Elta d.o.o. - Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport
+ -Številka: 090-205/2013/4
Kategorije: Ali dokument obstaja, Poslovna skrivnost, Javna naročila
POVZETEK:
Prosilec je zahteval dokumentacijo izbranega ponudnika na javnem razpisu za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj. Organ je del ponudbene dokumentacije zavrnil iz razloga obstoja izjeme poslovne skrivnosti in del iz razloga neobstoja dokumentov. V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da izjema poslovne skrivnosti ni podana, saj gre za dokumente, katerih podatki so javni na podlagi zakona, t.j. drugega odstavka 22. člena ZJN-2 in 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (javna sredstva). Nadalje je Pooblaščenec ugotovil, da je organ napačno odločil, da z določenimi dokumenti ne razpolaga. Organ namreč z zahtevanimi dokumenti razpolaga in jih je dolžan posredovati prosilcu v celoti, saj gre za prosto dostopne informacije javnega značaja, ki izkazujejo porabo javnih sredstev.
ODLOČBA:
Številka: 090-205/2013/4
Datum: 10. 3. 2014
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06-UPB2, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06-UPB2, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi podjetja ELTA d.o.o., Prešernova cesta 4a, 6310 Izola, ki ga zastopa direktor Aco Kabanica (v nadaljevanju prosilec) zoper odločbo Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport, Masarykova cesta 16, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-24/2013-24, z dne 29. 7. 2013, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca se ugodi in se odpravita 2. alineja 1. točke ter 2. točka izreka odločbe Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport, št. 090-24/2013-24, z dne 29. 7. 2013 ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintrideset (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopije naslednjih dokumentov:
- račun št. 25/2011 z dne 1. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000794 DOK, 11-305-000793 INV;
- začasno situacijo št. 11-305-000882 DOK;
- račun št. 35/2011 z dne 30. 11. 2011;
- račun št. 31/2011 z dne 30. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000883 INV, 11-305-000884 DOK;
- začasno situacijo št. 11-305-000886 DOK, 11-305-000887 INV;
- račun št. 29/2011 z dne 30. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000885 DOK;
- račun št. 33/2011 z dne 30. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000986 DOK, 11-305-000987 INV;
- račun št. 47/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000991 DOK, 11-305-000992 INV;
- račun št. 43/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000988 INV;
- račun št. 45/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000996 DOK, 11-305-000994 INV;
- račun št. 41/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 12-305-000375 DOK, 12-305-000376 INV;
- račun št. 19/2012 z dne 30. 5. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000377 DOK, 12-305-000378 INV;
- račun št. 15/2012 z dne 30. 5. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000337 DOK, 12-305-000374 INV;
- račun št. 17/2011 z dne 30. 5. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000303 DOK, 12-305-000304 INV;
- račun št. 10/2011 z dne 30. 4. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000307 DOK, 12-305-000308 INV;
- račun št. 8/2012 z dne 30. 4. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000305 DOK, 12-305-000306 INV;
- račun št. 12/2012 z dne 30. 4. 2012;
- Idejna zasnova-Projekt GOŠO Hrpelje-Kozina, skupaj s prilogami: Finančni izračuni;
- Idejna zasnova-Projekt GOSO Ilirska Bistrica, skupaj s prilogami: Projektni predračun in popis projekta s kalkulativnimi elementi cene, Terminski načrt gradnje, Idejne trase optičnega kabla, Finančni izračuni;
- Idejna zasnova- Projekt GOŠO Sežana, skupaj s prilogami: Projektni predračun in popis projekta s kalkulativnimi elementi cene, Terminski načrt gradnje, Idejne trase optičnega kabla, Finančni izračuni ter
- Idejna zasnova za izgradnjo OŠO elektronskih komunikacij v Občini Komen na dodatnih belih lisah in ponudba za izvedbo (Projekt IZS 001-2010/Komen DBL, Komen, februar 2010, popravki oktober 2010, s prilogo 1).
2. V tem postopku niso nastali posebni stroški.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je dne 13. 3. 2013 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval dokumentacijo v zvezi z drugim Javnim razpisom za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj - ESRR, 2. razvojna prioriteta: gospodarsko-razvojna infrastruktura, prednostna usmeritev: 2.2. informacijska družba, projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (Uradni list RS, št. 54/10, št. 1/11, št. 7/11, 30/11, v nadaljevanju javni razpis GOŠO), in sicer:
1. vso dokumentacijo, skupaj s prilogami, s katero sta se Občina Sežana in podjetje FMC d.o.o.
prijavila na javni razpis GOŠO;
2. pregled stroškov oz. porabe javnih sredstev za OŠO-2 – predvsem plačila izvajalcu Vahta d.o.o. – s FMC d.o.o. povezano pravno osebo in
3. aneks k pogodbi o predčasnem izplačilu evropskih sredstev Občini Sežana.
Z zahtevanimi informacijami se je prosilec želel seznaniti v pisni obliki (fotokopije).
Organ je o zahtevi odločil z odločbo št. 090-24/2013-24, z dne 29. 7. 2013, s katero je zavrnil 1. točko zahteve v delu, ki se nanaša na osebne podatke in poslovno skrivnost ter 2. točko zahteve v delu, ki se nanaša na plačila izvajalcu Vahta d.o.o. – s FMC d.o.o. povezano pravno osebo in celotno 3. točko zahteve iz razloga neobstoja informacij. V preostalem delu je 1. in 2. točki zahteve ugodil. Organ je prosto dostopne dokumente iz prve alineje 1. točke izreka prosilcu posredoval dne 17. 9. 2013.
Zoper odločbo organa je prosilec pravočasno vložil pritožbo in navedel, da ne izpodbija odločbe v delu, v katerem je organ na vseh dokumentih prekril osebne podatke, vendar se kljub temu odpira vprašanje, zakaj so telefonske številke, številke faksa in e-naslovi občine ter podjetja FMC d.o.o., ki so javno objavljeni na njihovih spletnih straneh in so ključni za opravljanje njihove javne funkcije, razglašeni kot varovani podatki. Nadalje prosilec navaja, da soglaša z delom, v katerem je zavrnjena izročitev podatkov, s katerimi organ ne razpolaga, vendar nasprotuje temu, da so v to vključeni podatki, ki bi jih organ moral imeti po uradni dolžnosti, pa jih zaradi nevestnega dela uslužbencev ni pridobil. V konkretnem primeru postavitve odprtega širokopasovnega omrežja (v nadaljevanju OŠO) Južna Primorska je organ nadzorni organ za izvajanje pogodbe o financiranju izgradnje odprtega širokopasovnega omrežja. V funkciji nadzornega organa, ki med drugim nadzira upravičenost porabe evropskih sredstev, je nesporno, da bi se med podatki morala nahajati plačila in izplačila izvajalcem, ki delajo na izgradnji OŠO Južna Primorska. Namreč nadzor nad upravičenostjo porabe javnih sredstev je nemogoč brez informacije o tem, kolikšen del sredstev je komu izplačan in na kakšni podlagi. Če organ teh informacij ni pridobil zavoljo nevestnega dela svojih uslužbencev, to še ne pomeni, da lahko zahtevo v tem delu zavrne, temveč jih mora pridobiti in izročiti prosilcu. Če Pooblaščenec ne dovoli izročitve teh dokumentov, bo s tem ravnanjem zavzel stališče, da morajo državljani sprejeti ravnanje organa, ki ne vodi konkretnih zapisnikov glede izvajanja nadzora, temveč zgolj napiše, da je vse v najlepšem redu. Obstaja realna možnost, da se ti podatki nahajajo v zapisnikih o kontroli. Obveznost organa je izročiti podatke tudi, če niso samostojni dokument, temveč sestavni del zapisnika o kontroli. Nadalje se prosilec ne strinja z odločitvijo in obrazložitvijo v drugem, tretjem in četrtem odstavku na 7. strani izpodbijane odločbe in citira 11. člen Zakona o elektronskih komunikacijah Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 109/2012, v nadaljevanju ZEKom-1). Sklicuje se še na Smernice Evropske unije za uporabo pravil o državni pomoči v zvezi s hitro postavitvijo širokopasovnih omrežij (2012/C 25/01) in dokument Državna pomoč N 172/2009, ki določata, da se državna pomoč lahko uporabi le tam, kjer ne obstaja tržišče (bele lise). Občina Sežana je prejela približno 10.000.000,00 EUR evropskih sredstev za izgradnjo OŠO za gospodinjstva, ki imajo status bele lise, ker sta Evropska komisija in organ ugotovila, da tam, kjer bodo gradili, ne obstaja ne operater ne tržni interes za gradnjo omrežja. Občina Sežana lahko ta denar porabi zgolj tam, kjer so bele lise oz. za izgradnjo omrežja tam, kjer ni prisotnih drugih operaterjev. Torej, kako je mogoče, da organ zatrjuje, da bi podjetje FMC d.o.o. kot upravljavec omrežja izgubil konkurenčno prednost v primeru izročitve teh podatkov, ko pa je OŠO Južna Primorska postavljeno tam, kjer ni konkurence in tržišča ter ga ne bo. Glede na navedeno prosilec pričakuje, da bo Pooblaščenec odločbo spremenil na način, da bo dovolil dostop do zahtevanih podatkov, razen do podatkov, ki jih organ po uradni dolžnosti ne more imeti in jih nima, kot tudi do varovanih osebnih podatkov. Nadalje prosilec navaja dejstva poteka javnega razpisa in izgradnje OŠO Južna Primorska.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP, dne 17. 9. 2013, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Z odstopom pritožbe je organ posredoval tudi dokumente, ki so predmet zahteve.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Pooblaščenec prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Iz pritožbe izhaja, da je predmet tega pritožbena postopka 2. alineja 1. točke izreka izpodbijane odločbe, s katero je organ zavrnil dostop do informacij, ki predstavljajo poslovno skrivnost in 2. točka izreka izpodbijane odločbe, s katero je organ zavrnil dostop do informacij iz razloga neobstoja informacij.
Uvodoma se je Pooblaščenec, čeprav to ni predmet pritožbe, opredelil do navedb prosilca, zakaj so telefonske številke, številke faksa in e-naslovi občine ter podjetja, razglašeni kot varovani podatki. Pooblaščenec je ugotovil (tako izhaja iz obrazložitve odločbe), da gre za osebne podatke posameznikov, ki niso javni uslužbenci ali zastopniki gospodarskih družb in niso javno objavljeni. Ker prosilec meni, da gre za osebne podatke javnih uslužbencev (občine), Pooblaščenec navaja, da npr. službeni naslovi elektronske pošte javnih uslužbencev in funkcionarjev lahko predstavljajo varovane osebne podatke. Pooblaščenec je že večkrat (odločbe Pooblaščenca št. 090-59/2009 z dne 13. 7. 2009, št. 090-179/2010 z dne 1. 12. 2010 in št. 090-102/2013/2 z dne 6. 6. 2013) odločil, da pri naslovih elektronske pošte ne gre za podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, za njihovo obdelavo (posredovanje elektronskih naslovov javnosti) pa v področni zakonodaji ne obstaja ustrezna pravna podlaga v smislu 9. člena Zakona o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS, št. 94/07, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZVOP-1). Navedeno pomeni, da je potrebno vsak primer presojati posebej in razrešiti bistveno vprašanje, ali službeni naslovi elektronske pošte predstavljajo osebne podatke, ki so v zvezi z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, ki vplivajo na izvajanje javnopravnih nalog, na porabo javnih sredstev, na delo organa kot celote in ali kažejo na (ne)pravilnost določenih postopkov pri organu. Ali so naslovi elektronske pošte povezani z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja, je odvisno tudi od politike posameznega organa in od delovnega mesta posameznega javnega uslužbenca ali funkcionarja.
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva (zakon za vse oblike uporablja izraz dokument, op. Pooblaščenca), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati in
3. nahajati se mora v materializirani obliki.
Izjema poslovna skrivnost
Predmet presoje z vidika obstoja izjeme poslovne skrivnosti so dokumenti iz prijavne dokumentacije, dostop do katerih je organ zavrnil v 2. alineji 1. točke izreka izpodbijane odločbe:
- Idejna zasnova-Projekt GOŠO Hrpelje-Kozina, skupaj s prilogami: Finančni izračuni;
- Idejna zasnova-Projekt GOSO Ilirska Bistrica, skupaj s prilogami: Projektni predračun in popis projekta s kalkulativnimi elementi cene, Terminski načrt gradnje, Idejne trase optičnega kabla, Finančni izračuni;
- Idejna zasnova- Projekt GOŠO Sežana, skupaj s prilogami: Projektni predračun in popis projekta s kalkulativnimi elementi cene, Terminski načrt gradnje, Idejne trase optičnega kabla, Finančni izračuni ter
- Idejna zasnova za izgradnjo OŠO elektronskih komunikacij v Občini Komen na dodatnih belih lisah in ponudba za izvedbo (Projekt IZS 001-2010/Komen DBL, Komen, februar 2010, popravki oktober 2010, s prilogo 1).
Organ je dostop do navedenih dokumentov zavrnil na podlagi izjeme poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. Po pregledu dokumentov prvostopne zadeve je Pooblaščenec ugotovil, da je organ v postopek pravilno poklical subjekte, na katere se nanašajo dokumenti, ki so predmet tega pritožbenega postopka. Stransko udeležbo so priglasili Občina Sežana, ELITA I.B. d.o.o. in Območna razvojna agencija Krasa in Brkinov. Prav tako je organ ravnal v skladu z 241. členom ZUP in pritožbo posredoval navedenim gospodarskim subjektom, da se kot stranke z nasprotnimi interesi izrečejo o pritožbi in morebitnih novih dejstvih in dokazih.
2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spremembami in dopolnitvami; ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev. Pooblaščenec dodatno poudarja, da je poslovno skrivnost, kot izjemo po 6. členu ZDIJZ, treba razlagati restriktivno, torej ob upoštevanju načel transparentnosti, enakovrednosti, konkurenčnosti ter seveda za nekatere dokumente po zakonu obvezne javnosti. Prav zaradi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 se je treba zavedati, da v nekaterih primerih tudi podjetje samo, s pisnim sklepom (torej subjektivno), vendarle ni upravičeno za poslovno skrivnost določiti kateregakoli podatka. Določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 velja tako v primeru subjektivnega, kot objektivnega kriterija obstoja poslovne skrivnosti. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva.
Pooblaščenec je ugotovil, da so zahtevani dokumenti del prijavne dokumentacije izbranega prijavitelja na javni razpis GOŠO, katerega namen je sofinanciranje upravičenih stroškov gradnje odprtih širokopasovnih omrežij elektronskih komunikacij v lokalnih skupnostih na območjih belih lis. Izbrani prijavitelj je Občina Sežana, kot nosilna občina še treh občin, Občine Ilirska Bistrica, Občine Hrpelje-Kozina in Občine Komen. Vse navedene občine so morale za gradnjo omrežja predhodno izbrati projekt in soinvestitorja, ki so ga izbrale na transparenten način, na podlagi postopkov in v skladu z veljavno zakonodajo s področja javno-zasebnega partnerstva oziroma javnega naročanja. Izbrani ponudnik s strani vseh štirih občin in soinvestitor v javnem razpisu GOŠO je podjetje FMC Sistemski integrator d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju soinvestitor).
Subjektivni kriterij
Po pregledu zahtevanih dokumentov je Pooblaščenec ugotovil, da dokumenti Idejna zasnova-Projekt GOŠO Hrpelje-Kozina s prilogami; Idejna zasnova-Projekt GOŠO Ilirska Bistrica s prilogami ter Idejna zasnova - Projekt GOŠO Sežana s prilogami nosijo oznako »ZAUPNO«, kar pomeni, da je bil organ ob prejemu dokumentov nedvomno seznanjen z voljo Občin Sežana, Ilirska Bistrica in Hrpelje-Kozina ter soinvestitorja, da pogodbeno dokumentacijo obravnava kot poslovno skrivnost. V teoriji in praksi je sicer mogoče zaslediti stališča, da imajo poleg gospodarskih subjektov poslovno skrivnost lahko tudi pravne osebe javnega prava, toda le, kadar nastopajo na trgu v konkurenčnih razmerah in le v delu dejavnosti, ki jo opravljajo kot gospodarsko dejavnost na trgu. Navedeno pomeni, da občine v konkretnem primeru zahtevanih dokumentov ne morejo opredeliti za svojo poslovno skrivnost, zato je bil le soinvestitor, z označitvijo dokumentov za zaupne, dovolj jasen, katere informacije želi varovati kot svojo poslovno skrivnost, kar je namen subjektivnega kriterija varovanja poslovne skrivnosti. ZGD-1 je namreč v prvem odstavku 39. člena omogočil družbi, da ta sama, s svojim aktom (kot akt lahko smiselno štejemo tudi označitev dokumentov, op. Pooblaščenca) in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Pooblaščenec meni, da je soinvestitor v konkretnem primeru sicer storil vse potrebno, da bi zavaroval podatke, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, vendar pa je v obravnavanem primeru treba ugotoviti tudi, ali zahtevane informacije vsebujejo podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki, po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V zadnjem odstavku 39. člena ZGD-1 namreč napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni.
Kot že omenjeno, so bili projekti soinvestitorja, torej zahtevani dokumenti, predhodno izbrani na podlagi javno-zasebnega partnerstva oziroma javnega naročanja. Navedeno pomeni, da je v konkretnem primeru treba javnost podatkov presojati prvič, na podlagi Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/2013 - UPB5, v nadaljevanju ZJN-2) in drugič, na podlagi predpisov, ki določajo javnost podatkov v okviru javnega razpisa GPŠO. Temeljna načela (5. - 10. člena) ZJN-2 zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v pogodbi, sklenjeni na podlagi postopka javnega naročila. V skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po pregledu zahtevanih dokumentov je Pooblaščenec ugotovil, da dokumenti vsebujejo podatke, za katere drugi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da so javni. Torej kot poslovna skrivnost, niti po subjektivnem kriteriju, ne morejo veljati projektni predračuni in popisi projekta s kalkulativnimi elementi cene (vsebujejo ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe).
Nadalje Pooblaščenec poudarja, da gre v konkretnem primeru za dokumente izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V zvezi s tem se je treba zavedati, da je sklepanje pogodbe z naročnikom v javnem sektorju specifično predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti na tem področju izrednega pomena. Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno nadzorna funkcija, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev. Pri porabi javnih sredstev mislimo tako državni proračun kot tudi proračun EU ali proračune lokalnih skupnosti oziroma vsakršno porabo sredstev, ki so pridobljena s strani javnega sektorja. Tako je v konkretnem primeru nedvomno, da je na primer podatek o tem, koliko sredstev (torej podatek o višini sredstev) je soinvestitor pridobil na javnem razpisu, prosto dostopna informacija javnega značaja. Te podatke je treba razkriti tudi, če so v vlogi v skladu z ZGD-1 označeni kot poslovna skrivnost. Javnost je zagotovo upravičena vedeti, kako in zakaj se porabljajo javna sredstva, zagotovo je pomemben tudi interes javnosti do poštenega in strokovnega delovanja organa ter transparentnost porabe javnih sredstev. Da bi javnost vse to lahko preverila, mora poleg zneska javnih sredstev, ki so bila porabljena v okviru javnega razpisa, vedeti tudi, kako so se upoštevale določbe o pogojih in merilih, ki so bila določena v javnem razpisu. Pri tem ne zanemarimo dejstva, da je treba upoštevati tako merila in pogoje javnega naročila, na podlagi katerega so občine izbrale soinvestitorja, kot tudi merila in pogoje javnega razpisa GOŠO.
Pogoje in merila, ki so določeni v okviru javnega razpisa, je tudi z vidika ZDIJZ treba obravnavati tako, da se zadosti transparentnosti (prim. 2. člen ZDIJZ), hkrati pa je treba zagotoviti, da so prijavljeni subjekti deležni obravnave na način, ki ne ogroža njihovega delovanja v smislu zlorabe internih informacij - poslovnih skrivnosti posameznega pravnega subjekta. Zagotovo pa se morajo tudi pravni subjekti zavedati, da ko stopijo v pogodbeni odnos z državnimi organi, postanejo določeni podatki, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju državnih organov, javni.
Ob primerjavi podatkov, ki jih zahteva prosilec s podatki, ki predstavljajo merila in pogoje javnih naročil (JN št. 8220/2008, datum objave 29. 9. 2008; JN št. 8273/2008, datum objave 30. 9. 2008; JN št. 8832/2008, datum objave 16. 10. 2008; JN št. 8859/2008, datum objave 17. 10. 2008; JN št. 6620/2008, datum objave 1. 8. 2008; JN št. 2739/2008, datum objave 14. 4. 2008) in javnega razpisa GOŠO, je Pooblaščenec ugotovil, da je mogoče zahtevane podatke neposredno aplicirati med pogoje in merila. Pooblaščenec je zato glede dokumentov, ki so predmet pritožbe, ugotovil, da ne morejo biti označeni za poslovno skrivnost. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja in javnega razpisa namreč ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, Pooblaščenec ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje, če obstaja dodatna dokumentacija, ki jo je naročnik celo posebej zahteval. Pooblaščenec dodaja, da je tudi Upravno sodišče RS v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev Pooblaščenca, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.
Pooblaščenec po pregledu dokumentov Idejna zasnova-Projekt GOŠO Hrpelje-Kozina s prilogami, Idejna zasnova-Projekt GOŠO Ilirska Bistrica s prilogami ter Idejna zasnova - Projekt GOŠO Sežana s prilogami, ki so označeni kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, ob upoštevanju pogojev in meril, določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2 (podatki, ki so javni po zakonu) ter 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (javna sredstva, ker gre za izbranega ponudnika), ugotovil, da ni podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Po pregledu dokumentacije prvostopne zadeve je Pooblaščenec, čeprav to ne vpliva na javnost podatkov, ki so pravilno označeni kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, ugotovil, da so dokumenti Idejna zasnova-Projekt GOŠO Hrpelje-Kozina s prilogami, Idejna zasnova-Projekt GOŠO Ilirska Bistrica s prilogami ter Idejna zasnova - Projekt GOŠO Sežana s prilogami že bili razkriti na podlagi zahteve po ZDIJZ s strani stranskega udeleženca Občine Sežana (dopis Občine Sežana št. 090-4/2013-3 z dne 8. 7. 2013).
Objektivni kriterij
Pooblaščenec je ugotovil, da dokument iz prijavne dokumentacije Idejna zasnova za izgradnjo OŠO elektronskih komunikacij v Občini Komen na dodatnih belih lisah in ponudba za izvedbo (Projekt IZS 001-2010/Komen DBL, Komen, februar 2010, popravki oktober 2010, s prilogo 1) ni označen kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, zato ga je obravnaval z vidika poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju.
Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še negativno določitev - z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test). Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Dokument Idejna zasnova za izgradnjo OŠO elektronskih komunikacij v Občini Komen na dodatnih belih lisah in ponudba za izvedbo (Projekt IZS 001-2010/Komen DBL, Komen, februar 2010, popravki oktober 2010, s prilogo 1) predstavlja istovrsten dokument kot dokumenti, ki so bili presojani z vidika izjeme poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju v prejšnji točki. V izogib ponavljanju se Pooblaščenec smiselno v celoti sklicuje na obrazložitev iz prejšnje točke, saj je dokument dovoljeno razkriti na podlagi določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2 (podatki, ki so javni po zakonu) ter 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (javna sredstva, ker gre za izbranega ponudnika). Hkrati je Pooblaščenec ugotovil, da je dokument že bil posredovan javnosti na podlagi zahteve po ZDIJZ (dopis Občine Sežana št. 090-4/2013-3 z dne 8. 7. 2013) in da z razkritjem tega dokumenta soinvestitorju ne bi nastala občutna škoda. Soinvestitor, čeprav je bil pravilno vabljen k stranski udeležbi in pozvan k razjasnitvi, sploh ni poskušal dokumenta zavarovati kot poslovno skrivnost. Glede na navedeno je Pooblaščenec ugotovil, da ni podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Obstoj informacije javnega značaja
Iz pritožbe izhaja, da se prosilec pritožuje zoper 2. točko izreka izpodbijane odločbe, v kateri je organ zavrnil dostop do pregleda stroškov oz. porabe javnih sredstev za OŠO-2, ki zadeva plačila izvajalcu Vahta d.o.o., s FMC d.o.o. povezano pravno osebo, iz razloga neobstoja informacij.
Kot izhaja iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi iz prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oz. pridobil. Na poziv Pooblaščenca za dostavo zahtevanih informacij in pisnega pojasnila o morebitnem neobstoju informacij je organ dne 16. 1. 2014 posredoval odgovor skrbnika pogodbe o sofinanciranju GOŠO med Občino Sežana in Ministrstvom za izobraževanje, znanost in šport pri organu. Pojasnil je, da so nakazila družbi Vahta d.o.o. predmet pogodbenega razmerja med Občino Sežana in družbo FMC d.o.o. oz. med družbama FMC d.o.o. in Vahta d.o.o. Organ zato ne razpolaga z dokumenti, ki bi se neposredno glasili na družbo Vahta d.o.o. kot podizvajalca na operaciji GOŠO Sežana, in iz katerih bi bil razviden celoten pregled njihovih stroškov na tej operaciji (oz. poraba javnih sredstev). Na organu so namreč vsa sredstva za operacijo GOŠO Sežana nakazali direktno samo pogodbenemu partnerju, to je Občini Sežana, tako da ne razpolagajo s celotnim pregledom denarnega toka med omenjenimi pravnimi subjekti. Pa vendar je organ ugotovil, da razpolaga z nekaterimi dokumenti, iz katerih je posredno razviden obračun del za podjetje Vahta d.o.o. Predvsem gre za dokumente iz gradbenih situacij (popisa del in dokazila o plačilu), ki jih je organ skupaj z dokazili o upravičenosti stroškov prejel od pogodbenega partnerja, Občine Sežana. Ko je Občina Sežana od organa prejela sredstva za plačilo posamezne situacije, je v skladu s pogodbo morala organu posredovati dokazila o plačilu izvajalcu. Za nekatere situacije je organ, kot del dokazil o plačilu Zahtevka za izplačilo Občine Sežana, pridobil tudi dokazila o plačilu podizvajalcu Vahta d.o.o.. To pa so le posamični podatki, iz katerih ni mogoče ugotoviti celotne dejanske višine stroškov družbe Vahta d.o.o. Ker gre za projekt na ključ, organ tudi ne more z gotovostjo trditi, da so bila sredstva nakazana podizvajalcu za celoten znesek, kajti situacija je obračunana po ključu za posamezno vrsto stroškov. S pisnim odgovorom je organ posedoval tudi dokumente, s katerimi razpolaga.
Pooblaščenec je ugotovil, da gre za naslednje dokumente:
- račun št. 25/2011 z dne 1. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000794 DOK, 11-305-000793 INV;
- začasno situacijo št. 11-305-000882 DOK;
- račun št. 35/2011 z dne 30. 11. 2011;
- račun št. 31/2011 z dne 30. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000883 INV, 11-305-000884 DOK;
- začasno situacijo št. 11-305-000886 DOK, 11-305-000887 INV;
- račun št. 29/2011 z dne 30. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000885 DOK;
- račun št. 33/2011 z dne 30. 11. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000986 DOK, 11-305-000987 INV;
- račun št. 47/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000991 DOK, 11-305-000992 INV;
- račun št. 43/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000988 INV;
- račun št. 45/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 11-305-000996 DOK, 11-305-000994 INV;
- račun št. 41/2011 z dne 31. 12. 2011;
- začasno situacijo št. 12-305-000375 DOK, 12-305-000376 INV;
- račun št. 19/2012 z dne 30. 5. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000377 DOK, 12-305-000378 INV;
- račun št. 15/2012 z dne 30. 5. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000337 DOK, 12-305-000374 INV;
- račun št. 17/2011 z dne 30. 5. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000303 DOK, 12-305-000304 INV;
- račun št. 10/2011 z dne 30. 4. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000307 DOK, 12-305-000308 INV;
- račun št. 8/2012 z dne 30. 4. 2012;
- začasno situacijo št. 12-305-000305 DOK, 12-305-000306 INV;
- račun št. 12/2012 z dne 30. 4. 2012;
Po pregledu dokumentov je Pooblaščenec ugotovil, da gre za prosto dostopne dokumente, saj ni podana nobena izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ. Dokumenti izkazujejo porabo javnih sredstev, saj vsebujejo podatke o višini stroškov za izvedena dela na odprtem širokopasovnem omrežju GOŠO Južna Primorska po projektu, ki je bil izbran na javnem razpisu in financiran z javnimi sredstvi. Navedene dokumente je dovoljeno razkriti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Zaključek
Pooblaščenec je ugotovil, da so bili v odločbi prve stopnje zmotno presojeni dokazi, da je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep glede dejanskega stanja, in da je bil napačno uporabljen pravni predpis, na podlagi katerega je bilo odločeno o zadevi, zato je Pooblaščenec, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, pritožbi ugodil in odpravil 2. alinejo 1. točke ter 2. točko izreka izpodbijane odločbe in odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Monika Voga, univ.dipl.prav.,
Svetovalka pri Informacijskem
pooblaščencu
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka