Jerič Nevenka s.p. - Ministrstvo za obrambo
+ -Številka: 090-260/2013/5
Kategorije: Ali dokument obstaja, Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK:
V obravnavani zadevi je organ prosilki zavrnil dostop do tehnične dokumentacije in vzorca nahrbtnika dveh ponudnikov v postopku javnega naročila MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«, zaradi varstva poslovne skrivnosti. V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da podatki v zahtevanih dokumentih ne predstavljajo poslovne skrivnosti ne po subjektivnem ne po objektivnem kriteriju, zato ni podana izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec je ob tem še dodatno poudaril, da ob primerjavi podatkov, ki jih zahteva prosilka, s podatki, ki predstavljajo pogoje in merilo v postopku javnega naročanja, je mogoče zahtevane podatke neposredno aplicirati med pogoje in merila, kar pomeni, da že iz tega razloga ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, ampak morajo biti prosto dostopne, tako po ZJNOVP kakor tudi po ZDIJZ, saj je le tako mogoče zagotoviti transparentnost in s tem nadzor nad delom javnega sektorja, ki omogoča participacijo javnosti pri nadzoru smotrnega in gospodarnega upravljanja z javnim premoženjem.
ODLOČBA:
Številka: 090-260/2013/5
Datum: 5. 3. 2014
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), prvega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 31.10.2013, (v nadaljevanju prosilka), zoper odločbo št. 090-33/2013-7 z dne 16.10.2013 Republike Slovenije Ministrstva za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana odločba Ministrstva za obrambo št. 090-33/2013-7 z dne 16. 10. 2013 v prvi točki izreka v zavrnilnem delu odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilki v roku enaintrideset (31) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v naslednje dokumente iz postopka javnega naročila MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«, in sicer:
• iz ponudbe družbe Arex d.o.o.: tehnična specifikacija za corduro, ir refleksija, tehnična specifikacija nahrbtnika, slikovno gradivo nahrbtnika, certifikata z dne 5.8.2013 in 3.6.2013 in izjavi proizvajalca z dne 19.8.2013;
• iz ponudbe družbe Perigon d.o.o.: tehnična specifikacija nahrbtnika, sestava tkanine, specifikacija za corduro, graf, ir refleksija, slikovno gradivo nahrbtnika, izjava o ustreznosti standardu z dne 17.8.2013.
2. Pritožba prosilke glede zahteve za vpogled v vzorce (nahrbtnik in tkanine) iz ponudbene dokumentacije družb Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o., za naročilo MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«, se zavrne.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilka je dne 11. 9. 2013 na organ naslovila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja v zvezi z javnim naročilom MORS-89/2013-ON-PZPs, in sicer je zahtevala vpogled v ponudbeno dokumentacijo in v vzorec nahrbtnika in tkanine ponudnika PERIGON d.o.o. in Arex d.o.o.
O zahtevi je organ odločil z odločbo z dne 16. 10. 2013, številka: 090-33/2013-7, s katero je delno ugodil zahtevi prosilke za vpogled v ponudbeno dokumentacijo družb Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o. za naročilo MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«. V celoti pa je zavrnil zahtevo za vpogled v vzorce (nahrbtnik in tkanine) iz ponudbene dokumentacije družb Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o.za naročilo MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ povzel zahtevo prosilke, nato pa navedel, da organ z zahtevano dokumentacijo razpolaga. Organ je v skladu s 44. členom ZUP v postopek pozval družbi Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o., da se izjasnita, ali po njunem mnenju obstaja razlog za izvzem njihove ponudbene dokumentacije za naročilo »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«, številka MORS- 89/2013-ON-PZPs«, od vpogleda javnosti. Pridobljeno je bilo mnenje, da za obe družbi zadržek za vpogled prestavlja njihova poslovna skrivnost, ki jo vsebujejo deli ponudbe. Obseg navedene poslovne skrivnosti je bil v vsaki od družb določen s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti. Varovanje poslovne skrivnosti, kot razlog za izvzem od vpogleda javnosti, v 2. točki prvega odstavka 6. člena, priznava tudi ZDIJZ. S takšno ureditvijo je od načela prostega dostopa uvedena izjema, ki kot zakonit priznava interes ponudnika, da se varuje njegova poslovna skrivnost, ki mu zagotavlja konkurenčnost in obstoj na trgu. S poslovno skrivnostjo se torej varuje podjetniška pobuda in omejuje promet z informacijami, ki lahko ogrožajo tiste prednosti podjetja, ki jih je le-to ustvarilo s svojim kapitalom in delom, in bi zato njihovo posredovanje nepooblaščenim osebam, podjetju povzročilo občutno škodo in izgubo prednosti na trgu. Družba Arex d.o.o. je kot poslovno skrivnost označila določene dele ponudbe z dne 1. 8. 2013 in z dne 27. 8. 2013, in sicer tehnično dokumentacijo in vzorec nahrbtnika v prilogi 9 (slika artikla in tehnične specifikacije ponujenega blaga, vzorec tkanine in laboratorijski testi tehničnih značilnosti s podatki o refleksiji in ostalem). Družba PERIGON d.o.o. je v ponudbi z dne 30. 7. 2013 in z dne 14. 8. 2013 označila kot poslovno skrivnost dele ponudbe, in sicer vse priloge podane k točki 9 (tehnična specifikacija nahrbtnika, tehnični podatki za blago, slikovno gradivo nahrbtnika, tabela o sestavi tkanine in tehničnih podatkih, vse laboratorijske analize materiala, vzorec materiala). V družbi PERIGON d.o.o. so poslovno skrivnost, ki je del predmetne ponudbene dokumentacije, določili s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 6. 9. 2013, ki ga je podpisal direktor družbe, v skladu z navedenim, razkritju teh informacij nasprotujejo. S tem je subjektivni kriterij za določitev, in posledično za varovanje, poslovne skrivnosti izpolnjen. Z vpogledom v zahtevane dokumente bi bili namreč razkriti podatki, ki so rezultat dolgoletnega vlaganja družbe PERIGON d.o.o. v raziskave in razvoj in predstavljajo vitalni del tehničnega in ekonomskega znanja te družbe, ki ni namenjeno zgolj proizvodnji in trženju znanj, s katerimi lahko razpolaga vsakdo, ki se ukvarja s tovrstno dejavnostjo, ampak gre za znanje, ki je lastno podjetju PERIGON d.o.o. in mu kot takšno zagotavlja konkurenčno prednost na trgu. Organ meni, da zadostno podlago za izvedbo delnega dostopa pri zahtevani dokumentaciji, predstavlja potreba po varovanju poslovnih skrivnosti družb Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o. Glede na navedeno je organ, v skladu s 7. členom ZDIJZ, dovolil delni dostop, in sicer tako, da deli ponudbe, ki vsebujejo poslovno skrivnost, ne bodo vidni. V nadaljevanju obrazložitve je organ zavrnil dostop do vpogleda v vzorce (nahrbtnik in tkanina) iz ponudbene dokumentacije družb Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o., za naročilo MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«. Ob tem je navedel, da je informacija javnega značaja tista, ki se nahaja v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. Prosilka v zahtevi želi tudi dostop do vzorca nahrbtnika in tkanine. V tem primeru ne gre za dokument, zaradi česar ZDIJZ ne predstavlja pravne podlage za dostop. Ker se torej zahteva v tem delu ne nanaša na dokument, zadevo, dosje, register, evidenco ali dokumentarno gradivo, je organ zahtevo v tem delu, v skladu s 4 členom ZDIJZ, zavrnil.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilka dne 5. 11. 2013 pri organu vložila pritožbo. Pri tem je navedla, da je v danem primeru podan velik javni interes za razkritje zahtevanih informacij, saj je organ velik porabnik javnih sredstev. Prosilka je v nadaljevanju opisala postopek izvedbe konkretnega javnega naročila, tudi z vidika ocene, ali je bila ponudba primerna oziroma neprimerna in v katerem delu. Nato pa navedla, da sta družbi Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o. vse priloge k prilogi 9 »izjava o izpolnjevanju tehničnih pogojev«, kamor sodijo slika artikla in tehnične specifikacije ponujenega blaga, vzorec tkanine in laboratorijski testi tehničnih značilnosti s podatki o refleksiji in ostalem, označili kot poslovno skrivnost, s čimer se prosilka ne strinja. Ob tem navaja, da so tehnične specifikacije zaščitenih znamk (ali tovarniških ali trgovskih) javno dostopne na svetovnem spletu, saj dejansko proizvajalci tkanin, zadrg, trakov(gurt) itd., jamčijo za kakovost teh svojih izdelkov. Razumljivo bi bilo, da ponudniki označijo del dokumentacije, kateri obsegajo izvor materialov (ime, naslov, telefonske številke, logotipi in podobno- proizvajalca), kot poslovno skrivnost, ne pa tudi značilnosti materialov, saj so ti pogoj za realno oceno in izpolnjevanja pogojev ponudnika. Organ je bil s strani prosilca opozorjen na zakon ZJNPOV v povezavi z ZDIJZ, ki določa, da je, ne glede na to, če je določen del ponudbene dokumentacije označen kot poslovna skrivnost, kot javni podatek treba šteti ceno iz ponudbene dokumentacije in v primeru merila ekonomsko najugodnejša ponudba, tudi druge podatke, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe glede na merila. Dejstvo je, da organ ponudbe glede na merila ocenjuje šele »na podlagi poprejšnje ocene popolnosti ponudbe, torej na podlagi preverbe, ali je ponudba pravočasna, primerna, pravilna in sprejemljiva, saj lahko naročnik odda javno naročilo zgolj v primeru, če pridobi popolno ponudbo. Posledično mora biti ponudnikom ob vpogledu nudena možnost preverbe pravilnosti ocene naročnika, torej, ali je naročnik pravilno ocenil vse zgoraj navedene kriterije: da je ponudnikova ponudba: -PRAVOČASNA (prispetje do roka za oddajo ponudb), - PRAVILNA (da je ponudba pripravljena skladno s predpisi in skladno s pravili poštene konkurence in izpolnjuje pogoje iz ZJNVETPS), - PRIMERNA (da ponudnik izpolnjuje pogoje vezane na vsebino predmetnega naročila in v celoti odgovarja zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji), SPREJEMLJIVA (da je v okviru zagotovljenih sredstev naročnika za predmetno javno naročilo). To so torej ključni elementi, ki tvorijo popolno ponudbo in katerih preverba mora biti ponudnikom omogočena, da jim je posledično zagotovljeno ustrezno pravno varstvo v okviru postopkov javnega naročanja. V nasprotnem primeru ponudniki namreč ne morejo ustrezno varovati svojih interesov in jim je posledično pravno varstvo okrnjeno. Ponudnikom morajo biti elementi, ki vplivajo na popolnost ponudbe, znani oziroma jim mora biti omogočen vpogled v te elemente, saj zgolj na tej podlagi lahko ustrezno dokazujejo posamezne nepravilnosti v zvezi z ocenjevanjem ponudb. V konkretnem primeru je želela prosilka preveriti, ali ponujeni materiali ponudnika Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o. ustrezajo tehničnim zahtevam, ki jih je naročnik postavil za pogoj ustreznosti ponudbe. S tem, ko prosilki ni bil omogočen vpogled v tehnični del dokumentacije, ki izkazuje izpolnjevanje pogojev, ji je bilo kršeno ustrezno pravno varstvo, saj tako ne more ustrezno zatrjevati morebitnih nepravilnosti v ponudbi ponudnikov Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o. Prosilka vztraja, da se pritožba obravnava v skaldu z ZDIJZ in se ji omogoči dostop do naslednjih dokumentov ponudnikov Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o.: tehnična specifikacija nahrbtnika, -tehnični podatki za blago, slikovno gradivo nahrbtnika (v kolikor so razvidni vsi detajli, v nasprotnem primeru vzorec nahrbtnika- precedens), -tabela o sestavi tkanine in tehničnih podatkih, vse laboratorijske analize materiala. Prosilka je dne 28. 1. 2014 Pooblaščencu v zvezi z vloženo pritožbo predložila še mnenje o tkanini.
Organ je pritožbo prosilke kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 11. 12. 2013, št. 090-33/2013-10, poslal v odločanje Pooblaščencu.
Pritožba je delno utemeljena.
V postopku dostopa do informacij javnega značaja se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot izhaja iz pritožbe, je prosilka v njej izrecno izpodbijala zavrnilni del izpodbijane odločbe, ker ji organ ni omogočil dostopa do v pritožbi navedene dokumentacije v zvezi z javnim naročilom MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«, za ponudnika Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o.: tehnična specifikacija nahrbtnika, -tehnični podatki za blago, slikovno gradivo nahrbtnika (v kolikor so razvidni vsi detajli, v nasprotnem primeru vzorec nahrbtnika- precedens), -tabela o sestavi tkanine in tehničnih podatkih, vse laboratorijske analize materiala.
Pooblaščenec ugotavlja, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in jih je tudi posredoval Pooblaščencu, prav tako pa sodijo v delovno področje organa, saj so bile pridobljene v postopku javnega naročanja, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.
Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi glede zavrnitve dostopa do zahtevanih informacij skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
Pooblaščenec je vpogledal v dokumente, ki so predmet presoje in jih je organ posredoval Pooblaščencu, za družbi Perigon d.o.o. in Arex d.o.o, in sicer:
Arex d.o.o.: tehnična specifikacija za corduro, ir refleksija, tehnična specifikacija nahrbtnika, slikovno gradivo nahrbtnika, certifikata z dne 5.8.2013 in 3.6.2013 in izjavi proizvajalca z dne 19.8.2013;
Perigon d.o.o.: tehnična specifikacija nahrbtnika, sestava tkanine, specifikacija za corduro, graf, ir refleksija, slikovno gradivo nahrbtnika, izjava o ustreznosti standardu z dne 17.8.2013.
Pooblaščenec ugotavlja, da dokumenti ne nosijo oznake »poslovna skrivnost«. Iz vloge stranskega udeleženca družbe Perigon d.o.o. z dne 25. 9. 2013 pa izhaja, da je slednji v postopku dostopa do informacij javnega značaja zatrjeval obstoj poslovne skrivnosti in priložil tudi sklep o poslovni skrivnosti z dne 6. 9. 2013, ki kot poslovno skrivnost določa prav informacije, ki so predmet zahteve prosilke. Enako se je tudi družba Arex d.o.o. v vlogi z dne 27. 9. 2013 sklicevala na poslovno skrivnost in priložila sklep o poslovni skrivnosti z dne 1. 8. 2013, v katerem je kot poslovno skrivnost določila informacije, ki so predmet zahteve prosilke.
Pooblaščenec ugotavlja, da sta se stranska udeleženca na sklep o varovanju poslovne skrivnosti sklicevala v času, ko je bil postopek javnega naročanja že zaključen (dne 16. 9. 2013) in je bil sprožen postopek dostopa do informacij javnega značaja, kar po mnenju Pooblaščenca predstavlja odločilen argument, da zahtevani dokumenti v času nastanka in predložitve organu v postopku javnega naročanja niso bili varovani s sklepom, katerega omenjata stranska udeleženca. Ker je institut poslovne skrivnosti namenjen temu, da se zavaruje konkurenčno prednost podjetja, je povsem nelogično oz. v nasprotju s tem institutom, če določen podatek v času svojega nastanka ni označen kot poslovna skrivnost in je torej dostopen širšemu krogu, potem pa se ta isti podatek kasneje označi kot poslovna skrivnost. Glavna značilnost oz. bistvena sestavina poslovne skrivnosti je prav v tem, da je znana samo določenemu, omejenemu krogu ljudi od začetka nastanka in le takrat lahko te podatke označimo kot poslovna skrivnost. Vsi ponudniki, ki preko postopka javnega naročila želijo vstopiti v pogodbeno razmerje z državo, se morajo namreč zavedati možnosti, da pride do zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, tako na podlagi Zakon o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (ZJNOPV), kakor tudi po določbah ZDIJZ. To ni nekaj, kar je nepredvidljivo, na kar ponudniki ne bi mogli računati. Ravno nasprotno. Osnovno vodilo postopka javnega naročanja je namreč ta, da je postopek javen. ZJNOPV pa ob tem izrecno opozarja tudi na poslovno skrivnost, ki z vidika subjektivnega kriterija po 1. odst. 39. čl. ZGD-1 zahteva primarno aktivno ravnanje od tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. Nobene dileme ni, da v danem primeru stranska udeleženca ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročanja organu nista predložila dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, čeprav sta bila tudi v enajsti točki drugega dela »II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE« razpisne dokumentacije MORS 89/2013 – ON – PZPs z dne 30.05.2013, številka: 430-105/2013-2 izrecno opozorjena, da je ponudnik dolžan ob predložitvi ponudbe opredeliti, kateri deli ponudbe zanj predstavljajo poslovno skrivnost oziroma konkurenčno prednost na trgu, in sicer s pisnim sklepom, kjer je vrsta podatka, opredeljenega kot poslovna skrivnost, odvisna od volje ponudnika, kot je to opredeljeno v ZGD-1. Ker se z naknadno predloženima sklepoma ne morejo varovati dokumenti, ki so nastali pred njegovim nastankom oziroma veljavnostjo, že zaradi prepovedi retroaktivne veljave sklepov, ni mogoče šteti, da je podana poslovna skrivnost na podlagi 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS, ki je v sodbi z dne 8. 1. 2014 opr. št. II U 289/2013-16 navedlo, da bi morala tožeča stranka, za zahtevane dokumente, če je želela, da se jih šteje za poslovno skrivnost, v skladu s 3. členom splošnega akta, ob predložitvi dokumentov, predložiti tudi sklep s katerim so ti dokumenti opredeljeni za poslovno skrivnost. Navedeno pomeni, da sta naknadno predložena sklepa o varovanju poslovne skrivnosti predložena prepozno, zato ju ni mogoče upoštevati v smislu prvega odstavka 39. člena ZGD- 1.
Kljub navedenemu pa je Pooblaščenec, na podlagi 2. odst. 247. čl. ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali dokumenti prestanejo škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju pa je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
V priglasitvi stranske udeležbe sta družbi Perigon d.o.o. in Arex d.o.o. zatrjevali, da bi razkritje zahtevane dokumentacije pomenilo izničenje večletnih raziskav in truda pri razvoju nahrbtnika, posledično pa bi to pomenilo izgubljeni dobiček in nezmožnost nadaljnjega trženja razvitega produkta.
Pooblaščenec zatrjevanju stranskih udeležencev in odločitvi organa ni mogel slediti. Stranska udeleženca sta zgolj splošno zatrjevala, da bi se izničile večletne raziskave, nista pa konkretno navedla, katere so te informacije, ki so predmet zahteve in kakšna škoda bi jima z razkritjem informacij nastala. Dejstvo je, da nahrbtnika ni mogoče tržiti drugače kot tako, da ga fizično ponudiš na trgu. To pomeni, da ima do njega dostop tudi morebitna konkurenca. Ker so lahko predmet poslovne skrivnosti samo informacije, do katerih ima dostop omejeno število ljudi, se ob tem postavlja vprašanje, katere od zahtevanih informacij so ob predložitvi nahrbtnika na trg še »skrite«. Stranski udeleženec družba Arex d.o.o. na svoji spletni strani, z namenom trženja storitve podjetja, objavlja med drugim tudi ponudbo vojaških nahrbtnikov z izvirnimi rešitvami, ki naj bi ga njihov razvojni tim izdelal na podlagi izkušenj in znanja. V nadaljevanju se je Pooblaščenec opredelil do posameznih zahtevanih informacij:
- tehnična specifikacija za corduro, ir refleksija
Organ oziroma naročnik je v razpisni dokumentaciji primeroma navedel tip tkanine, ki po njegovi oceni ustreza njegovim zahtevam, sam izbor pa je prepustil ponudniku, ki je moral dokazati, da izbrana cordura ustreza primerljivi tkanini. Na svetovnem spletu je mogoče dobiti tehnične podatke za primerljivo tkanino Cordura 1000 denier, kar pomeni, da gre za informacije, ki jih izdelovalci oziroma ponudniki tovrstnih tkanin za potrebe trženja objavljajo in s tem seznanjajo širšo javnost. Zato že iz tega razloga ni mogoče slediti stranskima udeležencema in organu, da bi z razkritjem tehnične specifikacije za izbrano corduro družbi nastala občutna škoda. Pooblaščenec ob tem poudarja, da ponudniki v postopku javnega naročanja niti ne morejo pričakovati, da bi se tovrstni dokumenti šteli za njihovo poslovno skrivnost, saj bi s tem onemogočili ugotavljanje, ali ponujen nahrbtnik sploh ustreza zahtevi naročnika. Več o tem v nadaljevanju te odločbe. Pooblaščenec ob tem tudi ocenjuje, da samo dejstvo, da je določen material vključen v proizvod ponudnika, ne razkriva njegove poslovne skrivnosti, saj ne razkriva podatka o načinu in konkretnem postopku njegove integracije v celotni sistem ponujene tehnične rešitve nahrbtnika.
- tehnična specifikacija nahrbtnika in slika nahrbtnika
V razpisni dokumentaciji je naročnik v okviru zahteve podrobno opisal, kako mora nahrbtnik izgledati, kot npr. - izdelan mora biti v eni velikosti; - Sistem pritrjevanja torbic ali opreme, kateri mora biti kompatibilen s sistemom npr. Molle. Trakovi, kjer se zapenjajo torbice (npr. Molle) morajo biti našiti v notranjosti hrbtišča nahrbtnika in na zunanji strani nahrbtnika (zadnji zgornji in spodnji del, stranski del); Nahrbtnik mora imeti dva do tri večje zunanje žepe ter platformo za dve bočni torbi, ki se pritrdijo na nahrbtnik z npr. Molle sistemom; - Na zgornjem vidnem delu nahrbtnika mora biti prišit sprimni trak za pritrjevanje identifikacijskih oznak;. Itd. Pooblaščenec ugotavlja, da je v tem smislu izdelana tudi tehnična specifikacija nahrbtnika, ki sta jo predložila stranska udeleženca. Gre za opis nahrbtnika, ki pa ne razkriva, na kakšen način sta se stranska udeleženca lotila same izdelave nahrbtnika. Besedne zveze, kot npr. » zagotavlja udobno nošenje« ali pa »omogoča manjšo porabo energije« pa po oceni Pooblaščenca ni mogoče razumeti kot razkrivanje znanja in izkušenj, ki bi ogrozila konkurenčnost podjetja in mu povzročila občutno škodo. Pooblaščenec poudarja, da so predmet zahteve zgolj tehnične specifikacije predmeta naročila, torej nahrbtnika, ki izkazujejo, ali izdelek ustreza minimalnim zahtevam naročnika, kar je ključni argument, da informacije ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.
- certifikat in izjava o ustreznosti standardu
Certifikat in izjava o ustreznosti standardu odražata kakovostno raven izdelka, skladnost izdelka z normativnimi akti in standardi, v veliki meri pa prispeva tudi k smotrnemu razvoju izdelka, njegovi tržni uveljavitvi ter ekonomičnosti proizvodnje. Zahtevane informacije pripomorejo k zaščiti potrošnikov, varovanju okolja in ne nazadnje, zaščiti dobrega proizvajalca, kar pomeni, da nikakor ni mogoče govoriti o škodi, če so te informacije prosto dostopne. Zakon o standardizaciji (Ur. l. RS št. 59/1999, ZSta-1) v 24. členu določa, da se skladnost proizvoda, procesa ali storitve s SIST lahko potrdi z izjavo o skladnosti, certifikatom o skladnosti ali znakom skladnosti. Izjavo o skladnosti s SIST poda izdajatelj na lastno odgovornost. Glede na navedeno izdajatelj s podpisom jamči za verodostojnost listine oziroma odgovornost, zato tudi ime in priimek podpisnika predstavlja informacijo javnega značaja.
Ker stranska udeleženca nista konkretno pojasnila, kateri deli zahtevanih informacij predstavljajo oziroma izkazujejo plod večletnega truda in znanja, tega pa ni pojasnil niti organ, informacije, ki so navedene na dokumentih pa zgolj izkazujejo, ali ponudba (ne)ustreza zahtevi naročnika, Pooblaščenec zaključuje, da z razkritjem zahtevanih informacij, nikakor ne bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba, zato podatki v zahtevanih dokumentih ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti niti v smislu 2. odst. 39. čl. ZGD-1.
Iz zgoraj navedenih razlogov Pooblaščenec ugotavlja, da ni podana izjema iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Ne glede na to, da je Pooblaščenec odločil, da ni podana nobena izmed izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in nadaljnja argumentacija sicer ni potrebna, pa Pooblaščenec ne more mimo 3. odst. 39. člena ZGD-1, ki izrecno določa, da se kot poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so javni že na podlagi zakona. V zadnjem odstavku 39. člena ZGD-1 napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. Ker v obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v ZJNPOV, se je Pooblaščenec opredelil tudi do vprašanja, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJNPOV. Temeljna načela (6. člen) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, ponudnik mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti za dokumente, ki jih posredujejo organu v postopku javnega naročanja. ZJNPOV torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki je tudi pomemben za opredelitev poslovne skrivnosti, ne pride v poštev. Ne glede na možnost varovanja podatkov kot poslovne skrivnosti, so v skladu s prvim odstavkom 17. člena ZJNPOV vselej javni naslednji podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Poleg tega Pooblaščenec poudarja, da gre v konkretnem primeru glede stranskega udeleženca družbe Arex d.o.o. za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.
V razpisni dokumentaciji javnega naročila je v IV. delu »ocenjevanje ponudb« kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe določena najnižja cena. V V. delu »tehnične specifikacije« pa je navedeno, da so v tehničnih specifikacijah navedene minimalne zahteve naročnika za blago. Če ponujen artikel ne ustreza minimalnim tehničnim in ostalim zahtevam naročnika, se ponudba izloči. V nadaljevanju je določeno, da mora ponudnik za ponujeno blago priložiti tehnične podatke ponujenega blaga, iz katerih bo razvidno izpolnjevanje tehničnih zahtev naročnika in VZOREC TKANINE (min 1.5 m), iz katerega bodo izdelani nahrbtniki. V zahtevi so navedeni osnovni tehnični podatki in zahteve, ki jih mora nahrbtnik izpolnjevati: npr. Material: Osnovni del nahrbtnika mora biti iz 100 % polyamida. Tkanina in materiali, iz katerih bo nahrbtnik sestavljen, morajo biti IR remisijski (obvezno upoštevati SVS STANAG 2333, Definition of combat clothing). Zunanja tkanina nahrbtnika mora biti odporna proti poškodbam in vodo neprepustna (SVS STANAG 4364). Surovinska sestava: Polyamid (Nylon ali podobno); Tip tkanine: kot npr. Cordura 1000 denier; Površinska masa: 370 g/m2 ± 7%; IR refleksija: za barvanje je potrebno uporabiti pigmente, ki zagotavljajo konstantno refleksijo v območju 800-1200 nm; Barvna obstojnost: dosežene morajo biti visoke barvne obstojnosti na drgnjenje, vodo, znoj in svetlobo itd. Nahrbtnik mora izpolnjevati naslednje zahteve: - izdelan mora biti v eni velikosti; - Sistem pritrjevanja torbic ali opreme, kateri mora biti kompatibilen s sistemom npr. Molle. Trakovi, kjer se zapenjajo torbice (npr. Molle) morajo biti našiti v notranjosti hrbtišča nahrbtnika in na zunanji strani nahrbtnika (zadnji zgornji in spodnji del, stranski del); - Nahrbtnik mora imeti dva do tri večje zunanje žepe ter platformo za dve bočni torbi, ki se pritrdijo na nahrbtnik z npr. Molle sistemom; - Na zgornjem vidnem delu nahrbtnika mora biti prišit sprimni trak za pritrjevanje identifikacijskih oznak; itd.- (povzeto iz spletne strani http://www.enarocanje.si/?podrocje=pregledobjave&IzpObrazec=285856).
Gre torej za obvezne pogoje, ki jih morajo ponudniki izpolnjevati, sicer se njihova ponudba izloči. Ob primerjavi podatkov, ki jih zahteva prosilka, s podatki, ki predstavljajo pogoje in merilo, Pooblaščenec ugotavlja, da je mogoče zahtevane podatke neposredno aplicirati med pogoje in merila, kar pomeni, da že iz tega razloga ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti ne po subjektivnem ne po objektivnem kriteriju.
Pooblaščenec poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer res le najnižja cena, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali sta ponudbi, za katere je organ ocenil, da sta popolni, izpolnjevali zahtevane pogoje. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru pri družbi Arex d.o.o. tudi za izbranega ponudnika, Pooblaščenec ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. Pooblaščenec dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev Pooblaščenca, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.
Pooblaščenec poudarja, da s tem, ko je organ onemogočil dostop do celotne ponudbene dokumentacije v tehničnem delu, je deloval v nasprotju s temeljnimi načeli ZJNOPV, saj je onemogočil dostop do ključnega dela ponudbene dokumentacije, ki izkazuje, ali sta ponudnika dejansko ponudila blago, ki ustreza zahtevam naročnika. Organ je v razpisni dokumentaciji postavil pogoje, ki so od ponudnikov terjale, da predložijo dokumente, ki bodo izkazovali tehnične zahteve, kot jih je postavil naročnik., da bo npr. zunanja tkanina nahrbtnika odporna proti poškodbam in vodo neprepustna (SVS STANAG 4364). Surovinska sestava: Polyamid (Nylon ali podobno); Tip tkanine: kot npr. Cordura 1000 denier; Površinska masa: 370 g/m2 ± 7%; IR refleksija: za barvanje je potrebno uporabiti pigmente, ki zagotavljajo konstantno refleksijo v območju 800-1200 nm, itd. Pooblaščenec poudarja, da se dokumenti, ki so predmet zahteve, nanašajo prav na izkazovanje navedenih pogojev, zato nikakor ne morejo biti izvzeti iz prostega dostopa. Gre za tehnične karakteristike materiala-tkanine, opis (tudi slika) nahrbtnika, ki morajo ustrezati standardom in zahtevam naročnika, kar vse izkazuje, da je določen proizvod skladen z vsemi predpisi, ki se na ta izdelek nanašajo. Razkritje tovrstnih informacij po oceni Pooblaščenca zagotovo ne more poslabšati konkurenčne prednosti stranskih udeležencev na trgu ali jima povzročiti škode. Ravno nasprotno, podatek o tem, da proizvod, ki je vključen v ponudbo, ustreza tehničnim zahtevam in standardom, ne predstavlja zgolj prednosti ponudnika, temveč nujnost, saj izkazuje, da izdelek izpolnjuje pogoje javnega naročila.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec poudarja, da gre v obravnavanem primeru nedvomno za informacije, ki morajo biti prosto dostopne, tako po ZJNOVP kakor tudi po ZDIJZ, saj je le tako mogoče zagotoviti transparentnost in s tem nadzor nad delom javnega sektorja, ki omogoča participacijo javnosti pri nadzoru smotrnega in gospodarnega upravljanja z javnim premoženjem.
Glede navedb prosilke, da zahteva vpogled v slikovno gradivo nahrbtnika, v kolikor so razvidni vsi detajli, v nasprotnem primeru pa vzorec nahrbtnika- precedens, Pooblaščenec ugotavlja, da takšno oceno težko izvede Pooblaščenec, saj je to stvar subjektivne presoje vsakega posameznika posebej, kdaj so za nekoga razvidni vsi detajli. Zaradi navedenega se je Pooblaščenec opredelil tudi do pritožbe glede zavrnitve vpogleda v vzorec tkanin oziroma nahrbtnika. Pooblaščenec je v tem delu sledil odločitvi organa, da je zahteva za dostop do informacij javnega značaja vezana na dokumente, ki so opredeljeni v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, kamor pa vzorci blaga ne sodijo. Zato je organ pravilno zavrnil dostop do vpogleda v vzorce (nahrbtnik in tkanine) iz ponudbene dokumentacije družb Arex d.o.o. in PERIGON d.o.o.za naročilo MORS-89/2013-ON-PZPs »Nakup in dobava patruljnih nahrbtnikov«. V tem delu je torej pritožba prosilke neutemeljena in se zavrne.
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilke delno ugoditi. Pooblaščenec je, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, odločbo organa v zavrnilnem delu glede dostopa do dokumentov odpravil in organu naložil, da je prosilki dolžan omogočiti vpogled v informacije, kot je določeno v prvi točki izreka te odločbe. V preostalem delu pa je pritožbo prosilke, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe).
V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
Svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka
Vročiti:
- Republika Slovenija Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana – organ, z vročilnico,
- Nevenka Jerič s.p., Šolska ulica 29, 2314 Zg. Polskava - prosilka, z vročilnico
- Arex d.o.o. Trubarjeva cesta 7, 8310 Šentjernej - stranski udeleženec, z vročilnico,
- PERIGON d.o.o., Vojkova cesta 58, 1000 Ljubljana – stranski udeleženec, z vročilnico,
- Arhiv, tu.