Kostak komunalno stavbno podjetje d.d. - Mestna občina Novo mesto
+ -Številka: 090-172/2013/8
Kategorije: Osebni podatek, Poslovna skrivnost, Javna naročila
POVZETEK:
V obravnavani zadevi je prosilec zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo postopka javnega naročila »Projekt Regijski center za ravnanje z odpadki Dolenjske - II. faza«. Organ je zahtevo delno zavrnil in se pri tem skliceval na poslovno skrivnost in varstvo osebnih podatkov. V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da ponudnik, čigar dokumentacija je bila predmet presoje po ZDIJZ, ni bil izbran. Povedano drugače, navedena dokumentacija ne predstavlja podlage za porabo javnih sredstev, ki v skladu s tretjim odstavkom 6. člena ZDIJZ preseže tudi morebitne izjeme (npr. poslovne skrivnosti, varstvo osebnih podatkov, itd.), zato ni ovir, da bi bila varovana kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju. Pooblaščenec je odločil, da je organ neutemeljeno zavrnil dostop do sklepa o varovanju poslovne skrivnosti in podatkov o članih komisije o odpiranju in ocenjevanju ponudb. V preostalem delu pa je pritožbo zavrnil.
ODLOČBA:
Številka: 090-172/2013/
Datum: 21. 10. 2013
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) ter 1. odstavka 248. člena ter 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 - uradno prečiščeno besedilo, 105/2006-ZUS-1, 126/2007 in 65/2008, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 2. 8. 2013, družbe Kostak komunalno stavbno podjetje d.d., Leskovška cesta 2a, 8270 Krško (v nadaljevanju prosilka), zoper odločbo z dne 17. 7. 2013, št. 430-22/2013, Mestne občine Novo mesto, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se delno ugodi in se odločba Mestne občine Novo mesto, z dne 17. 7. 2013, št. 430-22/2013 delno odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled v naslednje informacije, ki so v zvezi z javnim naročilom št. JN 9642/2012 (odprti postopek) »Projekt Regijski center za ravnanje z odpadki Dolenjske - II. faza«, in sicer v imena in priimke predsednice in članov komisije navedenih v: peti točki poročila o ocenjevanju ponudb z dne 27.2.2013, v sklepu o imenovanju strokovne komisije za odpiranje in ocenjevanje ponudb za projekt »Regijski center za ravnanje z odpadki dolenjske – II. Faza« z dne 3.10.2012, v izjavah o nepristranosti in zaupnosti strokovne komisije za odpiranje in ocenjevanje ponudb in v zapisniku o odpiranju ponudb z dne 17.12.2012 ter vpogled v sklep o poslovni skrivnosti z dne 14.12.2012.
2. V delu, v katerem je prosilec zahteval vpogled v informacije javnega naročila št. JN 9642/2012 (odprti postopek) »Projekt Regijski center za ravnanje z odpadki Dolenjske - II. faza«: Obrazec 5.1 Obrazec ponudbe, Obrazec 5.2 Dodatek k ponudbi, Garancija za resnost ponudbe, Listina (Akt o vložitvi dokumentov), Izjava 1,2 (sprejem pogojev in Zaveza o izpolnjevanju pogojev), 5.4: Pooblastila, Obrazec 5.5. Splošni podatki o ponudniku, Obrazec št. 5.6 Ponudba skupine ponudnikov, Obrazec 5.7 Seznam podizvajalcev, Obrazec 5.8 Finančni podatki, Obrazci 5.10 do 5.23 Reference, Obrazec 5.30 Finančni terminski plan, Obrazec 5.31 Sistemi za zagotavljanje kakovosti s prilogami, Obrazec 5.32 Sistem varovanja okolja s prilogami, Seznam obratovalnih stroškov, imena in priimke predstavnikov ponudnika in predstavnici podjetja SL CONSULT, d.o.o., v zapisniku o odpiranju ponudb z dne 17.12.2012 in v poročila o ocenjevanju ponudb z dne 27.2.2013, se pritožba zavrne.
3. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilka je z dopisom dne 10. 7. 2013 na organ vložila zahtevo za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo postopka javnega naročila »Projekt Regijski center za ravnanje z odpadki Dolenjske - II. faza« (vključno z dokumentacijo odprtega postopka), zlasti v celotno dokumentacijo, ki jo v predmetnem javnem naročilu vodi naročnik, vključno z njenimi dopolnitvami, dopisi naročnika ponudnikom te korespondenco med organi naročnika ter v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, vključno z vsemi dopolnitvami in pojasnili.
O zahtevi je organ odločil z odločbo z dne 17. 7. 2013, št.: 430-22/2013, s katero je zahtevo zavrnil v delu, ki se nanaša na osebne podatke, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov, ter dele, ki so označeni s klavzulo in sklepom kot poslovna skrivnost.
V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ povzel zahtevo prosilke, nato pa navedel, da je bilo v postopku ugotovljeno, da gre v primeru vpogleda v ponudbo družbe HELECTOR S.A., 25 Ermov Str., GR-14564 N. KIFISIA delno za podatke, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, osebne podatke, katerih razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov in podatke, katerega razkritje bi pomenilo kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti, skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek, zato je moral organ, skladno s 6. členom ZDIJZ, dostop do navedenih informacij zavrniti. Organ je v nadaljevanju predmetne odločbe delno zavrnil zahtevek prosilke, glede informacij, do katerih je organ prosilki odobril dostop, pa bodo predmet dopisa in ne te odločbe. Organ je zaradi izjeme poslovne skrivnosti, katere je kot take označil ponudnik, zavrnil dostop do naslednjih informacij:
- v postopku s pogajanji: sklep o določitvi poslovne skrivnosti, garancija za resnost ponudbe str. 5, listina o vložitvi dokumentov str. 6-90, str. 95-382, 383-451, Izjava 2: Zaveza o izpolnjevanju pogojev po Zakonu o varnosti in zdravju pri delu (Ur.l. RS, št. 2011), Izvaja 3: Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti ponudnika, obrazec 5.27: Idejne rešitve z vsemi prilogami, seznam obratovalnih stroškov, finančni plan pogodba, JV pogodba.
- odprti postopek: sklep o določitvi poslovne skrivnosti, obrazec 5.1 Obrazec ponudbe, Obrazec 5.2: Dodatek k ponudbi, Garancija za resnost ponudbe, Listina (Akt) o vložitvi dokumentov str. 13-106, Izjava 1, 2 (sprejem pogojev in Zaveza o izpolnjevanju pogojev), Obrazec 5.4: Pooblastila, Obrazec 5.5: Splošni podatki o ponudniku ali vodilnemu ponudniku/ponudnikih v primeru ponudbe skupine ponudnikov; Glavni ponudnik; vključno z Izjavo 3 (izpolnjevanje pogojev - sposobnost), Obrazec 5.6: Ponudba skupine ponudnikov, Obrazec 5.7: Seznam podizvajalcev, Obrazec: 5.8: Finančni podatki, Obrazec: 5.10: Reference ponudnika kot izvajalca, Obrazci 5.11: Referenčna potrdila ponudnika, obrazci 5.14: Referenčna potrdila odgovornega vodje del, Obrazci 5.15: Referenčna potrdila odgovornega vodje del za gradbeni del, Obrazci 5.16: Referenčna potrdila odgovornega vodje del za tehnološki del s prilogami, Obrazci 5.17: Referenčna potrdila odgovornega vodje del za strojni del, Obrazci 5.18: Referenčna potrdila odgovornega vodje del za elektro del, Obrazci 5.19: Referenčna potrdila odgovornega projektanta s prilogami, Obrazci 5.20: Referenčna potrdila odgovornega projektanta za gradbeni načrt s prilogami, Obrazci 5.21: Referenčna potrdila odgovornega projektanta za tehnološki načrt s prilogami, Obrazci 5.22: Referenčna potrdila odgovornega projektanta za strojni načrt s prilogami, Obrazci 5.23: Referenčna potrdila odgovornega projektanta za elektro načrt s prilogami, Obrazec 5.24: Število posameznih skupin delavcev, ki bodo sodelovali pri izvedbi projekta, Obrazec 5.25: Organizacijska shema izvedbe del, Obrazec 5.26: Ponudnikova delovna oprema za izvedbo projekta, Obrazec 5.27: Idejne rešitve s prilogami, Obrazec 5.28: Seznam materiala in opreme, katero bo ponudnik vgradil s prilogami, Obrazec 5.30: Finančni terminski plan, Obrazec 5.31: Sistem(i) za zagotavljanje kakovosti s prilogami, Obrazec 5.32: Sistem(i) varovanja okolja s prilogami Seznam obratovalnih stroškov, JV pogodba.
Zaradi izjeme varstva osebnih podatkov je organ zavrnil dostop do naslednjih informacij:
- v postopku s pogajanji: v poglavju obr. 5.27. kot priloga seznam osebja — osebni podatki, v zapisniku odpiranja ponudb in pogajanjih - osebe delno
- odprti postopek: Obrazec 5.12: Ključno osebje - osebni podatki, Obrazec 5.13: Obrazec za življenjepise, v zapisniku odpiranja ponudb - osebe delno
Zaradi izjeme zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti, skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek, je organ zavrnil dostop do naslednjih informacij: Odprti postopek: Obrazec 5.8. finančni podatki.
Organ je navedel, da v zvezi z dokumentacijo, ki jo v predmetnem javnem naročilu vodi naročnik, pa se zavrne vpogled v delu, ki se nanaša na poslovne skrivnosti, osebne podatke, dokumentacijo ponudnika z elementi, ki predstavljajo konkurenčno prednost izbranega ponudnika, kar je posledično treba varovati kot poslovno skrivnost tudi v dokumentih v spisu naročnika.
Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilka dne 5.8.2013 pri organu vložila pritožbo, v kateri je povzela odločitev organa, nato pa navedla, da se pritožuje zoper zgoraj navedeno odločbo organa in kasnejše ravnanje organa v delu, ki se nanaša na zavrnitev možnosti vpogleda v razpisno dokumentacijo postopka javnega naročanja št. JN 9642/2012 (Odprti postopek), in sicer v sledeče listine, ki naj bi predstavljale poslovno skrivnost: Obrazec 5.1 Obrazec ponudbe, Obrazec 5.2 Dodatek k ponudbi, Garancija za resnost ponudbe, Listina (Akt o vložitvi dokumentov), Izjava 1,2 (sprejem pogojev in Zaveza o izpolnjevanju pogojev), 5.4: Pooblastila, Obrazec 5.5. Splošni podatki o ponudniku, Obrazec št. 5.6 Ponudba skupine ponudnikov, Obrazec 5.7 Seznam podizvajalcev, Obrazec 5.8 Finančni podatki, Obrazci 5.10 do 5.23 Reference, Obrazec 5.30 Finančni terminski plan, Obrazec 5.31 Sistemi za zagotavljanje kakovosti s prilogami, Obrazec 5.32 Sistem varovanja okolja s prilogami, Seznam obratovalnih stroškov, Poročilo o ocenjevanju ponudb, korespondenco organa s ponudnikom in sklep o poslovni skrivnosti. Prosilka meni, da je organ z izpodbijano odločbo in kasnejšim ravnanjem kršil ZDIJZ, saj bi ji moral dovoliti dostop do spornih listin, ker je javni interes glede spornih listin močnejši od interesa ponudnika za omejitev dostopa do zahtevane informacije. Sporne listine so namreč ključne za ugotovitev, ali je organ v postopku javnega naročanja št. JN 9642/2012 s strani edinega ponudnika prejel formalno popolno in primerno ponudbo v skladu z ZJN-2. Organ je namreč kasneje, na podlagi 1. točke 1. odst. 28. člena ZJN-2, izvedel postopek javnega naročanja brez objave javnega naročila št. JN 8457/2013, kjer je k pogajanjem povabil edinega ponudnika, ki je v predhodno izvedenem odprtem postopku št. JN 9642/2012 oddal ponudbo. Slednji postopek pa v skladu s 1. točko 1. odst. 28. člena ZJN-2 lahko izvede le, če so ponudniki v prehodno izvedenem postopku oddali formalno popolno in primerno ponudbo. Če pogoji iz 1. točke 1. odst. 28. člena ZJN-2 ne bi bili izpolnjeni, bi moral organ javno naročilo oddati na podlagi ponovno izvedenega postopka javnega naročanja, kjer bi bilo javno naročilo objavljeno in bi bila zagotovljena konkurenca med ponudniki in posledično gospodarnost javnega naročanja oz. porabe javnih sredstev. Razkritje informacij iz spornih listin je tako brez dvoma v javnem interesu. Prosilka priznava, da ima v zvezi z vpogledom v sporne listine tudi zasebni interes, ki pa je v predmetni zadevi praktično enak z javnim interesom, saj želi, da se postopek javnega naročanja izvede tako, da se zagotovi čim večja konkurenca. Prosilka meni, da so garancija za resnost ponudbe, Poročilo o ocenjevanju ponudb in korespondenco organa s ponudnikom tiste listine, ki so posebej pomembne za ugotavljanje, ali je ponudnik oddal formalno popolno in primerno ponudbo tudi zaradi tega, ker je iz delnega vpogleda v Poročilo o ocenjevanju ponudb razvidno, da ponudnik bančne garancije za resnost ponudbe ni oddal pravočasno. Pri tem je treba upoštevati, da je bančna garancija za resnost ponudbe veljavna le v primeru, če je ponudnik z njo razpolagal, ko je oddal ponudbo (kar je lahko (vendar ne nujno) razvidno že iz datuma garancije). Obstaja utemeljen sum, da temu ni tako, kar je možno ugotoviti le z vpogledom v navedene listine. Prosilki se zdi posebej sporno, da organ ni dovolil vpogleda v Poročilo o ocenjevanju ponudb in korespondenco organa s ponudnikom. Gre za listine, ki pričajo o transparentnosti in gospodarnosti delovanja organa, na drugi strani pa nikakor ne morejo vsebovati podatkov, katerih razkritje bi lahko škodovalo ponudniku. Prosilka nadalje meni, da tudi ostale sporne listine ne vsebujejo informacij, katerih razkritje bi lahko škodilo ponudniku, predvsem, če ta interes primerjamo z interesom, da se zagotovita transparentnost in gospodarnost poslovanja organa. Iz spornih listin tako predvsem izhaja, s kom je ponudnik v preteklosti sodeloval (npr. reference, ki jih načeloma razkrije vsakemu poslovnemu partnerju, vendar so lahko v predmetni zadevi sporne, saj se nihče od drugih potencialnih ponudnikov ni prijavil na javni razpis z vrednostjo čez 25 mio EUR, ravno zaradi pomanjkanja zahtevanih referenc), kakšna je njegova ponudba (Obrazec 5.1 Obrazec ponudbe, Obrazec 5.2 Dodatek k ponudbi) in s kom bo posloval (podizvajalci) ter v kakšni vrednosti, kar bi bilo v primeru izbora ponudnikov tako javno razvidno (aplikacija supervizor, neposredna plačila podizvajalcem), kako je v preteklosti posloval (Obrazec 5.8 Finančni podatki), kar je razvidno iz javno objavljenih evidenc (npr. AJPES). Prav tako prosilka meni, da je upravičena vpogledati v Seznam obratovalnih stroškov, saj s tem seznamom garantira organu obratovalne stroške, ki predstavljajo del merila za najugodnejšo ponudbo. Pri tem je treba upoštevati, da iz tega seznama ni mogoče razbrati ponujene tehnologije, kar bi lahko upravičeno predstavljalo poslovno skrivnost, kjer bi interes ponudnika prevladal. Zato pritožnica tudi ne zahteva vpogleda v npr. idejne rešitve s prilogami, ipd.
Organ je pritožbo prosilke kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 6. 8. 2013, št. 430-22/2013, poslal v odločanje Pooblaščencu. Z dopisom z dne 9. 9. 2013, št. 430-22/2013, je organ Pooblaščencu posredoval dokumente, ki so predmet presoje in so del odprtega postopka (objava št. JN 4877/2013 z dne 26.4.2013), ki je že zaključen. Ob tem je pojasnil, da je odločbo o dostopu do informacij javnega značaja v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izdal 17.7.2013, torej je odločal o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po izdani odločiti o oddaji javnega naročila št. 430- 22/2013 z dne 5.7.2013 (postopek s pogajanji po predhodni objavi zoper katerega je sprožen revizijski postopek) in pred potekom osem delovnih dni od objave obvestila za predhodno transparentnost, ko skladno s četrto alinejo 79.a člena Zakona o javnem naročanju ne sme skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila.
Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi gospodarskih subjektov HELECTOR S:A: in RIKO d.o.o., je Pooblaščenec z dopisom z dne 3.9.2013, št. 090-172/2013/5, pozval družbo RIKO d.o.o., kot skupno ponudnico in zastopnico družbe HELECTOR S.A., da se izjasni o tem, ali prijavlja stransko udeležbo v postopku oziroma, ali zahtevane informacije za njiju predstavljajo poslovno skrivnost. Na poziv Pooblaščenca je pozvani gospodarski subjekt odgovoril z dopisom z dne 12. 9. 2013, v katerem je izjavil, da vstopa v postopek kot stranski udeleženec.
Pritožba je delno utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilka izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot izhaja iz pritožbe, je prosilka v njej izrecno izpodbijala tisti del izpodbijane odločbe, v katerem ji je organ zavrnil dostop do naslednjih informacij razpisne dokumentacije postopka javnega naročanja št. JN 9642/2012 Odprti postopek: Obrazec 5.1 Obrazec ponudbe, Obrazec 5.2 Dodatek k ponudbi, Garancija za resnost ponudbe, Listina (Akt o vložitvi dokumentov), Izjava 1,2 (sprejem pogojev in Zaveza o izpolnjevanju pogojev), 5.4: Pooblastila, Obrazec 5.5. Splošni podatki o ponudniku, Obrazec št. 5.6 Ponudba skupine ponudnikov, Obrazec 5.7 Seznam podizvajalcev, Obrazec 5.8 Finančni podatki, Obrazci 5.10 do 5.23 Reference, Obrazec 5.30 Finančni terminski plan, Obrazec 5.31 Sistemi za zagotavljanje kakovosti s prilogami, Obrazec 5.32 Sistem varovanja okolja s prilogami, Seznam obratovalnih stroškov, Poročilo o ocenjevanju ponudb, korespondenco organa s ponudnikom in sklep o poslovni skrivnosti. Navedeno pomeni, da je predmet presoje Pooblaščenca zgolj navedeni del izpodbijane odločbe, v preostalem delu pa je odločba organa postala dokončna in pravnomočna. Pooblaščenec sicer ugotavlja, da je organ v delu zahteve prosilke, ki se nanaša na dokumentacijo, ki je del javnega naročila št. JN 8457/2013 (postopek s pogajanji po predhodni objavi), zoper katerega je sprožen revizijski postopek in torej še ni pravnomočno končan, odločal z odločbo, čeprav bi moral v skladu s prvo točko prvega odstavka 129. člena ZUP v povezavi z 22. členom ZJN-2, v tem delu izdati sklep o zavrženju zahteve. Prosilka namreč pred pravnomočnostjo oddaje javnega naročila po ZJN-2 nima pravice zahtevati informacije javnega značaja po ZDIJZ, ker se ZDIJZ ne uporablja. Ker omenjena kršitev ne vpliva na pravico prosilke v smislu dostopa do informacij javnega značaja, saj bi bila odločitev zgolj formalno drugačna, Pooblaščenec tega dela odločbe ni odpravil po uradni dolžnosti.
Pooblaščenec ugotavlja, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga (in jih je posredoval Pooblaščencu), prav tako sodijo v delovno področje organa, saj so bile pridobljene v postopku javnega naročanja, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.
Stranski udeleženec RIKO d.o.o. je v dopisu z dne 12.9.2013 navedel, da zahtevane informacije za njih predstavljajo izjeme po 2., 3. in 6. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, ter da bi razkritje informacij škodovalo izvedbi revizijskega postopka. Po mnenju stranskega udeleženca gre v danem primeru za zasledovanje zasebnega interesa konkurenčnega gospodarskega subjekta, ki si želi na ta način pridobiti podlage za razkritje konkurenčnih prednosti konzorcija HELECTOR S.A. (vodili partner konzorcija) in RIKO, d.o.o. (partner konzorcija). Seznanitev s podatki, ki razkrivajo notranjo strukturo konzorcija, delovni ustroj posamičnega partnerja, ponujene tehnološke procese in interne finančne podatke obeh partnerjev, Kostak d.d. uporablja za namen proučevanja konkurence in njenih prednosti. Pridobljene informacije in podatke bi nato lahko Kostak d.d. uporabil za konkuriranje na prihodnjih razpisih ali posredovanje slednjih drugim zainteresiranim konkurenčnim gospodarskim subjektom. Navedeno pomeni, da če bi tovrstni podatki bili javno dostopni, bi konzorcij, in parcialno tudi vsak od partnerjev konzorcija, izgubil vso ali najmanj večinski del konkurenčne prednosti, ki jo je konzorcij pridobil na podlagi znanja, vlaganj, izkušenj in dela. Prav tako je evidentno, da želi prosilka z uporabo/zlorabo instituta dostopa do informacij javnega značaja pridobiti podatke, katere bi želela uporabiti za druge postopke uveljavljanja pravnega varstva, ki jih je v okviru istega projekta sprožila zoper naročnika Mestno občino Novo mesto. Citirani postopki, konkretno gre za postopek uveljavljanja pravnega varstva z vložitvijo revizijskega zahtevka, ki je v obravnavi pred Državno revizijsko komisijo, pod opravilno št. 018-271/2013, kar je razvidno iz javno dostopnega seznama zadev v odločanju na spletni strani Državne revizijske komisije. Glede na to, da je nivo in obseg informacij, ki jih kot javne opredeljuje ZJN-2, različen od nivoja, ki ga za javne podatke vzpostavlja ZDIJZ, bi mešanje dveh pravnih podlag za namen določanja obsega javnih informacij, lahko nedopustno posegalo v potek revizijskega postopka, ki je še v teku. Navedeno je še toliko bolj aplikativno iz razloga, ker ZDIJZ obravnava javne informacije širše od nivoja, ki ga v okviru postopka javnega naročanja opredeljuje ZJN-2. Ob tem se stranski udeleženec ponovno navezuje na že izpostavljeno zakonsko izjemo od dostopa do informacij javnega značaja, ki je vsebovana v osmi točki 1. odstavka 6. člena ZJN-2. Namen slednje je preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa "notranjega razmišljanja" organa ni nujno v skladu z načelom odprtosti uprave. Stranski udeleženec izpostavlja, da je v konkretnem primeru primarno sporen časovni element vložene zahteve za dostop do informacij javnega značaja, ki z vidika prosilke in predmeta zahteve sovpada z vlagateljem revizijskega zahtevka in dokaznim bremenom revizijskega zahtevka, zato bi razkritje škodovalo njegovi izvedbi. Stranski udeleženec hkrati izpostavlja, da bi vpogled v zahtevane podatke za stranskega udeleženca pomenil kršitev varstva osebnih podatkov ter kršitev določb varovanja poslovne skrivnosti skladno s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je stanski udeleženec predložil ponudbi. Zahtevane informacije so predmet zaščite že iz naslova pravic intelektualne lastnine in know how-a, ki za stranskega udeleženca predstavlja konkurenčno prednost. V tem primeru nikakor ni moč utemeljevati, da ima konkurenčni ponudnik javni interes za vpogled v dokumente, ki nesporno predstavljajo del zakonite konkurenčne prednosti konzorcija Helector S.A. in RIKO, d.o.o. Ponudbena dokumentacija, ki je predmet zahteve, predstavlja plod specialnih znanj, vlaganj in razvoja, ki so rezultirali v najmanj 13 patentih, kar stranski udeleženec dokazuje tudi s predložitvijo seznama navedenih patentov. Prav tako posamični dokumenti, nesporno izkazujejo interne relacije med partnerjema konzorcija in hkrati tudi poslovanje in ustroj delovanje posamičnega partnerja. Enako velja za podatke finančne narave, katerih dostop zahteva prosilka. Stranski udeleženec tako povzema, da vsi s strani prosilke zahtevani podatki, vezano na njegovo ponudbeno dokumentacijo v postopku JN št. 9642/2012 »Projekt Regijski center za ravnanje z odpadki Dolenjske- II. faze«, v katere mu je bil vpogled s strani organa zavrnjen, skladno z dano ponudbo in sklepom o poslovni skrivnosti, zanj predstavljajo poslovno skrivnost in tako izjemo po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIZ. V vseh navedenih primerih gre namreč za podatke, ki so vezani na poslovanje in notranje zaupne informacije družbe, na njegova zaupna poslovna razmerja z različnimi pravnimi subjekti (podizvajalci, naročniki), za informacije, ki so sicer že same po sebi zaupne narave (vezano na garancijo - odnosi z bankami), na podatke o preteklih poslih, kjer gre za informacije o poslovnih razmerjih, ki so poslovna skrivnost (reference), na tehnične informacije, ki so varovane kot strogo zaupne (vezano na sisteme za zagotavljanje kakovost, na sisteme varovanja okolja in obratovalne stroške), na notranje finančne podatke družbe in poslovne strategije stranskega udeleženca v zvezi z oblikovanjem cen. Vsi navedeni podatki za stranskega udeleženca predstavljajo subjektivno in objektivno poslovno skrivnost po določbah ZGD-1. Ob tem se poudarja, da je pri presoji vsakega od zahtevanih dokumentov potrebna ločena presoja. Dokumenti, ki jih prosilka zahteva, namreč vsebujejo podatke, ki jih je v določenih segmentih potrebno varovati kot osebne podatke, drugi vsebujejo poslovne relacije med partnerjema glede načina delitve obsega in vrste del, tretji izkazujejo know how in informacije vezane na opredelitev tehnologije. Zaradi raznolikosti podatkov, vsebovanih v zahtevanih dokumentih, je potrebna parcialna presoja. Posledično bi seznanitev z vsemi navedenimi podatki stranskemu udeležencu tudi za vse prihodnje postopke oddaje javnih naročil povzročila visoko poslovno škodo, nedvomno pa bi vsled navedenega v drugih postopkih oddaje javnih naročil, kjer bi sodelovala prosilka in stranski udeleženec, nedvomno lahko prišlo do izrazitega izkrivljanja konkurence in morebitnih zlorab pridobljenih podatkov s strani prosilke, vsled česar stranski udeleženec v celoti vztraja, da zahtevani podatki predstavljajo izjemo po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Tudi v Poročilu o ocenjevanju ponudb in korespondenci z naročnikom so vsebovani podatki, ki predstavljajo konkurenčno prednosti izbranega ponudnika oz. stranskega udeleženca, zato je tudi navedene podatke, upoštevajoč ZGD-1, potrebno varovati kot poslovno skrivnost. Za stranskega udeleženca predstavljajo izjemo tudi informacije iz 3. točke. 1. odst. 6. člena ZDIJZ), ki jih je kot takšne označil v svoji odločbi o zavrnitvi vpogleda organ. Ob tem stanski udeleženec tudi poudarja, da je navedeno vprašanje še predmet presoje pred Državno revizijsko komisijo, kar ponovno izkazuje dejansko stanje izjeme od dostopa do informacij javnega značaja, ki jo opredeljuje osma točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Stranski udeleženec je še poudaril, da iz odločitve Državne revizijske komisije št. 74/2009 izrecno izhaja, da se ni mogoče strinjati, da javni del ponudbe v vsakem primeru predstavljajo tudi tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev oz. pogojev iz razpisne dokumentacije ter, da podatki, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev, niso javni že na podlagi zakona, zato za njih velja, da so javni le v primeru, če ne predstavljajo objektivne ali subjektivne poslovne skrivnosti.
Pooblaščenec ugotavlja, da organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi skliceval na obstoj več izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, do katerih se bo Pooblaščenec opredelil v nadaljevanju. Prav tako se je na navedene izjeme skliceval stranski udeleženec.
Pooblaščenec je vpogledal v dokumente, do katerih je organ zavrnil dostop zaradi izjeme poslovne skrivnosti, in sicer JN št. 9642/2012 (odprti postopek): Obrazec 5.1 Obrazec ponudbe, Obrazec 5.2 Dodatek k ponudbi, Garancija za resnost ponudbe, Listina (Akt o vložitvi dokumentov), Izjava 1,2 (sprejem pogojev in Zaveza o izpolnjevanju pogojev), 5.4: Pooblastila, Obrazec 5.5. Splošni podatki o ponudniku, Obrazec št. 5.6 Ponudba skupine ponudnikov, Obrazec 5.7 Seznam podizvajalcev, Obrazec 5.8 Finančni podatki, Obrazci 5.10 do 5.23 Reference, Obrazec 5.30 Finančni terminski plan, Obrazec 5.31 Sistemi za zagotavljanje kakovosti s prilogami, Obrazec 5.32 Sistem varovanja okolja s prilogami, Seznam obratovalnih stroškov, sklep o poslovni skrivnosti. Dokumenti nosijo oznako »Zaupno«. Pooblaščenec ugotavlja, da je v danem primeru stranski udeleženec ob predložitvi ponudbe v postopku javnega naročila, zahtevane dokumente vidno in nedvoumno označil kot poslovno skrivnost in predložil tudi pisni sklep o varovanju poslovne skrivnosti z dne 14.12.2012. Vse navedeno ustreza zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1. Določitev poslovne skrivnosti po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti v vprašanje, ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni treba dokazovati, da bi z razkritjem podatkov družbi nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD-1 je namreč v prvem odst. 39. čl. omogočil družbi, da ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Pooblaščenec sicer ugotavlja, da je stranski udeleženec kot poslovno skrivnost označil tudi navedeni pisni sklep o varovanju poslovne skrivnosti z dne 14.12.2012, čemur pa Pooblaščenec ne more slediti, saj je na ta način onemogočeno preverjanje izpolnjevanja pogojev po ZGD-1. S sklepom o varovanju poslovne skrivnosti subjekt izkaže navzven, torej izven kroga oseb, ki se lahko seznanijo s poslovno skrivnostjo, svojo voljo po varovanju v sklepu opredeljenih informacij. Nedostopnost do takšnega sklepa bi dejansko onemogočila preverjanje izpolnjevanja subjektivnega kriterija po 39. členu ZGD-1, s čimer bi dosegli ravno nasprotni učinek od namena zakonodajalca, da lahko subjekti na ta način sami po svoji presoji določijo, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Dostop do sklepa o varovanju poslovne skrivnosti torej po eni strani predstavlja varovalko za subjekte, da z aktivnim ravnanjem zaščitijo svoje podatke, po drugi strani pa se s prostim dostopom varuje zloraba instituta poslovne skrivnosti, z vidika, ali je bil sklep sploh izdan, ali je bil pravočasen in katere informacije zajema. Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da v tem delu ni podana izjema po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prav tako ni podana, katera izmed drugih izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
Glede ostalih navedenih informacij Pooblaščenec meni, da je stranski udeleženec v konkretnem primeru sicer storil vse potrebno, da bi zavaroval podatke, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, vendar pa je v obravnavanem primeru treba ugotoviti tudi, ali zahtevane informacije vsebujejo podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki, po 3. odst. 39. člena ZGD-1, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V zadnjem odstavku torej ZGD-1 napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. Ker v obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v ZJN-2, je potrebno primarno ugotoviti, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-2. Temeljna načela (5.-10. člena) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). ZJN-2 v 22. členu izrecno določa, katere informacije so, ne glede na oznako, vselej javne, pri tem pa ne dela nobenih razlik med izbranimi in neizbranimi ponudbami. Pooblaščenec je ugotovil, da zgoraj navedena dokumentacija ne vsebuje podatkov, ki bi bila javna po ZJN-2. Iz predložene dokumentacije je tudi razvidno, da je organ prosilki omogočil dostop do podatkov iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2 (rekapitulacija stroškov, režijski cenik delovne sile, materiala in izvajalčeve opreme), ki so po zakonu javni. Pooblaščenec je omenjene informacije preizkusil še z vidika tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki preseže tudi morebitne izjeme (npr. poslovne skrivnosti, varstvo osebnih podatkov, itd.) takrat, ko gre za podatke o porabi javnih sredstev, kar pomeni, da ima javnost tudi preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico nadzora nad porabo javnih sredstev. Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vendar pa je treba ob tem poudariti, da je v javnem interesu zlasti preglednost namena in način porabe javnih sredstev. V konkretnem primeru je organ vodil odprti postopek oddaje javnega naročila, ki se je zaključil z ugotovitvijo, da je prispela ena ponudba, vendar s ceno, ki presega sredstva za predmetno javno naročilo, zato je ponudba predlaganega izvajalca nesprejemljiva, glede na razpoložljiva sredstva naročnika. Organ je odprti postopek št. JN 9642/2012 zaključil z odločitvijo o izločitvi ponudbe z dne 8.4.2013 in odločil, da gre v nov postopek javnega naročanja po postopku s pogajanji, skladno s 1. odstavkom 28. člena ZJN-2. To pomeni, da v postopku javnega naročanja, ponudnik, čigar dokumentacija je predmet presoje po ZDIJZ, ni bil izbran. Povedano drugače, navedena dokumentacija ne predstavlja podlage za porabo javnih sredstev, ki v skladu s tretjim odstavkom 6. člena ZDIJZ preseže tudi morebitne izjeme (npr. poslovne skrivnosti, varstvo osebnih podatkov, itd.), zato ni ovir, da bi bila varovana kot poslovna skrivnost. Pooblaščenec je sicer v svojih odločbah že večkrat odločil, da se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če izbrani ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Ker pa, kot rečeno, v danem primeru ne gre za dokumentacijo izbranega ponudnika, na podlagi katere bi se porabljala javna sredstva, niso podani pogoji za uporabo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, kar pomeni, da predstavljajo poslovno skrivnost in s tem izjemo iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Pritožba prosilke za dostop do navedenih informacij je torej neutemeljena in se v tem delu, na podlagi 1. odstavka 248. člena ZUP, zavrne.
Nadalje je Pooblaščenec vpogledal v poročilo o ocenjevanju ponudb in korespondenco organa s ponudnikom, ki je prav tako predmet presoje. Pooblaščenec ugotavlja, da je organ prosilki omogočil delni dostop, na način, da je prekril informacije, ki jih je ponudnik v ponudbi označil za poslovno skrivnost, hkrati pa ne predstavljajo informacij, ki so javne po ZJN-2. Kot je Pooblaščenec pojasnil že zgoraj, je v danem primeru pri presoji obstoja izjeme poslovne skrivnosti v povezavi z izpolnjevanjem pogojev, ključno vprašanje, ali gre za porabo javnih sredstev. V obravnavanem primeru zahtevane informacije ne predstavljajo podlage za porabo javnih sredstev, zato niso podani pogoji za uporabo določbe tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki bi presegla tudi zatrjevano izjemo poslovne skrivnosti. Pritožba prosilke za dostop do navedenih informacij je torej neutemeljena in se v tem delu, na podlagi 1. odstavka 248. člena ZUP, zavrne.
Glede izjeme varstva osebnih podatkov v poročilu o ocenjevanju ponudb z dne 27.2.2013, sklepu o imenovanju strokovne komisije za odpiranje in ocenjevanje ponudb za projekt »Regijski center za ravnanje z odpadki dolenjske – II. Faza« z dne 3.10.2012, izjave o nepristranosti in zaupnosti strokovne komisije za odpiranje in ocenjevanje ponudb in zapisnika o odpiranju ponudb z dne 17.12.2012, Pooblaščenec ugotavlja, da je organ utemeljeno zavrnil odstop do imen in priimkov predstavnikov ponudnika, saj so posamezniki na podlagi teh podatkov določljivi, zato predstavljajo varovane osebne podatke, ob tem pa ni nobene pravne podlage, na podlagi katere bi bili ti podatki javno dostopni. Iz predložene dokumentacije in vpogleda v e- Poslovni register Slovenije ne izhaja, da gre za zakonite zastopnike stranskega udeleženca, katerih imena in priimki so javni na podlagi Zakona o sodnem registru v povezavi z ZGD-1 (npr. direktor stranskega udeleženca). Iz enakega razloga gre za varovane osebne podatke glede imen in priimkov navzočih predstavnikov podjetja SL CONSULT, d.o.o. v izjavah o nepristranosti in zaupnosti strokovne komisije za odpiranje in ocenjevanje ponudb in zapisnika o odpiranju ponudb z dne 17.12.2012. Ne gre pa za varovane osebne podatke pri imenih in priimkih pooblaščenih predstavnikov naročnika oziroma organa in predstavnika podjetja CeRod d.o.o., saj gre za javne uslužbence, ki so v dokumentih navedeni v okviru opravljanja delovnega razmerja oziroma gre za posameznika, ki kot član komisije opravlja javno funkcijo, kar je v skladu s 3. odstavkom 6. člena ZDIJZ vselej javno. Na podlagi navedenega je Pooblaščenec odločil, da v tem delu niso izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme iz 3. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Zaradi že ugotovljenega obstoja izjeme poslovne skrivnosti (glej zgoraj) pa se Pooblaščenec ni posebej opredeljeval do osebnih podatkov, navedenih v dokumentih: Obrazec 5.12: Ključno osebje - osebni podatki, Obrazec 5.13: Obrazec za življenjepise.
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilke delno ugoditi. Pooblaščenec je, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, pritožbi prosilke delno ugodil in odločbo organa v zavrnilnem delu delno odpravil ter organu naložil, da je prosilki dolžan omogočiti vpogled v informacije javnega značaja, ki ne predstavljajo nobene izmed zakonskih izjem, kot je določeno v prvi točki izreka te odločbe. V preostalem delu pa je pritožbo prosilke, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe).
V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski Pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka