MA.CO.T, Podjetje za predelavo in pakiranje soli d.o.o. - DARS
+ -Številka: 090-28/2014/2
Kategorije: Javna naročila, Kršitev postopka
POVZETEK:
Prosilec je na organ vložil zahtevo za dostop do dokumentov iz postopka javnega naročila »Dobava posipnih materialov za obdobje 2013/2015«. V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da je organ sicer pravilno ugotovil, da prosilec v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku, vendar je napačno odločil, ko je zahtevo zavrnil. Organ bi namreč moral zahtevo prosilca po ZDIJZ s sklepom zavreči, na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP. Kot navedeno, organ tega ni storil, ampak je na podlagi napačne uporabe materialnega prava izdal odločbo po ZDIJZ. Pooblaščenec je zato odločbo organa na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odpravil, sam pa odločil tako, da je zahtevo na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel.
ODLOČBA:
Številka: 090-28/2014/2
Datum: 4. 4. 2014
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po namestnici pooblaščenke Kristini Kotnik Šumah (pooblastilo št. 110-17/2016/48 z dne 17. 8. 2009), izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in prvega odstavka 252. člena ter 1. točke prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E in 65/2008-ZUP-F; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi podjetja MA.CO.T. d.o.o., Dunajska 21, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa direktor ………. (v nadaljevanju prosilec) zoper odločbo Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljevanju organ), št. 010-1/14-mkk-6, z dne 29. 1. 2014 v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Odločba Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., št. 010-1/14-mkk-6, z dne 29. 1. 2014 se odpravi.
2. Zahteva prosilca z dne 7. 1. 2014 se zavrže.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 7. 1. 2014 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja v zvezi z javnim naročilom Dobava posipnih materialov za obdobje 2013/2015, št. objave JN9965/2013 in iz ponudbe in ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ADRIAING d.o.o. zahteval:
- poročilo o kontroli soli za posip,
- ime in naslov izdelovalca Poročila o kontroli soli za posip;
- pogodbo o skladiščenju;
- Salt purchase agreement;
- pogodbo o izvajanju laboratorijskih preiskav;
- dokument o skladiščenju soli (skladiščni prostori za skladiščenje soli za posip cest);
- prekrite podatke iz korespondence med naročnikom in izbranim ponudnikom: Poziv naročnika in odgovor ponudnika: Poziv - dobava posipnih materialov za obdobje 2013 - 2015, zadeva: pregled dokumentacije za posipno sol, prejeto 9. 10. 2013 (2 dni po pozivu);
- prilogo k izjavi 4: seznam tehnične opremljenosti;
- pogodbo o partnerstvu ter
- pogodbo s podizvajalci.
Organ je z odločbo št. 010-1/14-mkk-6, z dne 29. 1. 2014 zahtevo v celoti zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da odločitev o oddaji naročila v predmetnem javnem naročilu še ni bila oddana. Datum pravnomočnosti oddaje javnega naročila po določbah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/2013 - UPB5, v nadaljevanju ZJN-2) posledično še ni nastopil in se določbe ZDIJZ do nastopa tega datuma ne uporabljajo.
Prosilec se je pravočasno pritožil in navedel, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov, posebej pa izpostavlja dejstvo, da mu zahtevanih dokumentov organ ni pokazal v postopku vpogleda po ZJN-2. Prav tako jih organ ni posredoval na podlagi ZDIJZ z obrazložitvijo, da naročnikova odločitev še ni postala pravnomočna. V tej zvezi gre zapisati, da zakon ne govori o pravnomočnosti naročnikove odločitve, ampak o odločitvi in ozka interpretacija organa ni v skladu z namenom zakonodajalca, prav tako ni najti opravičljivih razlogov za ravnanje naročnika, ko prikriva dokumente, ki po mnenju prosilca izkazujejo, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh zahtevanih pogojev iz razpisa. Po praksi Pooblaščenca in ob pravilni interpretaciji subjektivnega kriterija poslovne skrivnosti, bi moral izbrani ponudnik ob vložitvi ponudbe priložiti sklep o varovanju določenih podatkov, ne pa, da je prikril praktično celotno ponudbo in ne zgolj podatkov, za katere meni, da predstavljajo poslovno skrivnost. Zakrivanje podatkov na podlagi sklepa, ki sploh ni bil izdan v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in je bil prinesen šele na vpogled v ponudbo, ni dopustno, saj je jasno, da do tega trenutka podatki niso bili ustrezno zavarovani. Prosilec se v celoti sklicuje tudi na navedbe v zahtevku za revizijo in na tej podlagi dokazuje, da je organ kršil zakon, ker mu ni dopustil vpogleda v zahtevane dokumente. Zaradi nezakonitega ravnanja organa tako ostaja brez, z ustavo zagotovljene pravice do pravnega varstva, saj v postopku revizije ne more predložiti dokazov za navedbe, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in neprimerna. Opozarja tudi na sodbo Upravnega sodišča I U 1911/2012-30, ki govori, »da če bi ponudnik Kostmann d.o.o. v zadevi I U 1911/2012-30 do dokumentov, ki mu jih je Ministrstvo za infrastrukturo in prostor poslalo šele sedaj, prišel v času revizije, bi bil lahko uspešen. Sedaj v odškodninskem sporu pa se po praksi Vrhovnega sodišča ne more uveljavljati pozitiven pogodben interes, v postopku revizije pa prav zaradi tega, ker je organ prikril vse podatke, do dokumentov ni mogel priti.« Glede na navedeno je pomembno, ne samo, da je njegovi pravici zadoščeno, ampak tudi, da mu je hitro zadoščeno, ko se odloča o zahtevku za revizijo. Če bi zakonodajalec želel, da se naročnikova odločitev interpretira kot pravnomočna, bi prav gotovo to zapisal v zakon. Ker tega ni zapisal, gre upoštevajoč jezikovno razlago razumeti, da je organ zahtevane dokumente dolžan poslati.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP dne 12. 2. 2013, odstopil v reševanje Pooblaščencu kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pritožba ni utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Pooblaščenec prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Organ je zahtevo zavrnil v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2, saj je postopek javnega naročanja, ki je predmet presoje, še v teku, kar pomeni, da se določbe ZDIJZ ne uporabljajo. Prosilec nasprotuje ugotovitvi organa, da se ZDIJZ v konkretnem primeru ne uporablja, zato je Pooblaščenec v pritožbenem postopku ugotavljal, ali je v konkretnem primeru sploh mogoče uporabiti določbe ZDIJZ.
ZJN-2 v šestem odstavku 22. člena določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Pred tem datumom določbe zakona, ki urejajo dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo. V skladu s 34. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je »datum oddaje naročila« na dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna, to pa je, v skladu s petim odstavkom 79.a člena ZJN-2, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva.
Pooblaščenec je vpogledal v posredovano dokumentacijo in odločitve Državne revizijske komisije (http://www.dkom.si/odlocitve_DKOM/) ter ugotovil, da sta bili zoper oddajo javnega naročila za Dobavo posipnih materialov za obdobje 2013/2015 (sklop 1 in 3) vloženi reviziji s strani družb MA.CO.T., d. o. o., Ljubljana in Kovinco, d. o. o., Koper. Državna revizijska komisija je o revizijah odločila s sklepoma št. 018-027/2014-7 z dne 3. 3. 2014 in št. 018-037/2014-4 z dne 3. 3. 2014. V obeh primerih je zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila za sklop 1 in 3 javnega naročila za Dobavo posipnih materialov za obdobje 2013/2015.
Iz vsega navedenega izhaja, da v konkretnem primeru datum oddaje naročila po določbah ZJN-2 na dan vložitve zahteve po ZDIJZ, t.j. dne 7. 1. 2014, še ni nastopil. Kot je Pooblaščenec že pojasnil, prosilec pred pravnomočnostjo oddaje javnega naročila po ZJN-2 nima pravice zahtevati informacije javnega značaja po ZDIJZ, ker se ZDIJZ ne uporablja. Pooblaščenec tako ugotavlja, da prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku. Iz vsega navedenega izhaja, da bi moral prvostopenjski organ zahtevo prosilca ZDIJZ s sklepom zavreči, na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, po kateri organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva. Kot navedeno, organ tega ni storil, ampak je na podlagi napačne uporabe materialnega prava izdal odločbo po ZDIJZ. Pooblaščenec je zato odločbo organa na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odpravil, sam pa o tem delu zahteve odločil tako, da jo je na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel.
Pooblaščenec še poudarja, da ima prosilec od organa pravico zahtevati dostop do informacij iz konkretnega postopka javnega naročanja na podlagi ZDIJZ po pravnomočnosti oddaje naročila oz. po datumu oddaje naročila. 22. člen ZJN-2 namreč uporabe določb ZDIJZ ne izključuje v celoti, ampak samo časovno omejuje njihovo uporabo.
Pooblaščenec na koncu še poudarja, da se v tem postopku ni opredeljeval do pravice prosilca do vpogleda v razpisno dokumentacijo po ZJN-2, saj za to ni pristojen. Zato se je v svoji odločbi Pooblaščenec opredelil le do pravice prosilca do dostopa po ZDIJZ in ugotovil, da je zahtevo prosilca treba zavreči, ker prosilec v času, ko je vložil zahtevo ni imel pravice do dostopa do dokumentov po ZDIJZ.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Monika Voga, univ.dipl.prav.,
Svetovalka pri Informacijskem
pooblaščencu
Informacijski pooblaščenec:
Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.,
namestnica pooblaščenke