Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji - Dars d.d.
+ -Številka: 090-111/2013/7
Kategorije: Ali dokument obstaja
POVZETEK:
Prosilec je na organ naslovil zahtevo posredovanje vseh dokumentov in podlag, ki se nanašajo na zaračunavanje nadomestila tretjim oseba, ki izvajajo oglaševanje in obveščanje v varovanem pasu avtoceste in hitre ceste, pri čemer naj se organ osredotoči na področje Ljubljanske obvoznice. Prosilec se je pri zahtevi skliceval na točno določeno pogodbo. Organ je zahtevo prosilca delno zavrnil. Kot podlago za sklepanje pogodbe je prosilca napotil na Obligacijski zakon, v preostalem delu pa je zahtevo zavrnil, ker z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga. Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da organ razpolaga s pogodbo, na katero se je skliceval prosilec v zahtevi, vendar je prosilcu ni posredoval, ker je predvideval, da z njo že razpolaga (pri čemer organ nima nobenih zadržkov pri posredovanju predmetne pogodbe prosilcu), ne razpolaga pa z nobenim drugim dokumentom, ki je predmet zahteve prosilca, saj je bila za zaračunanje nadomestila sklenjena le predmetna pogodba, in sicer na podlagi interesov obeh strank. Pooblaščenec je tako zahtevi prosilca delno ugodil in mu posredoval pogodbo, na katero se je skliceval, pri čemer ni presojal morebitnih izjem za njeno posredovanje, saj organ pri posredovanju ni imel nobenih zadržkov, v preostalem delu pa je zahtevo zavrnil, saj organ z drugimi dokumenti, kot s predmetno pogodbo, ne razpolaga.
ODLOČBA:
Številka: 090-111/2013/7
Datum: 26. 7. 2013
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP) ter 1. odstavka 248. člena ZUP, o pritožbi Odvetniške družbe Avbreht, Zajc in partnerji, Šestova 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d, Dunajska 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 010-1/13-mkk-22, z dne 15. 4. 2013, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O
1. Pritožbi prosilca zoper odločbo Družbe za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d. št. 010-1/13-mkk-22 z dne 15. 4. 2013 se delno ugodi in se izpodbijana odločba delno odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku 31 (enaintrideset) dni od vročitve te odločbe posredovati pogodbo št. 46/2007, ki jo je dne 24. 1. 2007 sklenil s Kranjsko investicijsko družbo d.o.o..
2. V ostalem delu se pritožba prosilca zavrne.
3. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je na organ dne 14. 3. 2013 naslovil zahtevo za:
- vse pogodbe in listine, ki se nanašajo na obračunavanje nadomestila tretjim osebam, ki izvajajo obveščanje in oglaševanje v varovanem pasu 40 metrov pri avtocestah in 35 metrov pri hitrih cestah oz. v bližini le-teh, pri čemer želi, da se organ omeji na področje Ljubljanske obvoznice oz. obroča s hitro cesto in avtocesto okoli Ljubljane (primer: pogodba o ureditvi medsebojni razmerij, ki je bila dne 24. 1. 2007 sklenjena s Kranjsko investicijsko družbo d.o.o.);
- vse dokumente, ki predstavljajo podlago, da organ, od izvajalcev obveščanja in oglaševanja v bližini avtoceste, lahko zahteva sklenitev pogodbe, s katero se določi nadomestilo zaradi ugodne lege ali ugodne vidnosti;
- vse dokumente (interne akte itd.), ki predstavljajo podlago za določitev višine nadomestila, ki naj ga tretje osebe plačajo v korist organa - za izvajanje obveščanja in oglaševanja v varovanem pasu v območju, navedenem pod prvo alinejo.
Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo št. 010-1/13-mkk-22 z dne 15. 4. 2013, s katero je njegovi zahtevi delno ugodil. Organ je prosilcu ugodil glede zahteve pod drugo alinejo, ter prosilca napotil na Obligacijski zakon (Uradni list RS, št. 97/2007, s spremembami, v nadaljevanju OZ), v preostalem delu pa je zahtevo zavrnil z obrazložitvijo, da z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga.
Zoper odločbo organa je prosilec dne 3. 5. 2013 vložil pritožbo, v kateri navaja, da glede na to, da organ izvaja tudi dejavnost, ki se nanaša na razmerja glede avtocest, na podlagi Zakona o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010, s spremembami, v nadaljevanju ZCest-1) in drugih predpisov, je vezan na enako obravnavanje vseh subjektov. Tako je med drugim glede razmerij, ki se nanašajo na obveščanje in oglaševanje v varovanem pasu 40 metrov na področju Ljubljana-Brdo, organ sklenil pogodbo s Kranjsko investicijsko družba d.o.o.. Na istem odseku, vendar na drugi strani avtoceste, ima družba Lesnina d.d. Ljubljana prav tako dalj časa postavljene konstrukcije v namen obveščanja in oglaševanja v varovanem pasu 40 metrov. Glede na navedeno ne more biti dvoma, da ima organ vsaj s to družbo sklenjeno pogodbo ali pa razpolaga z drugim dokumentom, ki se nanaša na razmerje glede postavljanja konstrukcij v tem pasu. Najmanj, kar bi organ moral storiti je, da družbi Lesnina d.d. Ljubljana poda soglasje za postavitev konstrukcije za obveščanje in oglaševanje v varovanem pasu 40 metrov, kot to zahteva ZCest-1. Ugotovitev organa, da se zadevne informacije ne nahajajo v obliki dokumenta, je zato po mnenju prosilca zmotna, kar pomeni, da je dejansko stanje zmotno ali nepopolno ugotovljeno.
Pooblaščenec je dne 16. 5. 2013 prejel dopis organa št. 010-2/13-mkk-24 z dne 15. 5. 2013, s katerim je Pooblaščencu, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil pritožbo, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pooblaščenec, kot pritožbeni organ, mora razpolagati z vsemi informacijami, ki jih potrebuje pri odločanju o pritožbi in mora tako pregledati tudi informacije, ki jih je prosilec zahteval in se nanašajo na obravnavano zadevo, zato je Pooblaščenec, dne 22. 5. 2013, organ pozval k posredovanju zahtevanih dokumentov, v primeru da z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga, kot to navaja v izpodbijani odločbi, pa ga je Pooblaščenec pozval k ustrezni argumentaciji.
Organ je Pooblaščencu dne 30. 5. 2013 posredoval dopis št. 010-2/13-mkk-38, v katerem navaja, da je s Kranjsko investicijsko družbo d.o.o., dne 24. 1. 2007, sklenil Pogodbo o ureditvi medsebojnih razmerij pri rekonstrukciji priključka Brdo in izgradnji počivališča Brdo št. 46/2007, s katero sta pogodbeni stranki uredili več različnih sklopov pravnih razmerij, ki so vezane na hotel MONS oz. avtocestni izvoz in predvideno počivališče Brdo, med drugim tudi vprašanje obstoječega oglaševanja hotela MONS in plačilo nadomestila zanj. Pogodbeni stranki sta s pogodbo uredili tudi vprašanje označitve s pilonom (reklamni steber), ki je postavljen ob avtocesti ter označuje kongresni center in hotel MONS. Predmetna pogodba je tudi priloga dopisa. Tak dogovor je organ sklenil le z navedeno družbo, drugih dokumentov, s podobno vsebino, pa organ ni sklenil, zato z njimi ne razpolaga. Organ dodatno še pojasni, da od izvajalcev oglaševanja ne zahtevajo sklenitve pogodbe, kot že navedeno, je zaračunanje nadomestila, s pogodbo, sklenil le s Kranjsko investicijsko družbo d.o.o.. V skladu s splošnimi načeli OZ, udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, pogodba pa je sklenjena s soglasjem volj. Prav tako organ ne razpolaga z internimi akti, ki bi določali višino nadomestila, saj je ta določena na podlagi dogovora pogodbenih strank - podlaga za obračunavanje nadomestila Kranjski investicijski družbi d.o.o. je pogodba z dne 24. 1. 2007.
Pooblaščenec je z namenom razjasnitve dejanskega stanja dne 24. 7. 2013 pri organu opravil ogled in camera na podlagi 11. člena ZInfP. Na ogledu in camera je organ pojasnil, da prosilcu ni posredoval pogodbe, sklenjene s Kranjsko investicijsko družbo d.o.o. oz. o njej ni odločal iz razloga, ker se je prosilec v zahtevi nanjo skliceval na način, da jo je jasno opredelil (npr. datum sklenitve), zato je sklepal, da z njo že razpolaga. Prosilec med drugim zastopa Kranjsko investicijsko družbo d.o.o., ki je pogodbena stranka predmetne pogodbe, v zvezi s predmetno pogodbo pa prosilec zoper organ vodi tožbo. Organ sicer pri posredovanju predmetne pogodbe prosilcu, kot informacije javnega značaja, nima zadržkov, saj predmetna pogodba po njegovem mnenju ne vsebuje nobene izjeme po ZDIJZ. Organ je dodatno pojasnil, da v tem postopku za izdajo omenjene odločbe, ni bilo zaprošeno soglasje, saj gre predvsem za pogodbeno razmerje ureditve rekonstrukcije priključka Brdo in izgradnje počivališča Brdo, hkrati pa je poudaril, da do danes še ni izdal nobenega soglasja za postavitev objekta za obveščanje in oglaševanje, kar pomeni, da ne razpolaga z nobeno tovrstno odločbo. Organ sicer opozori, da ve, da so na varovanem območju ob avtocestah in hitrih cestah, ki so v njegovem upravljanju, postavljene table za oglaševanje, npr. pri Lesnini d.d., vendar za njih organ ni nikoli podal soglasja. Za nadzor nad njimi oz. za njihovo odstranitev pa je pristojen Inšpektorat za ceste. Običajno tudi niso lastniki zemlje, ki bi dopuščala fizični dostop do teh tabel oz. oglasov. Organ tudi ne razpolaga z dokumenti, ki so predmet prosilčeve zahteve pod drugo alinejo.
Organ je še pojasnil, da nima podlage oz. pravice zahtevati sklenitev pogodb, kot je pogodba, s katero razpolaga – konkretna pogodba je namreč le rezultat skupnega interesa obeh pogodbenih strank. Organ v tem delu opozori na rjave table, ki označujejo turistične destinacije in so postavljene znotraj avtoceste, torej ne v varovanem pasu. Treba jih je ločiti, saj imajo slednje status prometne signalizacije in nimajo nobene povezave z obveščanjem in oglaševanjem. Prav tako je organ pojasnil, da ne razpolaga z dokumenti, ki bi ustrezali zahtevi prosilca pod tretjo alinejo. Višina nadomestila, določena v pogodbi, s katero organ razpolaga v okviru zahteve prosilca pod prvo alinejo, je bila namreč stvar dogovora. Pri posredovanju informacij se organ nikoli ne ukvarja z vprašanjem, ali informacija sodi pod tržno ali netržno dejavnost, ampak le, ali so podane izjeme pod ZDIJZ. Tudi v konkretnem primeru ne gre za presojo ali gre za tržno ali netržno dejavnosti. Glede vodenja računovodstva pa organ pojasni, da ima samo en račun, kamor se iztekajo vsa pridobljena finančna sredstva. Sredstva iz cestninjenja, najemnine za počivališča, zapore itd. se uporabljajo za tekoče poslovanje družbe in odplačevanje kreditov, ki so jih najeli za namen gradnje avtocest – torej za izvajanje javne službe.
Pritožba je delno utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Kot izhaja iz določbe 1. odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi določbe 1. odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Organi, ki so zavezanci po ZDIJZ, so namreč dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali pridobiti oziroma vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nimajo.
V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da organ razpolaga s pogodbo o ureditvi medsebojnih razmerij, ki je bila dne 24. 1. 2007 sklenjena s Kranjsko investicijsko družbo d.o.o., št. 46/2007, pri čemer pa je organ prosilcu ni posredoval iz razloga, ker je predvideval, da z njo že razpolaga. Glede na navedbe organa, da pri posredovanju predmetne pogodbe prosilcu ne vidi nobenih zadržkov, prav tako pa ta ne vsebuje nobene izjeme iz 6. člena ZDIJZ, Pooblaščenec pojasnjuje, da se v pritožbenem postopku ne bo spuščal v presojo, ali predmetni dokument predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja ali ne. Če namreč organ ne vidi zadržkov pri posredovanju zahtevanega dokumenta, ni nobenega razloga, da bi Pooblaščenec v pritožbenem postopku iskal razloge za njegovo prekritje.
Pooblaščenec ob reševanju te pritožbe obenem ni mogel posumiti, da organ razpolaga še s kakšnimi drugimi dokumenti, ki se nanašajo na obračunavanje nadomestila tretjim oseba, ki izvajajo obveščanje in oglaševaje v varovanem pasu avtoceste in hitre ceste, vendar jih prosilcu ne želi posredovati. Pooblaščenec namreč ne vidi razlogov, da bi podvomil v pojasnilo organa oziroma v dejstvo, da organ z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga, saj ne vidi razlogov, zakaj bi organ prosilcu prikrival, da z zahtevanimi dokumenti razpolaga. Pooblaščenec ob tem poudarja, da v pritožbenem postopku glede dostopa do informacij javnega značaja nima pristojnosti, da bi se spuščal v presojo zakonitosti in smotrnosti ravnanja organa ter v vprašanje, zakaj organ ne razpolaga z dokumenti, ki jih zahteva prosilec. Upoštevaje navedeno Pooblaščenec nima nikakršnega razloga, da ne bi sledil navedbam organa, da zahtevani dokumenti pri organu ne obstajajo, poleg tega Pooblaščenec tudi ob reševanju te pritožbe ni mogel posumiti, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga, vendar je v celoti ne posreduje oziroma ne želi posredovati (drugi odstavek 10. člena ZInfP). Zato Pooblaščenec ugotavlja, da zahtevi prosilca v tem delu ni mogoče ugoditi, ker mu organ dokumentov, s katerim ne razpolaga, ne more posredovati. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec pritožbo prosilca v tem delu, na podlagi 1. odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe.
V delu, v katerem je Pooblaščenec pritožbi ugodil, je razvidno, da je prvostopenjski organ iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep glede dejanskega stanja, zato je Pooblaščenec, na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP, izpodbijano odločbo delno odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Tanja Peršin, dipl.upr.ved.,
Raziskovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka