Odvetniška družba Križanec & Potočnik o.p., d.o.o. - Termoelektrarna Šoštanj
+ -Številka: 090-240/2013/4
Kategorije: Ali je organ zavezanec
POVZETEK:
Pooblaščenec je zavrnil pritožbo prosilca, ki je od gospodarske družbe zahteval informacije v zvezi z javnim naročilom, izvedenim na podlagi ZJNVETPS. Pooblaščenec je poudaril, da dejstvo, da je gospodarska družba naročnik po ZJNVETPS, še ne pomeni, da je zavezana tudi za posredovanje informacij javnega značaja. V drugih pravnih razmerjih se status gospodarske družbe namreč presoja glede na zakonodajo, ki ureja ta pravna razmerja, in v konkretnem primeru je to ZDIJZ. Pooblaščenec je zaključil, da konkretna gospodarska družba ne sodi med subjekte, ki so po 1. odst.1. člena ZDIJZ zavezani za posredovanje informacij javnega značaja, zato je pritožbo prosilca zavrnil.
ODLOČBA:
Številka: 090-240/2013/4
Datum: 27. 1. 2014
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), in tretjega odstavka 255. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi … (v nadaljevanju prosilec), z dne 29. 10. 2013, zoper ravnanje družbe Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, 3325 Šoštanj (v nadaljevanju družba TEŠ), v zadevi molka glede dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O :
1. Pritožba prosilca zaradi molka družbe Termoelektrarna Šoštanj d.o.o. se zavrne.
2. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v :
Družba TEŠ je dne 8. 10. 2013 prejela zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja, v kateri jo je prosilec v zvezi z izvedbo javnega naročila »Civil works for Rest of Plants No. B6/CW-RoP-05/2012« pozval, naj mu posreduje naslednjo dokumentacijo:
- pogodbo, sklenjeno med naročnikom TEŠ in izbranim ponudnikom RGP d.o.o., Slovenija;
- vse morebitne anekse, sklenjene k pogodbi iz zgornje alineje;
- vse morebitne dodatne pogodbe, sklenjene iz naslova del, ki se kakorkoli nanašajo na naročilo »Civil works for Rest of Plants No. B6/CW-RoP-05/2012«;
- vse izdane račune, ki jih je ponudnik RGP d.o.o., Slovenija izdal Termoelektrarni Šoštanj d.o.o. od dneva sklenitve pogodbe iz prve alineje dalje;
- kontno kartico Termoelektrarne Šoštanj d.o.o. za subjekt RGP d.o.o., Slovenija, iz katere bodo razvidna vsa plačila temu subjektu od dneva sklenitve pogodbe iz prve alineje dalje;
- morebitne zahtevke subjekta RGP d.o.o., Slovenija za dodatna dela na projektu »Civil works for Rest of Plants No. B6/CW-RoP-05/2012«.
Družba TEŠ je na zahtevo prosilca odgovorila z dopisom št. DIR/98/2013, z dne 11. 10. 2013, v katerem je navedla, da je organizirana kot družba z omejeno odgovornostjo po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1), ki opravlja dejavnost proizvodnje električne energije in toplote za daljinsko ogrevanje, kar je skladno s 5. členom Energetskega zakona (Uradni list RS, št. 79/1999 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju EZ) tržna dejavnost in torej ni oseba javnega prava, nosilec javnih pooblastil ali izvajalec javne službe. V skladu z navedenim, družba TEŠ ni zavezana za posredovanje informacij javnega značaja po ZDIJZ.
Pooblaščenec je dne 29. 10. 2013 od prosilca prejel pritožbo zoper zgoraj navedeni dopis. Prosilec meni, da je družba TEŠ zavezanka po ZDIJZ. Navedel je, da je bila družba TEŠ z Uredbo o spremembah Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 12/2013; v nadaljevanju Uredba o spremembah Uredbe) uvrščena na seznam naročnikov v sektorju proizvodnje, transporta in distribucije električne energije, zaradi česar je družba TEŠ, skladno s 3. členom Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 72/2011-UPB3 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZJNVETPS), zavezana k spoštovanju ZJNVETPS. Skladno s šestim odstavkom 27. člena ZJNVETPS je organ, ki izvaja postopek oddaje javnega naročila po določbah ZJNVETPS, zavezan po datumu oddaje naročila k posredovanju dokumentacije, ki je vezana na oddano javno naročilo. Ne glede na to, da ZDIJZ v prvem odstavku 1. člena med subjekti, za katere velja ZDIJZ, ne navaja gospodarskih subjektov, je dolžna družba TEŠ posredovati informacije, ki so vezane na postopek oddaje javnega naročila, ki je bil oddan na podlagi 27. člena ZJNVETPS, ki je specialnejša določba od določbe 1. člena ZDIJZ, v delu, ki se nanaša na opredelitev zavezancev za posredovanje informacij javnega značaja po ZDIJZ. Iz določbe šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS izhaja namen, ki ga je zakonodajalec zasledoval pri določitvi omenjene določbe, in sicer, da se zagotovi transparentnost vodenja postopkov oddaje javnega naročila po datumu oddaje javnega naročila. Nikakor ni moč zavračati zahteve za dostop do informacij javnega značaja iz razloga, ker naj organ ne bi bil zavezanec po ZDIJZ, iz razloga, ker kot zavezanec ni naveden v prvem odstavku prvega člena ZDIJZ. 1. člena ZDIJZ ni moč razlagati na način, da če organ ni izrecno naveden v tej določbi, zanj določbe ZDIJZ ne veljajo, če pa specialnejši predpis, ki ureja področje javnih naročil, izrecno določa, da je javni naročnik, zavezanec po ZDIJZ, in sicer v delu, ki se nanaša na celotno dokumentacijo naročnika, in sicer od trenutka oddaje javnega naročila. Postopek oddaje javnega naročila, v okviru katerega zahteva vlagatelj informacije javnega značaja, je bil pravnomočno končan, zato so izpolnjeni pogoji iz šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS. Prav tako niso izpolnjeni razlogi za izjeme po 6. členu ZDIJZ. Določbe ZJNVETPS v celoti zavezujejo javne naročnike, ki so vsi subjekti, ki so navedeni v Uredbi o spremembah Uredbe. Ker je družba TEŠ navedena v omenjeni uredbi, je zavezana k spoštovanju določbe 27. člena ZJNVETPS in je posledično dolžna prosilcu posredovati informacije, ki se nanašajo na dokumentacijo o oddanem javnem naročilu in jih je prosilec zahteval. Če bi veljalo, da za družbo TEŠ določbe ZDIJZ ne veljajo, bi določba 27. člena ZJNVETPS izgubila svoj namen. Ker določba 27. člena ZJNVETPS zavezuje vse javne naročnike, kar je tudi družba TEŠ, je zahteva prosilca utemeljena na podlagi šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS. Prosilec svetuje, da Pooblaščenec pridobi mnenje Ministrstva za finance, s katerim je bila zavrnjena zahteva družbe TEŠ, da se umakne iz seznama naročnikov po ZJNVETPS. Vsebina tega dokumenta bi lahko razjasnila vprašanje, ali je družba TEŠ zavezana po ZDIJZ.
Ker je prosilec pritožbo poslal neposredno Pooblaščencu, jo je ta z dopisom št. 092-184/2013/2, z dne 5. 11. 2013 odstopil družbi TEŠ, na podlagi 239. člena ZUP. Družba TEŠ po prejemu pritožbe odločitve ni spremenila, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom št. DIR/110/2013, z dne 13. 11. 2013 odstopila v reševanje Pooblaščencu. Navedla je, da ugotovitev, da ne sodi med zavezance po ZDIJZ, dodatno potrjuje tudi praksa Pooblaščenca v odločbi št. 021-144/2008/2, z dne 29. 12. 2008 in v odločbi št. 090-165/2011/2, z dne 5. 9. 2011, iz katere izhaja, da so pravne osebe zasebnega prava ustanovljene z zasebnopravnim aktom, medtem ko je za pravne osebe javnega prava glavni element opredelitve ustanovitveni akt, in sicer zakon ali drug oblastveni akt. Glede na navedeno je družba TEŠ v konkretnem primeru pravna oseba zasebnega prava. Pooblaščenec v omenjenih odločbah poudarja, da bi bil pravna oseba zasebnega prava zavezanec po ZDIJZ samo v primeru, če bi opravljala kakšno od oblastnih funkcij oz. bi imela javno pooblastilo, ali če bi izvajala javno službo. Družba TEŠ ne izvaja javnega pooblastila, niti ne opravlja javne službe oz. javne naloge. Torej družba TEŠ tudi iz tega vidika ni zavezanec po ZDIJZ. Družba TEŠ je uvrščena na seznam naročnikov v sektorju proizvodnje, transporta ali distribucije električne energije (v nadaljevanju »seznam naročnikov«) in izpostavlja, da je v zadevi »B6/CW-RoP-05/2012«, zaradi izvedbe postopka po pravilih European Bank for Reconstruction and Development (v nadaljevanju EBDR), treba upoštevati 19. člen ZJNVETPS. Ta določba opredeljuje splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja. Tako iz nje izhaja, da se ZJNVETPS ne uporablja za javna naročila, za katera veljajo drugačna postopkovna pravila naročanja in so dodeljena na podlagi posebnega postopka mednarodne organizacije (4. točka prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS). To v konkretnem primeru pomeni, da je postopek mednarodne organizacije, kot je EBDR, nadrejen uporabi določb ZJNVETPS. Zaradi navedenega meni, da je sklicevanje prosilca na šesti odstavek 27. člena ZJNVEPTS v pritožbi neutemeljeno. Družba TEŠ opozarja, da je posebej na izrecno zahtevo EBRD v posojilni pogodbi, ki sta jo sklenila EBRD in družba TEŠ, dolžna izpeljati naročila, nabave po EBRD politiki glede naročil za javni sektor, in sicer še posebej to velja za objekte, izrecno naštete v členu 5.02(c). Skladno s posojilno pogodbo in pravili EBRD so bile tudi vse izvajalske pogodbe, sklenjene v okviru postopkov naročanj po pravilih EBRD, podvržene predhodnemu pregledu EBRD, v nasprotnem primeru družba TEŠ ne bi mogla črpati, niti uporabiti, sredstev posojila EBRD za plačila po teh pogodbah. Družba TEŠ je v skladu z navedenim postopkom bila zavezana spoštovati pravila izvedbe postopka naročanja EBRD.
Pritožba ni utemeljena.
1. Splošno o informacijah javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, opredeljene v 2. odstavku 39. člena Ustave RS (Ur. l. RS, št. 33/91, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju Ustava) in ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Posega v širok spekter delovanja javnega sektorja, ne samo v delu, ko med zavezance zajema širok krog organov javnega sektorja, ki morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona, temveč tudi v segmentu same definicije informacije javnega značaja. Namen ZDIJZ, kot izhaja iz 2. člena ZDIJZ, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Pooblaščenec se je, zaradi molka družbe TEŠ (ker o zahtevi ni odločila z odločbo, kot to določa drugi odstavek 22. člena ZDIJZ), ob odločanju o utemeljenosti pritožbe, najprej moral opredeliti do temeljnega vprašanja v tem postopku, in sicer, ali je družba TEŠ sploh pasivno legitimirana za posredovanje informacij javnega značaja.
2. Zavezanci za posredovanje informacij javnega značaja in naročniki po ZJNVETPS
Najprej je treba opozoriti na dejstvo, da določbe ZDIJZ in določbe ZJNVETPS urejajo dva popolnoma različna postopka, ki zasledujeta drugačen namen (namen ZDIJZ je v zagotovitvi javnosti in odprtosti delovanja organov javnih oblasti, namen zakonodaje s področja javnega naročanja pa je predvsem povečanje gospodarnosti in učinkovitosti postopkov oddaje javnih naročil). Nadalje je potrebno poudariti tudi dejstvo, da se krog organov, zavezanih po ZDIJZ, razlikuje od kroga naročnikov, ki so npr. zavezani delovati v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZJN-2), nadalje pa se od ZDIJZ in ZJN-2 deloma razlikuje tudi krog organov, ki so naročniki po ZJNVETPS.
Subjekti, ki so po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ zavezani za posredovanje informacij javnega značaja, so državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Skladno z namenom pravne ureditve dostopa do informacij javnega značaja (zagotovitev javnosti in odprtosti delovanja javnih organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja) je ZDIJZ omejen na subjekte, ki so del javnega sektorja v širšem smislu. Zajema torej vse subjekte, ki kakorkoli opravljajo javnopravne naloge, bodisi, da gre za javni sektor v ožjem pomenu (državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi) ali pa gre za nosilce javnih pooblastil, izvajalce javnih služb in druge osebe javnega prava. ZDIJZ za vse skupine zavezancev uporablja generičen pojem »organ«.
Krog naročnikov po ZJNVETPS je določen v 3. členu. Naročniki po ZJNVETPS so v skladu s 1. točko prvega odstavka 3. člena:
- organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti,
- javni skladi, javne agencije, javni zavodi,
- javni gospodarski zavodi in
- druge osebe javnega prava - kdo se po ZJNVETPS šteje za drugo osebo javnega prava nadalje določa 2. točka istega odstavka, ki kumulativno določa tri kriterije, in sicer je oseba javnega prava tista:
a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,
b) ki je pravna oseba in
c) je v višini več kot 50% financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.
Treba je upoštevati, da se ZJNVETPS nanaša na postopke javnega naročanja na infrastrukturnem sektorju (za razliko od ZJN-2, kjer je urejen »klasičen« postopek javnega naročanja). Zato ZJNVETPS krog subjektov, ki so zavezani uporabljati njegova pravila, v primerjavi z ZJN-2 razširi, in tako v petem odstavku 3. člena določa, da se ZJNVETPS uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona (torej dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev), ter tudi za naročnike, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po tem zakonu in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije ali organ samoupravne lokalne skupnosti. V skladu s 24. točko prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS so posebne ali izključne pravice tiste, ki jih podeli pristojni organ na podlagi zakona in katerih namen je omejitev pravic izvajanja dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona na enega ali več subjektov, in ki znatno omejijo možnosti drugih subjektov za opravljanje take dejavnosti. Pravice ne štejejo za posebne ali izključne, če so podeljene na podlagi objektivnih, sorazmernih in nediskriminatornih pogojev, ki omogočajo zainteresiranemu subjektu izpolnitev navedenih pogojev za pridobitev teh pravic.
Temeljna razloga za različno urejanje med t.i. klasičnim (pravila ZJN-2) in infrastrukturnim sektorjem (pravila ZJNVETPS) sta naslednja:
- subjekti, ki opravljajo dejavnost na tem sektorju, so ponekod osebe zasebnega prava, drugod osebe javnega prava, pogosto pa znotraj iste države opravljajo iste dejavnosti tako eni kot drugi. Tako bi lahko zaveza osebam zasebnega prava po spoštovanju klasičnih pravil javnega naročanja (pravila ZJN-2) in s tem izenačitev njihovega statusa z osebami javnega prava, pomenila nesorazmeren poseg v njihovo poslovanje, po drugi strani pa
- osebe, ki izvajajo dejavnost na infrastrukturnem sektorju, to dejavnost izvajajo v pogojih pravnega ali naravnega monopola (posebnih ali izključnih pravic). Obvezni postopki izbire so tako v tem primeru določeni z namenom, da ne bi prišlo na škodo uporabnikov do zlorab monopola. Zato so tudi obvezna pravila, po katerih morajo ravnati izvajalci infrastrukturnih dejavnosti, ne uporabljajo za vsa pravna razmerja, temveč le za tista, ki so povezana z infrastrukturno dejavnostjo.
2. 1. Družba TEŠ kot naročnik po ZJNVETPS
Zaradi razjasnitve dejanskega stanja je Pooblaščenec na Ministrstvo za finance naslovil dopis št. 090-240/2013/2, z dne 18. 11. 2013, s katerim je prosil za posredovanje mnenja oz. pojasnila, ki ga je v pritožbi navedel prosilec. Ministrstvo za finance je v dopisu št. 090-41/2013/2, z dne 21. 11. 2013 pojasnilo, da mnenja, kot ga v pritožbi navaja prosilec, nikoli ni sprejelo. Je pa bil v zvezi z vprašanjem statusa naročnik družbe TEŠ po ZJNVETPS uveden upravni postopek, v katerem je Ministrstvo za finance kot prvostopenjski organ izdalo odločbo št. 430-74/2013/10, z dne 24. 5. 2013, Vlada RS kot drugostopenjski organ pa odločbo št. 02100-18/2013/4, z dne 17. 10. 2013, s katero je potrdila odločbo ministrstva. Obe navedeni odločbi je Ministrstvo za finance poslalo Pooblaščencu. Možnost izdaje takšne odločbe Ministrstvu za finance daje 4. odstavek 3. člena ZJNVETPS, ki določa, da v primeru dvoma, ali določena oseba izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po tem zakonu, lahko oseba, ki izkaže pravni interes, pri ministrstvu, pristojnemu za finance, v pisni obliki poda predlog za ugotovitev statusa naročnika.
Iz obrazložitve predmetne odločbe Ministrstva za finance izhajajo naslednja ključna dejstva:
- da družba TEŠ ni naročnik po določbah ZJN-2,
- da je družba TEŠ organizirana v obliki družbe z omejeno odgovornostjo, zato je nesporno, da je ni mogoče uvrstiti pod nobeno izmed prvih treh alinej 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS,
- da družba TEŠ ni druga oseba javnega prava (ker ni izpolnjen kriterij, da je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja),
- da družba TEŠ ni združenje, ki ga oblikuje eden ali več naročnikov iz prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS in je ni mogoče uvrstiti pod drugi odstavek 3. člena ZJNVETPS,
- da družba TEŠ izpolnjuje pogoje za javno podjetje po 10. točki 2. člena ZJNVETPS (kar je vsebinsko drugačen pojem, kot v drugih predpisih),
- da družba TEŠ opravlja dejavnosti, opredeljene v 5. členu ZJNVETPS (proizvodnja električne energije za dobavo stalnemu omrežju ter proizvodnja in prodaja toplotne energije stalnemu omrežju).
Iz citiranih ključnih dejstev iz obrazložitve odločbe Ministrstva za finance 430-74/2013/10, z dne 24. 5. 2013 izhaja, da družba TEŠ izpolnjuje pogoje za status naročnika po določilih, opredeljenih v 1. točki petega odstavka 3. člena ZJNVETPS (ki določa, da se ZJNVETPS uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena tega zakona) in je zato zavezana k uporabi ZJNVETPS. Ta ugotovitev pa še ne pomeni, da je družba TEŠ zavezana za posredovanje informacij javnega značaja, saj se, kot je pojasnjeno že v 2. točki obrazložitve te odločbe, krog naročnikov po ZJNVETPS razlikuje od kroga organov po ZDIJZ.
Glede pritožbenih navedb, s katerimi prosilec zatrjuje, da je šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS v razmerju do 1. člena ZDIJZ specialnejši predpis glede določanja kroga zavezancev, je Pooblaščenec ugotovil, da takšnega stališča ni mogoče sprejeti. Niti Direktiva 2004/17/ES Evropskega parlamenta in sveta o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, niti ZJNVETPS, s katerim je bila navedena direktiva implementirana v nacionalno zakonodajo, ne posegata v nacionalno ureditev dostopa do informacij javnega značaja. Dejstvo, da šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS vsebuje določbo, da se pred datumom oddaje javnega naročila »določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo«, nikakor ne pomeni, da so zavezanci za posredovanje informacij javnega značaja vsi subjekti, ki so naročniki po ZJNVETPS. Tega namreč ni mogoče trditi niti na podlagi jezikovne razlage niti na podlagi teleološke razlage. Da namen zakonodajalca v konkretnem primeru ni bil širjenje kroga zavezancev po ZDIJZ, ampak le časovna omejitev uporabe določb ZDIJZ, po mnenju Pooblaščenca izhaja iz Poročevalca Državnega zbora št. 91/XXXII, kjer je v obrazložitvi k 27. členu ZJNVETPS navedeno sledeče: »Zaradi zagotovitve nemotenega poteka naročanja in dela naročnika, predvsem v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, je možen vpogled v ponudbe drugih ponudnikov, ki so oddali ponudbe, šele od takrat, ko naročnik izda obvestilo o oddaji naročila. V navedenem je zakon o javnih naročilih lex specialis glede na določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja.«. Tudi logična razlaga izključuje takšno razumevanje šestega odstavka 27. člena ZJNVETPS, kot ga zatrjuje prosilec, saj je zakonodajalec, glede na to, da se kroga zavezancev po ZDIJZ in po ZJNVETPS v določenem delu prekrivata, moral urediti vprašanje glede časovnih omejitev uporabe ZDIJZ, vendar le za tiste subjekte, ki so hkrati zavezani po ZDIJZ in po ZJNVETPS, sicer bi lahko prišlo do motenj poteka naročanja in dela tistih naročnikov po ZJNVETPS, ki so hkrati zavezanci tudi po ZDIJZ. Upoštevaje vse navedeno je Pooblaščenec zaključil, da je šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS pravno relevanten le za časovno omejitev uporabe določb ZDIJZ, ne seže pa na področje določanja kroga zavezancev za posredovanje informacij javnega značaja. Iz navedenega torej izhaja, da šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS ne more vplivati na odločitev v konkretni zadevi, zato so navedbe prosilca v tem delu povsem neutemeljene.
3. Ali je družba TEŠ zavezanec po ZDIJZ?
Pooblaščenec je v nadaljevanju ugotavljal, ali družba TEŠ spada med krog tistih oseb, ki jih kot organe zavezance določa ZDIJZ. Pri tem je ugotovil, da je družba TEŠ organizirana kot družba z omejeno odgovornostjo po ZGD-1. Glede na definicijo organa, kot izhaja iz 1. člena ZDIJZ, je jasno, da družba TEŠ ni državni organ, organ lokalne skupnosti, javna agencija, niti javni sklad. Pooblaščenec je zato preverjal, ali je družba TEŠ morda nosilec javnih pooblastil, izvajalec javne službe oziroma druga oseba javnega prava, kar bi jo uvrstilo med krog zavezancev za posredovanje informacij javnega značaja.
3. 1. Ali je družba TEŠ nosilec javnega pooblastila oziroma izvajalec javne službe?
Področje proizvajanja električne energije ureja EZ, ki v 3. členu določa, da se s tem zakonom zagotavlja konkurenčnost na trgu energije po načelih nepristranskosti in preglednosti, upoštevaje varstvo potrošnikov in izvajanje učinkovitega nadzora nad oskrbo z energijo. Po 5. členu EZ se določbe tega zakona med drugim uporabljajo tudi za pravne in fizične osebe, ki opravljajo dejavnost na področju proizvodnje električne energije in toplote za daljinsko ogrevanje, pri čemer je ta dejavnost tržna dejavnost, kolikor ta zakon ne določa drugače. Po 6. členu EZ je za proizvodnjo električne energije in toplote za daljinsko ogrevanje nad 1 MW v posamezni elektrarni ali toplarni potrebno pridobiti licenco, ki jo izda Agencija RS za energijo. V 7. členu EZ in nadaljnjih so določeni pogoji za izdajo licence, prenehanje veljavnosti, odvzem licence ter dejstvo, da register izdanih licenc vodi Agencija RS za energijo. Iz 19. člena EZ obenem izhaja, da če zakon ne določa drugače, se oskrba z energijo izvaja kot tržna dejavnost, v kateri dobavitelj in upravičeni odjemalec prosto dogovorita količino in ceno dobavljene energije. 20. člen EZ pri tem pravi, da so obvezne republiške gospodarske javne službe po tem zakonu naslednje:
- dejavnost sistemskega operaterja prenosnega omrežja,
- dejavnost sistemskega operaterja distribucijskega omrežja,
- dobava električne energije tarifnim odjemalcem in
- organiziranje trga z električno energijo.
Organizacijo in način izvajanja teh gospodarskih javnih služb uredi vlada v skladu z EZ in z zakonom, ki ureja gospodarske javne službe.
Na podlagi navedenega in z vpogledom v register izdanih licenc, ki jih vodi Agencija RS za energijo (http://www.agen-rs.si/porocila/novelicence.aspx#activity19), je Pooblaščenec ugotovil, da družba TEŠ ne opravlja gospodarske javne službe po EZ. Iz predmetnega registra namreč izhaja, da so bile družbi TEŠ izdane naslednje licence: licenca za dobavo, trgovanje, zastopanje in posredovanje na trgu z zemeljskim plinom št. 1261-20-106/011/13, licenca za proizvodnjo električne energije v termoelektrarnah nad 1 MW, razen jedrskih elektrarn št. 0821-02-020/004/11, licenca za proizvodnjo toplote za daljinsko ogrevanje nad 1 MW št. 0781-05-064/013/11. Iz registra izdanih licenc, ki jih vodi Agencija RS za energijo, izhaja, da družba TEŠ ni pridobila licence za nobeno izmed dejavnosti, ki se po EZ opravljajo kot gospodarske javne službe.
Družba TEŠ tudi v ničemer ne izvaja oblastne funkcije ali javnega pooblastila, temveč so ji bila s strani Agencije RS za energijo izdana zgolj soglasja oziroma dovoljenja (licence). Razlika med javnim pooblastilom in dovoljenjem se kaže v dejstvu, da pri dovoljenju subjekt, ki ga podeljuje (po navadi država), zgolj soglaša oz. dovoljuje drugemu subjektu opravljanje določene dejavnosti. Narava javnega pooblastila pa je prav nasprotna, saj z njim država na posamezen subjekt javnega ali zasebnega prava prenaša del svojih izvirnih (oblastnih, javnih) nalog, ki bi jih morala opravljati sama, vendar je smiselno prepustiti njihovo izvajanje nekomu drugemu. Ključnega pomena pa je, da se lahko javno pooblastilo, na podlagi drugega odstavka 121. člena Ustave Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 33/1991 s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju Ustava RS), podeljuje le z zakonom. Javno pooblastilo se namreč lahko podeljuje le za takšne (javne) naloge in pravice, ki pomenijo eno izmed oblastnih, avtoritativnih funkcij državne uprave. Od javnega pooblastila je obenem treba razlikovati javno službo, pri kateri gre za izvajanje servisne, storitvene dejavnosti javnega sektorja in ne za izvajanje primarne dejavnosti javnega sektorja, ki se kaže v oblastnem, avtoritativnem urejanju posameznih upravnih področij. Javne službe lahko izvajajo pravne osebe javnega prava ali zasebnega prava. Javna služba pomeni takšno ureditev posameznih dejavnosti, da njihovo izvajanje zagotavlja država. Država mora določene dejavnosti zagotavljati kot javno službo zaradi odsotnosti delovanja tržnih mehanizmov oziroma, ker bi podvrženost tržnim zakonitostim vodila do hudih motenj v delovanju družbe, neenakomerni porazdeljenosti posameznih dobrih oziroma storitev in bi v končni posledici privedla do pojavov neenakosti ter socialne, družbene nepravičnosti. Država mora sprejeti odločitev o tem, ali se bo določena dejavnost opravljala v pravnem režimu javne službe. Ker je javna služba normativni pojav, se mora namreč vedno določiti s pravnim predpisom oziroma v slovenskem pravnem redu z zakonom, ki določi obseg javne službe, temeljne pogoje za dostop do javnih dobrin oziroma storitev, način opravljanja dejavnosti, financiranje, pogoje za prenehanje. Javne službe na področju izvajanja energetske dejavnosti določa EZ, pri čemer gre ugotoviti, da proizvodnja električne energije, ki jo izvaja gospodarska družba, ni urejena kot javna služba. Po skrbnem pregledu vseh dostopnih virov, preučitvi pravnih podlag in glede na navedbe družbe TEŠ v dopisu prosilcu št. DIR/98/2013, z dne 11. 10. 2013 in pojasnilih Pooblaščencu št. DIR/110/2013, z dne 13. 11. 2013, je Pooblaščenec ugotovil, da družba TEŠ ni niti nosilec javnega pooblastila, niti izvajalec javne službe, saj nanjo na nobeni pravni podlagi ni bilo preneseno izvajanje posameznih javnih funkcij oziroma funkcij, ki so v izvirni pristojnosti države ali lokalnih skupnosti, družba TEŠ pa tudi ne izvaja storitvene dejavnosti v smislu javne službe.
3. 2. Ali je družba TEŠ druga oseba javnega prava?
Z odločbo Ministrstva za finance št. 430-74/2013/10, z dne 24. 5. 2013 je bilo že ugotovljeno, da družba TEŠ ni druga oseba javnega prava po kriterijih, ki jih določa 2. točka prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS. Eden od kumulativnih pogojev, da ima oseba status osebe javnega prava po ZJNVETPS, je, da izvaja dejavnost v splošnem interesu. Pri tem je treba upoštevati, da izvajanje tržne dejavnosti ni izvajanje dejavnosti v splošnem interesu. Po določbah 5. člena EZ so proizvodnja električne energije in toplote za daljinsko ogrevanje ter trgovanje z električno energijo tržna dejavnost. Zato družba TEŠ ne izpolnjuje pogojev za osebo javnega prava po ZJNVETPS. Sicer pa ZJNVETPS določa kriterije za opredelitev osebe javnega prava zgolj za namene samega ZJNVETPS, splošne definicije pravne osebe javnega prava pa v naši zakonodaji ni.
Ministrstvo za finance je z odločbo št. 430-74/2013/10, z dne 24. 5. 2013 ugotovilo, da družba TEŠ izpolnjuje pogoje za opredelitev javnega podjetja po 10. točki 2. člena ZJNVETPS, ker ima Republika Slovenija oz. njeni organi posredno prevladujoč vpliv preko svoje družbe HSE d.o.o. (katerega edini lastnik je Republika Slovenija), in sicer na podlagi lastništva in imenovanja več kot polovice članov nadzornega organa podjetja. Pooblaščenec pri tem opozarja, da dejstvo, da družba TEŠ izpolnjuje pogoje za javno podjetje po 10. točki 2. člena ZJNVETPS, ne pomeni, da ima družba TEŠ status javnega podjetja oz. javnega naročnika tudi v drugih pravnih razmerjih, ki niso urejena z ZJNVETPS. V drugih pravnih razmerjih se status družbe TEŠ presoja glede na zakonodajo, ki ureja pravna razmerja, v katera vstopa oz. v katerih se nahaja ta družba. Takšno stališče izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije št. X Ips 426/2012, z dne 12. 12. 2013.
Kot že rečeno, je ključno vprašanje v konkretnem primeru, ali družba TEŠ sodi v krog zavezancev za posredovanje informacij javnega značaja, ki ga določa ZDIJZ. ZDIJZ ne določa, katere osebe šteje za pravne osebe javnega prava in kot takšne kot zavezance za posredovanje informacij javnega značaja, zato je Pooblaščenec status družbe TEŠ presojal tudi na podlagi kriterijev, ki so v teoriji odločilni za posamezno vrsto pravne osebe. Gre za kriterije, ki jih je razvila pravna doktrina upravnega prava in ki se uporabljajo za presojo, ali gre za pravno osebo javnega ali zasebnega prava, kadar tega ne opredeli že sam zakon. Kot temeljni opredelilni element pravne osebe se najpogosteje navaja ustanovitveni akt, ki je pri pravni osebi javnega prava zakon ali drug oblastni akt (npr. uredba, odlok). Poleg tega kriterija, se kot opredelilni kriteriji navajajo še: izvajanje javnih pooblastil, izvajanje javnih nalog, uporaba prisilnih sredstev, obvezno članstvo (če gre za člansko obliko), obvezni obstoj, vpliv države na upravljanje ipd… Vse kriterije je potrebno obravnavati kot celoto, saj samo en kriterij ne da popolnega odgovora.
Družba TEŠ je bila s sklepom št. SRG 96/00463, z dne 12. 7. 1996 vpisana v sodni register kot pravna oseba zasebnega prava, in sicer kot družba z omejeno odgovornostjo po Zakonu o gospodarskih družbah. Pooblaščenec se je že večkrat postavil na stališče, da je pravnoorganizacijska oblika posameznega subjekta (npr. d.o.o., kot v konkretnem primeru) povsem irelevantna, če so podani drugi kriteriji, ki takšen subjekt uvrstijo med osebe javnega prava. Dejstvo je, da je dejavnost, ki jo opravlja družba TEŠ, v določeni meri specifična in ima značilnosti, ki jih druge gospodarske dejavnosti nimajo, prav zato pa je takšna dejavnost nujno povezana z določeno dodatno regulacijo, ki jo morda v drugih gospodarskih panogah ne najdemo. Tudi zaradi tega je družba TEŠ v določenem delu zavezana upoštevati določbe ZJNVETPS, kar sicer nedvomno nakazuje na element javnopravnosti, saj gre za postopek, ki se izvaja v javnem interesu in ga urejajo javnopravni predpisi (zaradi česar se krog zavezancev s področja javnega naročanja ter ZDIJZ v večini primerov dejansko prekriva), vendar Pooblaščenec meni, da v obravnavanem primeru zgoraj navedeni drugi kriteriji, ki so potrebni, da lahko posamezen subjekt uvrstimo med pravne osebe javnega prava, niso v zadostni meri izkazani, saj družba TEŠ v ničemer ne izvaja oblastne funkcije, javne službe ali javnega pooblastila, zgolj lastniška struktura posameznega subjekta, iz katere izhaja, da je Republika Slovenija edini lastnik HSE d.o.o., ta pa je edini lastnik družbe TEŠ, in dejstvo, da je dejavnost družbe TEŠ ena tistih, ki je v večji meri podvržena regulaciji države, kot to velja za druge gospodarske panoge, pa po presoji Pooblaščenca nista zadostna pogoja, da bi takšen subjekt lahko uvrstili med pravne osebe javnega prava.
4. Zaključek
Na podlagi vsega navedenega je Pooblaščenec zaključil, da družba TEŠ ni zavezanec (oziroma ni organ) po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ. Družba TEŠ v konkretnem primeru ni pasivno legitimirana za posredovanje informacij javnega značaja po ZDIJZ, zato pritožba prosilca zaradi molka družbe TEŠ ni utemeljena. Upoštevaje navedeno se Pooblaščenec ni spuščal v ugotavljanje dejanskega stanja (t.j. ugotavljanje (ne)obstoja zahtevanih dokumentov) in presojo drugih procesnih ali materialnopravnih vprašanj, ki so sicer pomembna za odločitev o dostopu do informacij javnega značaja, saj je bilo, kot že rečeno, pri odločanju o tej pritožbi primarnega pomena vprašanje, ali je družba TEŠ sploh zavezanec po 1. členu ZDIJZ. Iz navedenih razlogov je gotovo tudi prišlo do neizdaje odločbe z vsemi sestavinami, kot jih določa ZUP, oziroma molka. Pooblaščenec iz istih razlogov od družbe TEŠ tudi ni zahteval, naj sporoči, zakaj odločba ni bila pravočasno izdana in je na podlagi tretjega odstavka 255. člena ZUP rešil zadevo s svojo odločbo.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010- uradno prečiščeno besedilo; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor. Tožbo se vloži v 30 dneh po prejemu te odločbe na Upravno sodišče Republike Slovenije v Ljubljani, Fajfarjeva 33, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila :
Jasna Duralija, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka