkurenti. To po oceni organa ni bil namen 27. člena ZJNVETPS, ki je ravno iz tega razloga določil varovanje poslovnih skrivnosti kot obveznost naročnikov v postopkih oddaje javnih naročil. Četudi bi razkritje vseh podatkov iz ponudb, oddanih v postopkih javnega naročanja, bilo dopuščeno zaradi zagotovitve učinkovitega pravnega varstva konkurenčnim ponudnikom, ki so oddali ponudbo (pa ni, saj ZJNVETPS, enako kot ZJN-2, izrecno določa varovanje poslovnih skrivnosti), pa se z dopustitvijo razkritja vseh podatkov iz ponudb, oddanih v postopkih javnega naročanja po pravnomočnem zaključku postopka javnega naročila (razen podatkov o porabi javnih sredstev, ki so v celoti zajeti v pogodbi o izvedbi javnega naročila) javni interes ne bi varoval. V tem primeru bi bila predvsem konkurenčnim ponudnikom dopuščena pridobitev poslovno občutljivih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, ki so jih drugi zasebni poslovni subjekti predali naročnikom v postopku oddaje javnega naročila in s podatki o poslovanju naročnika, kot zavezanca za dostop do informacij javnega značaja, nimajo nobene povezave. Organ nazadnje ugotavlja še, da podatki, ki jih je zahtevala prosilka, vsebujejo tudi osebne podatke, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov, kar predstavlja izjemo skladno s 3. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Poleg tega so nekatere informacije, ki jih je zahtevala prosilka, dostopne v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopne (objava na svetovnem spletu) v smislu petega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato je organ posredovanje teh podatkov zavrnil tudi iz teh razlogov. Upoštevaje 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev, organ nazadnje ugotavlja še, da so podatki o porabi javnih sredstev v celoti zajeti v pogodbah o izvedbi naročila, ki jih je organ v fotokopiji poslal prosilki.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilka dne 14. 5. 2014 pri organu vložila pritožbo, v kateri je povzela odločitev organa, nato pa poudarila, da so bile vse zahtevane informacije in listine organu posredovane v okviru postopka javnega naročanja, zato so informacije, ki so podane na listinah, ki so bile predmet ponudbene dokumentacije obeh izbranih ponudnikov, tudi skladno s pravili ZJN-2, javne. Kateri podatki v ponudbah so javni in kateri ne, je že večkrat odločil tudi Pooblaščenec v svojih odločbah (št.: 090-172/2012/2 z dne 16.10.2012). Po mnenju prosilke se vsi podatki, do katerih je bil dostop zavrnjen, nanašajo na podatke, s katerimi se izkazuje izpolnjevanje pogojev in meril v postopku oddaje javnega naročila. V odločbi o delni zavrnitvi zahteve za dostop do informacij javnega značaja, v prvi točki izreka, niso navedeni nobeni takšni podatki oziroma informacije, dokumentacija, vpogled, v katere bi lahko pomenil kakršno koli kršitev poslovne skrivnosti. Prav tako nobena od listin, navedenih v prvi točki izreka, ne predstavlja izjeme po 6. členu ZDIJZ:
a.) seznam referenc: Gre za izpolnjevanje pogoja v postopku javnega naročanja, s katerim se preverja usposobljenost ponudnika za uspešno izvedbo predmeta javnega naročanja,
b.) seznam podizvajalcev: Iz katerega je razvidno, kdo bo dela sploh izvajal oziroma dobavljal blago, kdo je dejansko ponudnik, kar predstavlja enega osnovnih podatkov za uspešno izvedbo del, c.) podatki o ponudnikovih partnerjih in podizvajalcih: Kot pod točko b), dodatno pa še, da so podatki o ponudniku, kot je njegovo ime, firma, ime in priimek zakonitih zastopnikov, davčna številka, itd., javna in zato ne morejo biti predmet varovanja s poslovno skrivnostjo. Vpogled pa omogoča preverjanje, komu se sploh plačuje iz javnih sredstev,
d.) izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, izjava o prevozu: Se nanašajo na zmožnost izpolnjevanja pogoja zagotavljanja dobave skladno s potrebami naročnika, zato izjava, iz katere ne izhajajo morebitne tehnične inovativne rešitve, ne more biti predmet poslovne skrivnosti ponudnika,
e.) prospekti za ponujene materiale, dokazila o uradnem zastopništvu (izjava): Gre za izpolnjevanje pogojev naročnika, iz katerih je razvidno, ali je material ustrezen oziroma, ali je skladen z zahtevami naročnika,
f.) izjava o ustreznosti materialov, izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, izjava o odpravi pomanjkljivosti: Gre za izjave, ki ne morejo biti predmet poslovne skrivnosti, tega pa naročnik niti ni pojasnil. Z izjavo namreč ponudnik le izjavlja, da nekaj drži in ne daje nobene informacije, ki bi tudi subjektivno lahko predstavljala kakršno koli poslovno skrivnost. Izjava o ustreznosti materiala, izjava, da ponudnik daje ustrezno garancijsko dobo za ponujen in kasneje dobavljen material ter izjava, da bo odpravil morebitne pomanjkljivosti, pomeni izpolnjevanje pogojev in meril naročnika v postopku oddaje javnega naročila, zato je skladno z ZDIJZ vpogled vanje dopusten,
g.) Garancija banke za resnost ponudbe: Gre za izjavo, katere podatki ne morejo biti tajnost, saj gre za izpolnjevanje pogoja, ki ga je določil naročnik, tako da ima prosilka pravico do vpogleda najmanj v datum izdaje, znesek bančne garancije, navedbo o trajanju njene veljavnosti,
h ) Predračun, razen skupne rekapitulacije: Cena na enoto je javen podatek, saj gre za ceno, ki jo bo naročnik, ki je dolžan oddajati javno naročilo po postopku po ZJN-2, plačal izbranemu ponudniku To pomeni, da gre za porabo sredstev, za nadzor nad katero je predviden tudi javni nadzor. Tako je tudi Pooblaščenec že odločil, da dokumenti, ki se nanašajo na porabo javnih sredstev, ne morejo biti poslovna skrivnost. Skladno s Pogodbo z naročnikom o dobavi materiala sta se oba izbrana ponudnika v 3. členu zavezala, da bosta blago, ki je predmet ponudbe, naročniku dobavljala po cenah, ki so navedene v Predračunu. Predračun je skladno s 3. členom Pogodbe celo priloga pogodbe. Pri tem prosilka poudarja, da kljub temu, da je prejela kopije Pogodb, sklenjenih med naročnikom in izbranima ponudnikoma, kopij prilog ni prejela, zato ji navedba materiala in ustreznih cen na enoto ni poznana. Kot nadalje izhaja iz sklenjenih pogodb, se blago, ki je predmet dobave, dobavlja glede na potrebe naročnika, kar pomeni, da za porabo javnih sredstev ni bistvena skupna pogodbena vrednost, navedena v 3. členu, ampak cene na enoto mere, saj so te predmet sukcesivnih naročil in plačil s strani naročnika. Višina plačila posameznemu izbranemu ponudniku je tako odvisna od potreb naročnika in se plačuje glede na naročeno in izvedeno dobavo, ki se izvaja sukcesivno (8. člen). Ker gre v navedenem primeru, skladno z določbo 1 alineje tretjega odstavka 6 člena ZDIJZ ter skladno s prakso Pooblaščenca, tudi za nadzor nad porabo javnih sredstev, je odločitev naročnika v tem delu nepravilna. Glede na pojasnjeno pod točko h pa je prosilka še dodala, da je naročnik prosilki poslal 4 kopije pogodb, ki vsebujejo po 5 strani, pri čemer prosilka ni prejela nobene priloge k pogodbi. Skladno s 3. členom Pogodb je priloga k pogodbi tudi seznam ponujenega materiala iz obrazca št. VI - Predračun, s cenami za posamezno vrsto ponujenega materiala. Poleg tega se pogodbe sklicujejo, v 1. členu, na Ponudbeni predračun, saj se pogodbeni stranki s pogodbo strinjata, da je predmet te pogodbe dobava materiala, kar je razvidno iz obrazca Ponudbeni Predračun, ki je sestavni del dobaviteljeve ponudbe z dne 13.12.2012. Glede na navedeno ne drži obrazložitev naročnika, da je prosilki posredoval celotno pogodbo. Organ je prosilki posredoval »golo« pogodbo, brez kakršne koli priloge. Kot je pojasnjeno, pa so ključne za nadzor nad porabo javnih sredstev prav cene na enoto mere in ne okvirna pogodbena vrednost, navedena v 3. členu pogodb. Odločitev organa je zato, po mnenju prosilke, v tem delu nepravilna, saj organ o zavrnitvi vpogleda v Priloge k pogodbi in pridobitev kopij, sploh ni obrazložil. Ker zahtevi za dostop do informacije javnega značaja v tem delu ni ugodil, saj prilog ni posredoval, slednjega pa tudi ne navaja v obrazložitvi, bi moral tudi v tem delu zahtevo zavrniti. Ker iz izreka ne izhaja, da je vpogled v priloge zavrnjen, je izrek pomanjkljiv, zato prosilka predlaga, da organ, ob smiselni uporabi ZUP, izda dopolnilno odločbo. Prosilka dodaja, da je organ pri zavrnitvi navedel zgolj splošne in ne konkretizirane razloge, zato so tudi pritožbene navedbe lahko le takšne narave. Glede razloga poslovne skrivnosti se je organ postavil na stališče, da za ugotovitev, da gre za izjemo po drugi točki prvega odstavka 6. člena zadostuje, da gre za subjektivno odločitev ponudnika. Takšna odločitev ni pravilna. To bi pomenilo, da bi lahko bil kot poslovna skrivnost označen vsak dokument, ki ga vsebuje ponudba, kar pa ni skladno s prakso Pooblaščenca. Poleg tega organ v obrazložitvi sam navaja, da nobeden od izbranih ponudnikov svoji ponudbi ni predložil sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, ampak se postavi na stališče, da dejstvo, da nista predložila sklepa o varovanju poslovne skrivnosti podatkov v ponudbi, ne vpliva na obravnavanje ponudbene dokumentacije kot poslovne skrivnosti. Stališče organa ni skladno z 39. členom ZGD-1. Ker sklepa ni bilo predloženega ponudbi, in ga tudi kasneje izbrana ponudnika nista priložila, pogoj iz 39. člena ZGD-1 glede subjektivne določitve poslovne skrivnosti ni izpolnjen. Poleg tega organ sam nepravilno tolmači določbo 2. odstavka 27. člena ZJNVETPS. Slednja namreč določa, da so javni podatki tudi količine iz specifikacije, cena na enoto mere in vrednosti posameznih postavk ali povedano drugače, javen podatek je celoten predračun. Tako je že večkrat odločil tudi Pooblaščenec. Ker je organ vpogled in pridobitev prepisa zavrnil, je odločitev v tem delu nedvomno nepravilna. Poleg tega ni pojasnjen noben razlog, zakaj konkreten predračun ne more biti predmet vpogleda in pridobitve kopije. Razloge, zakaj je vpogled vanj pomemben, pa je prosilka obrazložila že zgoraj. Prav tako je razlaga organa v obrazložitvi določbe drugega odstavka 27. člena ZJNVETPS nepravilna tudi v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje vseh meril in pogojev. Tudi o tem se je Pooblaščenec že izrekel in odločil, da javnost mora imeti dostop do informacij, ki mu omogočajo preverjanje, ali je predložena ponudba zadostila vsem pogojem in merilom, ki jih je postavil naročnik in glede porabe javnega denarja, kar je vse skladno s tretjim odstavkom 6. člena ZDIJZ. Vse listine, v katere je bil dostop do informacij javnega značaja zavrnjen, pa se nanašajo na dokumentacijo, ki se nanaša na izpolnjevanje meril in pogojev naročnika, kar v konkretni zadevi niti ni sporno. Odločitev je nepravilna in jo je treba zato v celoti odpraviti. Dodatno prosilka še dodaja, da nobeden izmed izbranih ponudnikov ni pojasnil, kakšna škoda naj bi jima nastala z razkritjem po ZDIJZ javnih podatkov, kot se cena na enoto mere, itd.,, še več, vpogledu in pridobitvi kopij cene na posamezno enota za posamezne artikle sta na zapisniku, z dne 16.4.2014 izrecno nasprotovala. Kot izhaja iz zapisnika, pa je bil preostali del predračuna, torej celoten predračun razen skupne rekapitulacije, prekrit. Glede razloga varstva osebnih podatkov je prosilka navedla, da ne nasprotuje varstvu osebnih podatkov in tudi ne nasprotuje zakritju dela podatkov oziroma listin, ki vsebujejo takšne podatke. Ker pa ni imela vpogleda v zgoraj navedene listine, tudi ne ve, ali so v njih osebni podatki oziroma v katerih listinah konkretno si ti podatki. Ker tega ni navedel niti organ in ker slednji prav tako ni navedel, vpogled v katere listine je bil zavrnjen zaradi tega razloga, je odločba pomanjkljiva. Prosilka je prepričana, da določene listine zagotovo ne vsebujejo osebnih podatkov, npr.: predračun, izjava o ustreznosti materiala, način plačila, izjava o prevozu, itd. Glede razlogov splošne dostopnosti je prosilka navedla, da je že zgoraj pojasnila, da je organ poslal le »golo« pogodbo brez prilog, prav priloge, v katerih so navedene cene na enoto mere za posamezne postavke, pa so bistvene za prosilko ter za nadzor na porabo javnih sredstev.
Organ je pravilno, v skladu z 241. čl. ZUP, posredoval pritožbo v odgovor stranskima udeležencema, družbama CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana, da se opredelita glede vsebine.
Družba CMC EKOCON d.o.o. je v dopisu z dne 27.5.2014 pojasnila, da se glede varovanja poslovne skrivnosti prosilka zmotno sklicuje na dejstvo, da družba ni predložila sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, saj je očitno spregledala, da je o teh vprašanjih že večkrat odločalo tudi Upravno sodišče RS, ki je v zadevi opr. št. I U 1488/2011 z dne 18.4.2012, odločilo, da zadostuje zgolj to, da je podatek opredeljen kot poslovna skrivnost in da je organ s sklepom zgolj seznanjen. Družba CMC EKOCON d.o.o. je izpostavila še sodbo z opr. št. I U 350/2012 z dne 13.6.2012 in navedla, da gre tudi v obravnavanem primeru za podoben primer, saj je družba na poziv organa odgovorila z dopisom z dne 11.4.2014, v katerem je navedla podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, ter to ponovila na vpogledu dne 16.4.2014. Čeprav glede na izpostavljeno prakso niso dolžni tega storiti, je predložila sklep direktorja z dne 25.2.2010, ki določa poslovno skrivnost. Družba CMC EKOCON d.o.o. je poudarila, da za nobeno od listin, ki jih je izpostavila prosilka, zakon ne določa, da bi morala biti taka listina javna. Celo nasprotno, posamezne listine, v katere vpogled zahteva prosilka, predstavljajo poslovno skrivnost že po sami naravi stvari (poleg sklepa direktorja): izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, izjava o prevozu, dokazilo o uradnem zastopništvu (skupaj z zastopniško pogodbo), predračun (s podatki o ceni na enoto dobavljenega materiala), kar vse bi omogočilo prosilki, da se seznani z organizacijskimi in ekonomskimi pogoji, pod katerimi nastopa družba na trgu, kar bi ji omogočilo nelojalno konkurenco.
Družba COMA Commerce d.o.o. Ljubljana, je v dopisu z dne 28.5.2014 navedla, da je odločitev organa pravilna in da ob tem vlaga v spis sklep o varovanju poslovne skrivnosti z dne 5.1.2010, iz katerega jasno izhaja, katere informacije šteje za poslovno skrivnost. Družba COMA Commerce d.o.o. Ljubljana je pojasnila, da vsi podatki, ki jih na straneh 5 do 7 navaja prosilka, predstavljajo izjemo po 27. čl. ZJNVETPS in po 6. čl. ZDIJZ, saj vsebujejo podatke o njegovem preteklem poslovanju, njegovih pogodbenih partnerjih, njegovem tehničnem znanju, ponujenih produktih, ipd., ki bi, v primeru razkritja, lahko imeli negativne posledice za konkurenčni položaj družbe. V nadaljevanju je še navedel, da:
a) Obrazci "Seznam referenc" in "Potrditev reference" vsebujejo podatke o vlagateljevih izkušnjah in opravljenih delih, ki pomenijo konkurenčno prednost vlagatelja in posledično njegovo poslovno skrivnost, dodatno pa se je tudi Državna revizijska komisija v svojih odločitvah že opredelila, da najmanj t.i. zasebne reference predstavljajo poslovno skrivnost.
b) Obrazec "Seznam podizvajalcev" vsebuje informacije o vlagateljevih pogodbenih partnerjih, ki predstavljajo poslovno skrivnost vlagatelja, saj vlagatelj ni dolžan razkrivati, s kom poslovno sodeluje. Podatek, kdo bo dela izvajal, oziroma dobavljal blago, pa je prosilki že tako ali tako znan, saj ji je organ poslal pogodbe, sklenjene na podlagi oddanega javnega naročila, iz katerih je navedeno razvidno. Tudi obrazec "Podatki o ponudniku, vseh partnerjih in podizvajalcih" vsebuje informacije o vlagateljevih pogodbenih partnerjih, ki predstavljajo poslovno skrivnost vlagatelja, saj vlagatelj ni dolžan razkrivati, s kom poslovno sodeluje. Podatek, kdo bo dela izvajal, oziroma dobavljal blago, pa je prosilki že tako ali tako znan, saj ji je zavezanec poslal pogodbe, sklenjene na podlagi oddanega javnega naročila, iz katerih je navedeno razvidno. Obrazca "Izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, izjava o prevozu" ne predstavljata vlagateljeve poslovne skrivnosti, zato vlagatelj v tem delu oznako poslovno skrivnost umika. Obrazca "Prospekti za ponujene materiale, dokazila o uradnem zastopništvu" vsebujeta podatke o proizvajalcu in tipu ponujenega materiala, ki predstavljajo konkurenčno prednost vlagatelja in posledično njegovo poslovno skrivnost. Obrazci "Izjava o ustreznosti materialov, izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, izjava o odpravi pomanjkljivosti" ne predstavljata vlagateljeve poslovne skrivnosti, zato vlagatelj v tem delu oznako poslovno skrivnost umika. g) Obrazec "Garancija banke za resnost ponudbe" predstavlja poslovno skrivnost vlagatelja najmanj v delu, v katerem je iz garancije razvidno, katera banka jo je izdala, saj je podatek o tem, s katerimi bankami vlagatelj posluje, poslovna skrivnost. h) Obrazec "Predračun" prav tako, razen skupnega zneska, predstavlja poslovno skrivnost vlagatelja, saj bi razkritje cene na enoto vlagatelju povzročilo škodo, če bi se s ponujenimi cenami seznanila tretja oseba. Ne drži argument prosilke, da ker gre za nadzor nad porabo javnih sredstev, mora biti cena na enoto javna. Prosilka namreč na podlagi tega podatka ne more izvajati nadzora nad porabo javnih sredstev, saj za kaj takega nima pristojnosti (nadzor nad porabo javnih sredstev namreč izvajajo pristojne institucije, ki imajo za to tudi podeljena ustrezna pooblastila). Prosilka se vseskozi pavšalno sklicuje na izvajanje nadzora nad porabo javnih sredstev, pri čemer pa ne pojasni, na kakšen način bo izvajala "nadzor nad porabo javnih sredstev" in kako bo pri tem uporabila oziroma kako ji bo pri tem koristil ravno podatek o ceni na enoto iz vlagateljeve ponudbe. Iz zgornjih navedb je tako jasno, da zgoraj navedeni podatki ne predstavljajo poslovne skrivnosti le po t.i. subjektivnem kriteriju, temveč tudi po t.i. objektivnem kriteriju po 2. odst. 39. čl. ZGD-1. Predmet poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju so namreč podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu, glede na zgornje navedbe vlagatelja pa je potreba po njihovem varovanju očitna. Vlagatelj dodatno navaja, da je sklicevanje prosilke na javni interes pavšalno, saj ne obrazloži, zakaj nameravane podatke potrebuje oziroma, kako bo izvajala nadzor javnosti nad porabo javnih sredstev po sklenjenih pogodbah. Javni interes je namreč varovan predvsem preko pristojnih institucij, tako npr. pregled pravilnosti in zakonitosti izvajanja postopkov javnega naročanja izvajata Državna revizijska komisija in Računsko sodišče, ne nazadnje pa zahtevek za revizijo lahko vložijo tudi zagovorniki javnega interesa (po 2. odst. 6. čl. ZPVPJN), kar pomeni, da je interes javnosti varovan preko teh organov, in posledično prosilka ne izkazuje interesa, da bi se seznanila s celotno ponudbeno dokumentacijo. Prav tako prosilka ne navaja, da z vpogledom v zahtevane podatke želi preveriti, ali je vlagateljeva ponudba zadostila pogojem in merilom, ki jih je postavil organ oziroma ali je bilo javno naročilo pravilno in zakonito oddano (čemur je namenjena določba 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, kot to izhaja iz zgoraj citirane odločbe Pooblaščenca). Ne nazadnje pa tudi iz dejstva, da je prosilka odvetnica, se lahko sklepa na to, da se za prosilko skriva tretja oseba, ki ne želi biti razkrita kot vlagatelj zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Prosilka namreč nima in tudi v pritožbi ne izkaže niti pravno priznanega niti ekonomskega interesa, da bi vpogledala v ponudbo vlagatelja. V konkretnem primeru je torej potrebno pretehtati, ali je interes osebe, ki noče razkriti svoje identitete (iz česar lahko z verjetnostjo sklepamo, da gre za konkurenta vlagatelja), do dostopa do poslovnih skrivnosti vlagatelja, močnejši od interesa vlagatelja po nerazkritju poslovnih skrivnosti. Ni namreč dopustno, da bi konkurenti prišli do poslovnih skrivnosti, ki predstavljajo konkurenčno prednost vlagatelja, preko zahteve za dostop do informacij javnega značaja, saj to pomeni ne samo potencialno odškodninske odgovornosti za škodo, ki bi z vpogledom v vlagateljevo ponudbo in posledično razkritjem poslovnih skrivnosti nastala vlagatelju, temveč tudi dejanje nelojalne konkurence, ki je prepovedano. Ob tem je družba COMA Commerce d.o.o. Ljubljana še dodala, da dejstvo, da ZJNVETPS določa, kateri podatki iz ponudbe so javni, v konkretnem primeru ni relevantno, saj prosilka ni zahtevala vpogleda v ponudbo po ZJNVETPS, temveč po ZDIJZ. Nadalje pa je vlagatelj v tem odgovoru pojasnil, kakšna škoda bi mu nastala z razkritjem po ZDIJZ javnih podatkov, zato tudi ta argument prosilke ne zdrži.
Organ je pritožbo prosilke kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 29. 5. 2014, poslal v odločanje Pooblaščencu. Z dopisom z dne 1. 9. 2014, je organ Pooblaščencu posredoval še dokumente, ki so predmet presoje v tem pritožbenem postopku.
Pritožba je delno utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot izhaja iz pritožbe, je prosilka v njej izpodbijala celotni zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker ji organ ni omogočil dostopa do v izpodbijani odločbi navedene dokumentacije v zvezi z javnim naročilom »Dobava vodovodnega materiala - triletna dobava«, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil pod štev. JN 13462/2012 z dne 13.12.2012, vključno s ponudbenim predračunom, ki je priloga pogodbi in ga organ prosilki ni posredoval skupaj s pogodbo.
Pooblaščenec ugotavlja, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in jih je tudi posredoval Pooblaščencu, prav tako pa sodijo v delovno področje organa, saj so bile pridobljene v postopku javnega naročanja, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi glede zavrnitve dostopa do zahtevanih informacij skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Pooblaščenec je presojal zahtevane informacije tudi z vidika izjeme varstva osebnih podatkov po tretji točki 1. odstavka 6. čl. ZDIJZ, na katero se je v izpodbijani odločbi skliceval tudi organ. Pooblaščenec se je tako v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilki zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevani izjemi.
Pooblaščenec je vpogledal v dokumente, ki so predmet presoje in jih je organ posredoval Pooblaščencu, za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana: 4.2.3. finančna boniteta ( S.BON - 1/p ), 4.3.1.1 .4 potrjene reference, 4.3.2. seznam kadrov, 4.3.3. podatki o vodilnem ponudniku in ostalih ponudnikih (v primeru skupne ponudbe), 4.3.4.1. seznam podizvajalcev, 4.3.4.2. podatki o podizvajalcih, 4.3.4.3. izjava podizvajalcev o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti, 4.3.5.1. način plačila in fiksnost cen, 4.3.5.2. izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, 4.3.5.3. izjava o prevozu, 4.3.5.4. dokazila o uradnem zastopništvu, izjava, 4.3.5.5. prospekti za ponujene materiale, 4.3.5.6. izjava o ustreznosti materialov, 5.1. izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, 5.2. izjava o odpravi pomanjkljivosti, 5.3.1-4 garancija banke za resnost ponudbe, 5.4. izjava ponudnika - bančna garancija, VI. obrazec predračuna v delu, kjer se navaja cena na enoto razen skupne rekapitulacije, -VII. vzorec pogodbe (fotokopije podpisanih pogodb posredovane). VIII. izjava ponudnika, da sprejema pogoje razpisa in o nezavajujočih podatkih.
Pri tem Pooblaščenec ugotavlja, da dokumenti niso označeni z oznako »poslovna skrivnost«, razen naslednji dokumenti, in sicer je družba Coma Commerce d.o.o. Ljubljana kot »zaupno« označila dokument z oznako: 4.2.3. finančna boniteta ( S.BON - 1/p ), družba CMC EKOCON d.o.o. pa je kot poslovno skrivnost označila prilogo k dokumentu z oznako 4.3.5.4. Dokazilo o uradnem zastopništvu. Iz vlog stranskih udeležencev z dne 11.4.2014, družbe COMA Commerce d.o.o. in z dne 14.4.2014, družbe CMC EKOCON d.o.o., izhaja, da sta slednji v postopku dostopa do informacij javnega značaja zatrjevali obstoj poslovne skrivnosti, da smatrata vse podatke v ponudbeni dokumentaciji za poslovno skrivnost. Obe družbi sta naknadno, v odgovoru na pritožbo prosilke, predložili sklep o varovanju poslovne skrivnosti.
Ker je družba COMA Commerce d.o.o. v odgovoru na pritožbo navedla, da umika poslovno skrivnost za naslednje dokumente: obrazec "Izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, izjava o prevozu", obrazci "Izjava o ustreznosti materialov, izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, izjava o odpravi pomanjkljivosti", Pooblaščenec ugotavlja, da v tem delu nedvomno ni podana izjema poslovne skrivnosti. Glede obrazca "Garancija banke za resnost ponudbe" pa je družba COMA Commerce d.o.o. navedla, da predstavlja poslovno skrivnost vlagatelja najmanj v delu, v katerem je iz garancije razvidno, katera banka jo je izdala, zato bo slednji dokument v nadaljevanju še predmet presoje Pooblaščenca.
Pooblaščenec ugotavlja, da sta se stranski udeleženki na sklep o varovanju poslovne skrivnosti sklicevala v času, ko je bil postopek javnega naročanja že zaključen in je bil sprožen postopek dostopa do informacij javnega značaja, kar po mnenju Pooblaščenca predstavlja odločilen argument, da zahtevani dokumenti, razen označenih, v času nastanka in predložitve organu v postopku javnega naročanja niso bili varovani s sklepom, ki ga omenjata stranski udeleženki. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS), kakor tudi po določbah ZDIJZ. To ni nekaj, kar je nepredvidljivo, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno. Osnovno vodilo postopka javnega naročanja je namreč ta, da je postopek javen. ZJNOPV pa ob tem izrecno opozarja tudi na poslovno skrivnost, ki z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. V obravnavanem primeru je bilo v tretji točki razpisne dokumentacije tudi izrecno opozorilo, da naj ponudnik dokumente zaupne narave označi z napisom ZAUPNO. Kateri podatek oziroma informacija iz ponudbe se bo obravnavala po subjektivnem kriteriju, je bilo torej odvisno od volje ponudnika. Stranska udeleženca sta nedvomno omenjeni določbi sledila, saj sta oba, vsak v svojem delu, označila dokument kot zaupen, in sicer je družba Coma Commerce d.o.o. Ljubljana kot »zaupno« označila dokument z oznako: 4.2.3. finančna boniteta ( S.BON - 1/p ), družba CMC EKOCON d.o.o. pa je kot poslovno skrivnost označila prilogo k dokumentu z oznako 4.3.5.4. Dokazilo o uradnem zastopništvu. V tem delu so izpolnjeni pogoji po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, saj sta stranska udeleženca ob predložitvi dokumentov organu nedvomno izrazila svojo voljo, da gre v tem delu za njuno poslovno skrivnost. V preostalem delu pa sta družbi, v času vložitve ponudbe, očitno ocenili, da ostali dokumenti ne predstavljajo njune poslovne skrivnosti. Kar pomeni, da z izjemo navedenih dokumentov, za ostalo ponudbeno dokumentacijo ni mogoče govoriti o obstoju subjektivnega kriterija poslovne skrivnosti, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS, ki je v sodbi z dne 8. 1. 2014 opr. št. II U 289/2013-16 navedlo, da bi morala tožeča stranka, za zahtevane dokumente, če je želela, da se jih šteje za poslovno skrivnost, v skladu s 3. členom splošnega akta, ob predložitvi dokumentov, predložiti tudi sklep s katerim so ti dokumenti opredeljeni za poslovno skrivnost. Navedeno pomeni, da je naknadno zatrjevanje poslovne skrivnosti in predložitev sklepov o varovanju poslovne skrivnosti prepozna, zato ju ni mogoče upoštevati v smislu prvega odstavka 39. člena ZGD- 1. Pooblaščenec tako ugotavlja, da je organ napačno uporabil materialno pravo, ko je štel, da v izreku izpodbijane odločbe navedeni dokumenti (razen glede označenih z oznako zaupno) predstavljajo poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju.
Pooblaščenec je v nadaljevanju na podlagi 2. odst. 247. čl. ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali dokumenti prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju pa je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
V priglasitvi stranske udeležbe sta družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana zatrjevali, da bi seznanitev z zahtevanimi informacijami družbama povzročilo škodo na trgu, saj bi se na ta način seznanili z njunimi organizacijskimi in ekonomskimi pogoji poslovanja, kar bi jima povzročilo nelojalno konkurenco na trgu. Pooblaščenec zatrjevanju stranskih udeležencev in odločitvi organa v celoti ni mogel slediti.
V nadaljevanju se je Pooblaščenec opredelil do posameznih zahtevanih informacij z vidika obstoja objektivnega kriterija varovanja poslovne skrivnosti. Ob tem pa se je opredelil tudi do tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. V obravnavanem premeru je namreč prosilka zahtevala dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, zato je treba v postopku ugotoviti, ali so predmet presoje informacije, ki so v povezavi z drugim odstavkom 27. člena ZJNVETPS, vselej javni podatki, in sicer: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Ob primerjavi podatkov, ki jih zahteva prosilka, s podatki, ki predstavljajo pogoje in merilo, Pooblaščenec ugotavlja, da je mogoče določene zahtevane podatke neposredno aplicirati med pogoje in merila oziroma ti dokumenti vsebujejo elemente iz drugega odstavka 27. člena ZJNVETPS. Pooblaščenec poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer res le najnižja cena za vsak sklop posebej, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbrana ponudnika (družba CMC EKOCON d.o.o. za prvi sklop, družba COMA Commerce d.o.o. Ljubljana pa za drugi, tretji in četrti sklop za dobavo vodovodnega materiala – triletna dobava), Pooblaščenec ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnika izpolnjujeta vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj z dostopom do same pogodbe brez prilog. Pooblaščenec dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev Pooblaščenca, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.
Pooblaščenec je v nadaljevanju presojal posamezne dokumente:
- 4.2.3. finančna boniteta ( S.BON - 1/p ) za družbo CMC EKOCON d.o.o.
Pooblaščenec ugotavlja, da je med dokazili, ki jih je moral priložiti stranski udeleženec, podatek o finančni boniteti najmanj SB6, ki jo izkazuje z obrazcem S.BON-1/P. Stranski udeleženec je v skladu z 58. členom ZGD-1 dolžan Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) predložiti izkaze poslovnega izida in bilanco stanja. AJPES letna poročila, ki so sestavljena vsaj iz bilance stanja in izkaza poslovnega izida, objavi na svoji spletni strani, ki je vsakomur prosto dostopna na podlagi brezplačne prijave oziroma registracije. Glede obrazca S.BON -1/P Pooblaščenec ugotavlja, da vsebuje podrobnejše informacije o boniteti poslovanja podjetja, ki jih lahko naročnik dobi le o svojem poslovanju. Zato je Pooblaščenec sledil stranskemu udeležencu, da gre za informacije, katerih razkritje bi lahko družbi povzročilo občutno škodo na trgu. Ker pa je pogoj, da je ponudnik dokument predložil in da iz njega izhaja tudi sama zahtevana bonitetna ocena, ne pa sama vsebina celotne bonitetne ocene, je Pooblaščenec odločil, da so na dokumentu prosto dostopne le informacije o podjetju, za katerega je izdelan AJPES S:BON z dne 7. 1. 2013 do vključno prve vrstice pod naslovom »Bonitetna ocena po pravilih Basel II« na prvi strani, kar izkazuje, ali izbrani ponudnik izpolnjuje zahtevane pogoje. Glede ostalih informacij v S.BON-u je Pooblaščenec sledil stranskemu udeležencu, da so podani pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju.
Glede na to, da je družba COMA Commerce d.o.o. Ljubljana dokument 4.2.3. finančna boniteta ( S.BON - 1/p ) označila kot »zaupno« in je torej izpolnjen subjektivni kriterij varovanja poslovne skrivnosti, je le ta, enako kot zgoraj,v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1, presežena v delu, ki predstavlja izkazovanje pogojev v postopku javnega naročanja, kar pomeni, da je dokument AJPES S:BON z dne 11. 1. 2013 do vključno prve vrstice pod naslovom »Bonitetna ocena po pravilih Basel II« na prvi strani, prosto dostopna informacija, v preostalem delu pa je Pooblaščenec sledil označitvi poslovne skrivnosti in gre za izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
- 4.3.1.1 .4 potrjene reference, za družbi CMC EKOCON d.o.o. z dne 14.1.2013 (štirje listi) in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana z dne 17.1.2013 (šest listov) in 16.1.2013 (trije listi)
Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je bil pogoj za izpolnjevanje tehnične sposobnosti izkušnja ponudnika, da je že uspešno sodeloval s primerljivimi naročili nad določeno višino in z določenim materialom. Ponudnik je bil zavezan predložiti vsaj dve potrjeni referenci za dobavo za posamezni sklop za koledarsko leto v obdobju od 2009 do vključno 2012. Ob vpogledu v zahtevane dokumente je Pooblaščenec ugotovil, da ti vsebujejo le podatke, ki dokazujejo izpolnjevanje pogojev za sodelovanje na javnem razpisu, zato ni mogoče slediti navedbam stranskega udeleženca, da bi razkritje teh dokumentov družbi povzročilo občutno škodo na trgu. Pooblaščenec se strinja, da iz teh dokumentov izhaja, s katerimi strankami sodeluje stranski udeleženec, katerim strankam je bil dobavljen material in v kakšni višini, v skladu z razpisnimi pogoji, vendar je treba vedeti, da gre za konkuriranje na javnem naročilu, kjer se porabljajo javna sredstva in je naročnik, ki je reference podpisal, vedel, da podpisuje reference za ponudnika, ki bo konkuriral na javnem naročilu. Zato pričakovanje, da bo varovan podatek, da je/je bil sam pogodbeni partner ponudnika, ni utemeljeno. Pooblaščenec torej ocenjuje, da v konkretnem primeru reference dokazujejo izpolnjevanje pogojev, da je ponudnik sposoben izpeljati oziroma izvesti razpisano javno naročilo. Pooblaščenec ob tem dodaja, da z razkritjem informacij o referencah, stranskemu udeležencu ne more nastati občutna škoda. Ravno nasprotno, reference dokazujejo, da je določeno podjetje sposobno določeno delo opraviti oziroma, da ga je že opravilo, kar pomeni, da je vredno zaupanja. Z vidika konkurenčnega položaja na trgu predstavlja podatek oziroma informacija o referencah pozitiven kazalnik, neke vrste priporočilo, da podjetje na trgu deluje dobro oziroma, da uspešno sodeluje tudi z drugimi podjetji. Zato dejstvo, da ima podjetje reference, predstavlja za družbo prednost na trgu, ne pa škodo. Kljub navedenemu, pa je treba pri postavljanju meje javnosti podatkov referenc, vsak primer obravnavati ločeno (case by case), saj prav zaradi različnih in pogosto zelo izčrpnih zahtev organov pri izpolnjevanju referenčnih obrazcev javnih naročil, enoznačen odgovor ni mogoč. V obravnavanem primeru so bila v danem primeru predmet reference samo izvedene dobave za določen material v določeni viši, zato javnost podatka ne more več vplivati na samo izvedbo posla, posledično pa tudi ne na prevzemanje poslov. Sama izvedba določenega posla seveda nikoli ni zagotovilo, da bo poslovno sodelovanje trajalo tudi v prihodnje, pomembna je kakovost ponudbe, višina cene, tudi reference, ipd. S tem se ustvarja konkurenca oziroma prizadevanje, kdo bo na trgu boljši. Glede na navedeno ti dokumenti predstavljajo izkazovanje obveznega pogoja in glede na dejstvo, da gre za izbrana ponudnika, reference že na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavljajo prosto dostopno informacijo. Omenjeni dokumenti v določenem delu predstavljajo izjemo varstva osebnih podatkov. ZVOP-1 v 9. členu določa, da se lahko osebni podatki obdelujejo le, če obdelavo osebnih podatkov in osebne podatke, ki se obdelujejo, določa zakon ali če je z zakonom določeno, da se lahko določeni osebni podatki obdelujejo na podlagi osebne privolitve posameznika. Ker v obravnavanem primeru ni nobene pravne podlage, na podlagi katere bi bili javno dostopni naslednji osebni podatki:
• ime in priimek pri »kontaktna oseba kupca«,
• »telefonska številka kontaktne osebe kupca«,
• »pooblaščena oseba kupca«,
je v tem delu podana izjema iz tretje točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
- 4.3.2. seznam kadrov, za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana
Po oceni Pooblaščenca informacije o kadrih razkrivajo organizacijske in ekonomske pogoje poslovanja, kar bi lahko družbama povzročilo občutno škodo na trgu, če bi bile te informacije prosto dostopne. Vendar pa v danem primeru ni mogoče mimo razpisnih pogojev, ki so zahtevali, da ponudnik dokaže, da razpolaga z zadostnimi kadrovskimi zmogljivostmi, ki omogočajo, da se naročilo izvede oziroma izpolni vsak delovni dan, t.j. da zaposluje najmanj dve osebi v skladišču ali da na drug način opiše zmožnost izpolnitve pogojev (razpisna dokumentacija 4.3.2.). Zahtevan pogoj izhaja iz navedenega seznama kadrov v delu, kjer je navedena funkcija »skladiščnik«, kar pomeni, da gre v tem delu za prosto dostopne informacije, v preostalem delu pa gre za izjemo poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, pa tudi za izjemo varstva osebnih podatkov. Ob tem Pooblaščenec poudarja, da kot izkaz izpolnjevanja pogojev sodi informacija, da ponudnik razpolaga s skladiščniki, niso pa pogoj konkretni posamezniki, ki so navedeni na seznamu ponudnika. Zato imena in priimki posameznikov, ki so navedeni v tabeli skupaj s funkcijo, sodijo med varovane osebne podatke, saj ni pravne podlage, na podlagi katere bi bili osebni podatki teh oseb javno dostopni. Glede na navedeno je organ dolžan prekriti celotno tabelo seznama kadrov, razen besede »skladiščnik«.
- 4.3.3. podatki o vodilnem ponudniku in ostalih ponudnikih (v primeru skupne ponudbe), 4.3.4.1. seznam podizvajalcev, 4.3.4.2. podatki o podizvajalcih, 4.3.4.3. izjava podizvajalcev o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana
Pooblaščenec je vpogledal v razpisno dokumentacijo omenjenega javnega naročila, kjer pod oznako 4.3.3. naročnik dopušča možnost predložitve skupne ponudbe in pogoje, ki jih mora ponudnik v takem primeru predložiti (imenovanje vodilnega ponudnika, vrsta del,…) na obrazcu. Pod oznako 4.3.4. pa je navedeno, da lahko ponudnik posamezna dela odda v izvajanje podizvajalcem in pogoji, ki jih mora ponudnik ob tem izpolniti. Obvezne sestavine pogodbe o izvedbi javnega naročila so v takšnem primeru podatki o vsakem podizvajalcu (naziv, polni naslov, matična številka, davčna številka in transakcijski račun), predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del ter vsaka vrsta del posameznega podizvajalca. Neposredna plačila podizvajalcem so v skladu z ZJNVETPS obvezna. Ponudnik mora izpolnjevati tudi pogoje, določene v 74. členu ZJNVETPS. Vse navedeno nedvomno izkazuje, da je izbrani ponudnik že v okviru izpolnjevanja pogojev moral navesti morebitne skupne ponudnike ali podizvajalce s konkretnimi informacijami, katera dela jim bodo zaupana. To pomeni, da morebitno dejstvo, da so v postopku sodelovali skupni ponudniki ali podizvajalci, nedvomno ne more predstavljati poslovne skrivnosti, prav tako ne, katera dela bi izvedli in za kakšno ceno. Druge informacije pa iz dokumentov, ki so predmet presoje, niti ne izhajajo. Glede na navedeno ti dokumenti predstavljajo izkazovanje obveznega pogoja in glede na dejstvo, da gre za izbranega ponudnika, podatki o podizvajalcih že na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavljajo prosto dostopno informacijo.
- 4.3.5.1. način plačila in fiksnost cen, 4.3.5.2. izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, 4.3.5.3. izjava o prevozu, , 4.3.5.6. izjava o ustreznosti materialov, 5.1. izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, 5.2. izjava o odpravi pomanjkljivosti, VIII. izjava ponudnika, da sprejema pogoje razpisa in o nezavajujočih podatkih, 5.4. izjava o dostavi bančnih garancij za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana
Pooblaščenec je vpogledal v zgoraj navedeno dokumentacijo in ugotavlja, da gre za vnaprej pripravljene obrazce, ki jih je moral ponudnik izpolniti (s podatki o nazivu podjetja, naslovu ter podpisom pooblaščene osebe) in na ta način potrditi, da ustreza zahtevi naročnika. To pomeni, da vsebinsko ne gre za informacije, ki bi vplivale na konkurenčni položaj stranskih udeležencev, temveč zgolj za splošne podatke o ponudniku, ki s podpisom izjave potrjuje splošnim zahtevam naročnika. Ponudba, ki nima predloženih vseh zahtevanih obrazcev, potrdil in dokazil, je izločena iz nadaljnjih postopkov. Glede na navedeno obstoj zahtevanih informacij izkazuje izpolnjevanje pogojev, zato gre za prosto dostopne informacije, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Poleg tega pa je družba COMA Commerce d.o.o., kot je bilo pojasnjeno že zgoraj, v odgovoru na pritožbo navedla, da ne šteje za poslovno skrivnost naslednjih dokumentov: obrazec "Izjava o organiziranosti dislociranega skladišča, izjava o prevozu", "Izjava o ustreznosti materialov, izjava za garancijsko dobo za dobavljeni material, izjava o odpravi pomanjkljivosti".
- 4.3.5.4. dokazila o uradnem zastopništvu, izjava za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana
Pooblaščenec ugotavlja, da gre tudi v obravnavanem primeru, kot zgoraj, za vnaprej pripravljen obrazec, ki vsebinsko ne izkazuje informacij, ki bi vplivale na konkurenčni položaj stranskih udeležencev. temveč gre zgolj za splošne podatke o ponudniku, ki s podpisom izjave potrjuje zahtevam naročnika. Izpolnitev omenjenega obrazca sicer ni obvezna in torej ne izkazuje izpolnjevanja pogoja, vendar ker je Pooblaščenec ugotovil, da vsebina izjave ne razkriva informacij, zaradi katerih bi lahko družbama na trgu nastala občutna škoda, je odločil, da ni podana izjema iz druge točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in gre torej za prosto dostopno informacijo. Drugače pa je glede priloge k izjavi 4.3.5.4 družbe CMC EKOCON d.o.o., ki je označena kot poslovno skrivnost. Ker omenjeni dokumenti ne predstavljajo merila, hkrati pa ne izkazujejo izpolnitev pogojev, kar je izrecno navedeno v okviru 8. točke razpisne dokumentacije, ni ovir, da ne bi bili na podlagi subjektivnega kriterija varovani kot poslovna skrivnost, zato kot taki predstavljajo izjemo iz druge točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
- 4.3.5.5. prospekti za ponujene materiale za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana
V okviru tehničnih zahtev predmetnega javnega naročila je organ, v okviru osme točke navedel, da mora ponudnik preložiti specifikacije (prospekte) o ponujenih materialih, ki dokazujejo, da ponujeni artikli ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije. V nadaljevanju je naročnik navedel artikle z zahtevanimi tehničnimi karakteristikami. V okviru navodila za izdelavo predračuna je naročnik v šesti točki razpisne dokumentacije navedel, da lahko ponudnik v postavkah, kjer je naveden tip ali proizvajalec materiala, ponudi enakovreden material. Glede na navedeno je organ, kot obvezen pogoj, zahteval opremo, ki po namenu in kakovosti ustreza že navedeni opremi, zato prospekti za ponujeni material izkazuje izpolnjevanje pogojev, ali je ponudnik ponudil opremo, ki ustreza zahtevi naročnika. Ob tem Pooblaščenec poudarja, da je priložena tehnična dokumentacija v obliki prospektov tudi sicer namenjena obveščanju širše javnosti o tehničnih rešitvah, ki jih podjetja ponujajo, zato že pojmovno ne izpolnjuje pogoja poslovne skrivnosti, niti je ni kot take označil ponudnik. Dejanska sestavina oziroma značilnost poslovne skrivnosti je namreč ta, da je podatek znan samo določenemu, omejenemu krogu ljudi. Podatek, ki je znan ali dostopen širšemu krogu ljudi, ne more veljati za poslovno skrivnost. Dejstvo, da je ponudnik na tehnične karakteristike, ki jih je v razpisni dokumentaciji zahteval organ, ponudil določeno opremo, pa predstavlja izkazovanje izpolnjevanja razpisnih pogojev, da določen material, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, ustreza zahtevam organa. Zato tudi v tem delu, na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ni mogoče govoriti o poslovni skrivnosti. Nadzor javnosti se namreč ne konča s sklenitvijo pogodbe o javnem naročilu, temveč se nadaljuje tudi z nadzorom nad izvrševanjem same pogodbe.
- 5.3.1-4 garancija banke za resnost ponudbe za družbi CMC EKOCON d.o.o. z dne 21.1.2013 (en list)in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana z dne 22.1.2013 (trije listi)
V skladu z razpisno dokumentacijo omenjeni dokumenti predstavljajo finančno zavarovanje za naročnika, da gre za resnost ponudbe. V prvi vrsti Pooblaščenec poudarja, da je bančna garancija za resnost ponudbe eden od kazalnikov, da je gospodarski subjekt vreden zaupanja, kar predstavlja zanj prednost na trgu, ne pa škode. Bančne garancije oz. garancije za resnost ponudbe so torej dokazila, ki izkazujejo izpolnjevanje navedenega pogoja s strani ponudnika. Pooblaščenec tako ugotavlja, da gre za informacije, povezane s porabo javnih sredstev, zaradi česar ne morejo predstavljati poslovnih skrivnosti ponudnikov. Na podlagi navedenega Pooblaščenec tudi ni mogel slediti navedbi družbe COMA Commerce d.o.o. Ljubljana, da poslovno skrivnost predstavlja podatek o banki, ki je garancijo izdala, saj brez tega podatka niti ni mogoče govoriti o bančni garanciji. Omejitev dostopa do zahtevanih dokumentov predstavljajo zgolj podatki o imenih in priimkih podpisnikov dokumentov, saj ni nobene pravne podlage, na podlagi katere bi bili javno dostopni, zato predstavljajo izjemo po 3. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in jih je organ dolžan prekriti.
- VI. obrazec predračuna v delu, kjer se navaja cena na enoto razen skupne rekapitulacije za družbi CMC EKOCON d.o.o. in COMA Commerce d.o.o. Ljubljana
Pooblaščenec je vpogledal v ponudbena predračuna, ki sta ga ponudnika predložila v postopku javnega naročanja po ZJNVETPS. Organ oziroma naročnik je pripravil obrazec predračuna, v katerem je navedel naziv blaga in količino, ponudnika pa sta morala dopisati ceno na enoto, skupno vrednost po posameznem materialu in proizvajalca. Zahtevana informacija torej razkriva zgolj podatek o ceni na enoto, kar je na podlagi drugega odstavka 27. člena ZJNVETPS vselej javno. Omenjena določba namreč izrecno določa, da so ne glede na določbo prvega odstavka javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Na podlagi navedenega, cena na enoto ne more predstavljati poslovne skrivnosti, tudi če bi jo ponudnika kot tako označila, saj 3. odstavek 39. člena ZGD-1 izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Zakon, ki določa javnost zahtevanih podatkov, je neposredno ZJNVETPS, zato ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Poleg omenjene zakonske podlage, ki določa javnost podatkov, pa Pooblaščenec opozarja tudi na tretji odstavek šestega člena ZDIJZ, ki določa, da so vselej javni podatki, ne glede na obstoj izjeme poslovne skrivnosti, kadar gre za podatke o porabi javnih sredstev. Izbrana ponudnika sta s svojo ponudbo uspela, kar pomeni, da slednje informacije predstavljajo tudi podatke o porabi javnih sredstev, zato tudi iz tega razloga ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Glede podatka o proizvajalcu Pooblaščenec poudarja, da gre za informacijo, ki izkazuje, ali material, ki ga ponuja ponudnik, ustreza tehničnim zahtevam naročnika, kar pomeni, da predstavlja izkazovanja pogoja, zato gre tudi v tem delu za prosto dostopno informacijo.
- VII. vzorec pogodbe (fotokopije podpisanih pogodb posredovane).
Pooblaščenec je vpogledal v vzorca pogodb, ki sta ju stranska udeleženca priložila ponudbi in ugotavlja, da vsebujeta podatke, ki so glede na drugi odstavek 27. člen ZJNVETPS, v povezavi s 3. odstavkom 39. člena ZGD-1, javni, zato ne morejo biti varovani kot poslovna skrivnost. V danem primeru sta stranska udeleženca k vsebinskemu delu vzorca pogodbe, ki ga je pripravil organ in predstavlja javno objavljen del razpisne dokumentacije, morala zgolj dopisati podatke, ki so javni na podlagi 27. člena ZJNVETPS: pogodbeno vrednost te pogodbe. V skladu z Zakonom o sodnem registru v povezavi z ZGD-1 pa so javni tudi podatki o ponudniku, ki so navedeni v dokumentu: matična številka in identifikacijska števila za DDV (dostopni na spletni strani AJPES).
Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da v tem delu zahteve ni podana izjema iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Poleg omenjene zakonske podlage, ki določa javnost podatkov, pa Pooblaščenec opozarja tudi na tretji odstavek šestega člena ZDIJZ, ki določa, da so vselej javni podatki, ne glede na obstoj izjeme poslovne skrivnosti, kadar gre za podatke o porabi javnih sredstev. Stranska udeleženca sta s svojo ponudbo uspela, kar pomeni, da slednje informacije predstavljajo tudi podatke o porabi javnih sredstev, zato tudi iz tega razloga ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Omejitev dostopa do zahtevanega dokumenta predstavlja zgolj podatek o imenu in priimku pooblaščene osebe za izvrševanje te pogodbe, navedene pri 11. členu vzorca pogodbe, saj je posameznik na podlagi teh podatkov določljiv. Ker v obravnavanem primeru ni pravne podlage za njihovo obdelavo, gre za varovane osebne podatke, ki predstavljajo izjemo po 3. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zato jih je organ dolžan prekriti.
Pooblaščenec ocenjuje, da je v konkretnem primeru z institutom delnega dostopa (7. člen ZDIJZ) mogoče omogočiti dostop do v izreku te odločbe izrecno navedenih dokumentov, ne da bi s tem posegli v varovane osebne podatke in poslovne skrivnosti.
Pooblaščenec ugotavlja, da v dokumentaciji, ki je predmet zahteve prosilke, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.
Ker je stranski udeleženec COMA Commerce d.o.o. Ljubljana v odgovoru na pritožbo tudi poudaril, da prosilka nima in tudi v pritožbi ne izkaže niti pravno priznanega niti ekonomskega interesa, Pooblaščenec še pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacije javnega značaja odloča izključno o tem, ali lahko kdorkoli dostopa do zahtevanih informacij. To pomeni, da po tem, ko prvostopenjski organ, Pooblaščenec ali sodišče pravnomočno odloči, da dokument predstavlja informacijo javnega značaja, takšen dokument dostopen vsem, ne samo prosilcu. Podatek o tem, kdo je prosilec, njegov položaj, status, odnos do zahteve, interes, itd., so v postopku po ZDIJZ povsem nepomembni oziroma irelevantni. Prosilka v postopku po ZDIJZ ni dolžna izkazati pravnega interesa, organ pa tega od nje tudi ne sme zahtevati.
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilke delno ugoditi. Pooblaščenec je, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, odločbo organa delno odpravil in organu naložil, da je prosilki dolžan posredovati informacije javnega značaja, ki ne predstavljajo nobene izmed zakonskih izjem, kot je določeno v prvi točki izreka te odločbe. V preostalem delu pa je pritožbo prosilke, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe).
V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka