Mestna občina Ljubljana - Lekarna Prule Trnovo, Venco Ristov
+ -Številka: 090-24/2012
Kategorije: Ali je organ zavezanec, Ali gre za delovno področje organa, Poslovna skrivnost
POVZETEK:Pooblaščenec je odločbo organa - lekarne, delno odpravil in mu naložil, da prosilki (MOL) posreduje določene podatke za leto 2010, in sicer podatke o številu zelenih receptov za gotova in magistralna zdravila, številu realiziranih lekarniških točk iz naslova zelenih receptov za gotova in magistralna zdravila, in prometu z zdravili na zelene recepte v delu, ki je bil ustvarjen na podlagi kritja iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Pritožba prosilke pa je bila zavrnjena v delu, ki se nanaša na promet z magistralnimi zdravili in promet z zdravili iz naslova doplačil strank ali zavarovalnic PZZ, in sicer delno iz razloga, ker ni izpolnjen kriterij materializirane oblike (iz informacijskega sistema se namreč ne da enostavno pridobiti zahtevanih podatkov), in delno ker je podana izjema varstva poslovne skrivnosti, saj je organ v postopku na drugi stopnji predložil veljaven sklep o poslovni skrivnosti. Na odobrene podatke (ki so tudi v zvezi z izvajanjem javne službe) se omenjeni sklep ne more nanašati, ker gre za podatke, ki so po zakonu javni (poraba javnih sredstev). Informacijski pooblaščenec je še ugotovil, da odobreni podatki niso dostopni na svetovnem spletu, zaradi česar sklicevanje organa na že objavljene podatke ni bilo utemeljeno. ODLOČBA:OPOMBA: Pri spodnjem besedilu gre za posebej prirejeno oziroma poenotno različico odločbe, katere vir je sicer 14 med seboj podobnih pritožbenih zadev. V primeru, da želite prejeti izvorno obliko odločbe, se obrnite na gp.ip@ip-rs.si.
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06 - UPB in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in prvega odstavka 252. člena ter tretjega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F in 8/10 – ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi prosilke: Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, 1000 Ljubljana, z dne ... zoper odločbo (brez številke) organa: Lekarna ..., z dne ..., v zadevi odločanja o dostopu do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilke, z dne ... se delno ugodi in se odločba organa (brez številke), z dne ... delno odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilki najkasneje v 31 dneh od vročitve te odločbe posredovati izpis iz računalniško vodene zbirke o prometu oziroma poslovanju, ki bo vseboval naslednje podatke o poslovanju organa:
število zelenih receptov za gotova in magistralna zdravila v letu 2010;
število realiziranih lekarniških točk iz naslova zelenih receptov za gotova in magistralna zdravila v letu 2010;
promet z zdravili na zelene recepte v delu, ki je bil ustvarjen na podlagi kritja iz obveznega zdravstvenega zavarovanja v letu 2010.
2. Pritožba prosilke se zavrne v delu, ki se nanaša na naslednje podatke za leto 2010:
število belih receptov;
promet, ki izvira iz neposrednih celotnih ali delnih plačil pacientov, ustvarjen ob izdaji gotovih ali magistralnih zdravil na zeleni ali beli recept;
promet, ki izvira iz celotnih ali delnih plačil iz naslova katere od oblik prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja, ustvarjen ob izdaji gotovih ali magistralnih zdravil na zeleni ali beli recept;
promet z magistralnimi zdravili na zelene recepte v delu, ki je bil ustvarjen na podlagi kritja iz obveznega zdravstvenega zavarovanja;
celoten promet z zdravili brez recepta;
celoten promet z zdravili na naročilnice za pravne osebe;
celoten promet iz gotovinske prodaje.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilka je dne ...pri organu vložila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, in sicer je zahtevala podatke o:
1. številu receptov in realiziranih točk v letu 2010;
2. prometu z zdravili na recept v letu 2010 – ne glede na to, ali je bila prodaja financirana s strani Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS), prostovoljnega zavarovanja ali pa delno s strani strank;
3. prometu z zdravili brez recepta v letu 2010;
4. prometu z magistralno pripravljenimi zdravili v letu 2010.
Zahtevani podatki se nanašajo na promet iz gotovinske prodaje in na promet z naročilnicami za pravne osebe.
Organ je dne ... izdal odločbo, s katero je zahtevo prosilke v celoti zavrnil (v nadaljevanju izpodbijana odločba) z naslednjimi utemeljitvami:
- zahtevanih podatkov lekarnarji niso dolžni razkrivati, razen pristojnim upravnim organom;
- vse podatke lahko prosilec pridobi preko že obstoječih javnih baz podatkov – na portalih AJPES in ZZZS (peti odstavek 6. člena ZDIJZ);
- pri nobenem izmed podatkov ne gre za informacije javnega značaja po 4. členu ZDIJZ;
- če bi eventualno šlo za informacijo javnega značaja, gre za poslovno skrivnost po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.
Pooblaščenec je dne ... prejel pritožbo prosilke, v kateri izraža prepričanje, da je v skladu s 1. in 2. členom Zakona o lekarniški dejavnosti (Ur. l. RS, št. 36/04; v nadaljevanju ZLD) lekarniška dejavnost javna služba, ki obsega izdajo zdravil na recept, brez recepta ter magistralno pripravljenih zdravil.
Pooblaščenec je zaradi potrebe po popolni ugotovitvi dejanskega stanja, na podlagi ZUP in ZInfP, dne 16. 2. 2012 izvedel vzorčni ogled in camera v Lekarni Bitenc, o čemer je nastal zapisnik št. 090-26/2012/2. V okviru ogleda je Pooblaščenec prevzel tudi odločbo o podelitvi koncesije, koncesijsko pogodbo in vzorčne izpise zahtevanih podatkov – pregled realizacije lekarne za vzorčni mesec februar 2010 (recepti in gotovinska prodaja; gotova zdravila in magistralna zdravila ter ostalo; vsi viri financiranja).
Pooblaščenec je pozval organ, da se podrobneje opredeli do morebitnega obstoja izjeme varstva poslovne skrivnosti. Organ je dne ... v odgovoru pojasnil sledeče:
- Zahtevani podatki so že dostopni ne samo na spletni strani AJPES in ZZZS, pač pa tudi na strani KPK – aplikacija Supervizor. Preostali podatki sploh niso informacije javnega značaja;
- Čeprav je lekarniška dejavnost sicer šteta za javno službo, lekarnarji opravljajo tudi tržno dejavnost, ki se ne financira iz javnih oziroma proračunskih sredstev, ampak gre za čisto trgovsko dejavnost (poslovanje in prodaja zdravil, medicinskih pripomočkov in drugega blaga, ki se ne krije iz zdravstvenega zavarovanja ali iz proračunska);
- Lekarnarji zasebniki niso zavezani javno objavljati letnega poročila (torej podatki niso javni), za njih pa tudi ne veljajo enake določbe Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1) o vodenju poslovnih knjig oziroma računovodstva;
- Zahtevanih podatkov sploh ne bi bilo treba označiti kot poslovno skrivnost, ker so že po samem ZGD-1 podatki, za katere ne velja zaveza do javne objave, tajni oziroma zavarovani kot skrivnost;
- V preostalem delu gre za podatke o prometu, ki se krije z neposrednim plačilom kupca ali prek komercialne zavarovalnice. Kritje slednjih plačil je urejeno s poslovnimi pogodbami, ki jih lekarnar sklepa z zavarovalnicami in imajo značaj poslovne skrivnosti že same po sebi;
- Nesporni podatki so le podatki o številu receptov.
Pooblaščenec je na podlagi 9. člena ZUP prosilko seznanil z zapisnikom o ogledu št. 090-26/2012/2 in z odgovorom organa, z dne ... ter jo pozval, da se do vsebine obeh dokumentov neobvezujoče opredeli. Prosilka je dne ... podala naslednje pripombe:
- gospod ... .... pri ogledu ne bi smel nastopati kot zavezanec oziroma upravljavec in tudi ne kot zakoniti zastopnik koncesionarja;
- trditev, da promet z zdravili brez recepta in promet z magistralno pripravljenimi zdravili je napačna, kot to izhaja iz že omenjenega 1. in 2. člena ZLD;
- v sodbi VII Pg 2606/2009-49, z dne 4. 4. 2012 je navedeno, da dejstvo, da so določene storitve tržne, nikakor ne pomeni, da pri tem ne gre za storitve, ki so javna služba. Tržne storitve, ki se opravljajo v javnem interesu, pomenijo javno službo;
- ni res da so podatki o realiziranih točkah dostopni na spletni strani ZZZS, saj se najnovejši tovrstni podatki na spletni strani ZZZS navezujejo na leto 2009;
- Termin »poslovna skrivnost« skladno z ZGD-1 sodi v kontekst gospodarskih družb, zato je neupravičeno uporabljen v kontekstu fizičnih oseb, kamor spada tudi »registrirani lekarnar«. Poleg tega se termin »poslovna skrivnost« ne more uporabljati v kontekstu javne službe, kamor sodi preskrba z zdravili;
- Ni res, da so na spletni strani ZZZS objavljeni vsi podatki, saj so objavljeni le podatki o planu in realiziranih točkah lekarnarjev in še to najnovejši za leto 2009. Ni pa na voljo podatkov o preskrbi z zdravili (podatki o številu receptov, prometu z zdravili na recept in brez recepta ter podatki o prometu z magistralno pripravljenimi zdravili).
Organ je svojo opredelitev do poslovne skrivnosti dopolnil dne ..., in sicer s posredovanjem sklepa o poslovni skrivnosti, z dne .... Organ je dne ... posredoval še izjavo o načinu vodenja podatkov v računalniškem programu in o možnostih priprave izpisov po zahtevanih kriterijih.
Pritožba je delno utemeljena.
1. Opredelitev problematike odločanja v pritožbenem postopku
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Ker Pooblaščenec bistvenih kršitev postopka na prvi stopnji ni ugotovil, in ker obstoj podatkov, ki odgovarjajo zahtevi prosilca ni sporen, je Pooblaščenec – izhajajoč iz navedb organa in navedb prosilke – v nadaljevanju ugotavljal:
1. ali so, poleg obstoja podatkov, izpolnjeni tudi drugi pogoji za opredelitev zahtevanih podatkov kot informacij javnega značaja (točka 2 v nadaljevanju);
2. ali se je organ upravičeno skliceval na dejstvo predhodne javne objave zahtevanih podatkov (točka 3 v nadaljevanju);
3. ali je morebiti podana katera od izjem od prostega dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, zlasti izjema varstva poslovne skrivnosti (točka 4 v nadaljevanju).
Do podatka o številu receptov in točk (oboje v zvezi s kritjem s strani ZZZS) se Pooblaščenec ni posebej opredeljeval, ker zahteva prosilke v tem delu ni sporna. Kljub temu velja obrazložitev glede preostalih zahtevanih podatkov tudi za podatek o številu receptov.
Pooblaščenec je v okviru ogleda pri organu ugotovil, da se zahtevani podatki nahajajo v informacijskem sistemu oziroma v računalniško vodeni zbirki za spremljanje prometa oziroma poslovanja (konkretno je to program ORCA), katerega upravljavec je organ. Zbirka omogoča izdelavo izpisov podatkov po različnih kriterijih, med drugim tudi po kriterijih, ki jih je postavlja prosilka. Zato v nadaljevanju tudi ne govorimo o posebnem dokumentu – kot točno določenem izpisu s točno določeno obliko in naborom vseh možnih kategorij podatkov, ki jih ponuja program (npr. marža, rabat, podatki v zvezi z DDV, razlike v ceni), pač pa o razpoložljivih podatkih, ki so del informatizirane zbirke – slednja pa nastopa kot dokument v smislu ZDIJZ. To med drugim pomeni, da lahko organ pripravi izpis na poljuben način in v poljubni strukturi, lahko tudi s širšim naborom podatkov, pomembno je le, da prosilka v končni fazi pridobi vse odobrene kategorije podatkov.
2. Ali so izpolnjeni vsi pogoji za obstoj informacije javnega značaja
2.1. Splošno
Definicija informacije javnega značaja je določena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali drugega dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene določbe ter 1. člena ZDIJZ izhajajo trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1. informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2. organ mora z njo razpolagati (lahko jo izdela sam ali pridobi od drugih oseb) in
3. nahajati se mora v materializirani obliki.
Kot izhaja iz določbe prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi določbe prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. To tudi pomeni, da organi niso dolžni neobdelanih in razpršenih podatkov posebej zbirati in pridobivati od drugih, ter jih analizirati, sistematizirati, urejati, prirejati, dopolnjevati, združevati, povzemati ali jih na drug način obdelovati tako, da bi to ustrezalo vsem kriterijem, ki jih zahtevajo prosilci. Nedvomno pa je pri dokumentih, ki se nahajajo v informatiziranih zbirkah podatkov, potreben relativiziran pristop. Pri teh velja, da mora zavezanec omogočiti dostop do dokumentov, čeprav priklic iz zbirke, tehnično gledano, pomeni nastanek (ustvarjanje) novega dokumenta. Tako je npr. priprava računalniških izpisov podatkov po (objektivno gledano) enostavnih kriterijih edini način, da se sploh omogoči materializacija podatkov, vsebovanih v informacijskih sistemih.
2.2. Javna služba v okviru izvajanja lekarniške dejavnosti
Na tem mestu Pooblaščenec še pojasnjuje, da ZDIJZ v 1. členu med zavezance uvršča tudi izvajalce javnih služb. Organ je, sicer registrirani lekarnar zasebnik, nosilec koncesionirane lekarniške dejavnosti v ... (to izhaja iz odločbe MOL št. ... in koncesijske pogodbe št. ...). Lekarniška dejavnost je po prvem odstavku 1. člena ZLD javna služba. To velja za celotno lekarniško dejavnost, ki po 1. členu ZLD obsega preskrbo z zdravili (oziroma izdajanje zdravil) na recept in brez recepta ter magistralno pripravo zdravil. Zaradi tega pravnega dejstva je organ v celoti svojega delovanja zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja, razen v delu, ki se nanaša na spremljajoče dejavnosti iz tretjega odstavka 2. člena ZLD (npr. preskrba s pomožnimi zdravilnimi sredstvi in sredstvi za nego, svetovanje). Pri tem je pomembno, da spremljajoče dejavnosti niso predmet zahteve prosilke, pač pa se ta (jasno in določno izraženo) nanaša le na lekarniško dejavnost. Glede na navedeno ni mogoče govoriti, da se »čisti tržni del« poslovanja v zvezi z izdajo zdravil izvaja zunaj režima javne službe. Zato so tudi vsi podatki o realizaciji, ki so vsebinsko vezani na lekarniško dejavnost, podvrženi določbam ZDIJZ in javno dostopni, če so v konkretnem primeru seveda izpolnjeni vsi materialnopravni pogoji, ki jih predvideva ta zakon. V obravnavani zadevi torej ne gre za problem prepletanjem javnopravne in zasebnopravne dejavnosti v javnem sektorju. Podatki za tisti del dejavnosti, ki je »čiste« tržne oz. zasebne narave (tj. spremljajoče dejavnosti), sploh niso predmet zahteve prosilke. Med tem, ko prodaja gotovih zdravil in magistralnih zdravil brez recepta ali pa prodaja zdravil z receptom, ki je v celoti ali delno financirana s strani strank ali komercialnih zavarovalnic, že po samem zakonu ne spada v področje »čiste« tržne dejavnosti.
2.3. Podatki, ki so informacije javnega značaja
Organ ni podrobneje pojasnil, zakaj v konkretnem primeru naj ne bi šlo za informacijo javnega značaja. Ker obstoj zahtevanih podatkov ni sporen (pogoj št. 2 v točki 2.1 zgoraj), je Pooblaščenec v nadaljevanju ugotovil še naslednje:
- glede pogoja št. 3 v točki 2.1 zgoraj: podatki se nedvomno nahajajo v materializirani obliki, in sicer v informatizirani zbirki programa ORCA, pri čemer program omogoča enostavno izdelavo izpisov po zahtevanih kriterijih (kriteriji prosilke namreč statistično niso zahtevni, pač pa gre za nezahtevne, splošne in agregirane podatke z nizko stopnjo zahtevane strukturiranosti). Zato priprava podatkov in izdelava izpisa ne predstavlja ustvarjanja novega dokumenta oziroma dokumenta, s katerim organ še ne bi razpolagal. Za ugoditev zahtevi prosilke torej ni potrebno pripraviti in uporabiti posebnih programskih orodij, izdelovati analiz, kalkulacij, povezovanj ali uparjanj podatkov iz različnih zbirk ter podobnih zahtevnejših opravil;
- glede pogoja št. 1 v točki 2.1 zgoraj: podatki nedvomno izvirajo iz delovnega področja organa, saj se realizacija (glede na točke, število receptov in promet) po vsebini nanaša na temeljno področje registrirane in tudi dejansko izvajane gospodarske dejavnosti organa – (drobno) prodaja zdravil prebivalstvu, zdravstvenim ustanovam in drugim organizacijam, ne glede na to, ali gre za prodajo na podlagi receptov ali brez, in ne glede na vir financiranja nakupov. Podatki se torej neposredno in objektivno nanašajo na lekarniško dejavnost v smislu 1. člena ZLD.
2.4. Podatki, ki niso informacije javnega značaja
Izjema od ugotovitev iz prejšnje točke velja za podatek o prometu z magistralnimi zdravili na zelene recepte, v delu, ki je bil ustvarjen iz naslova obveznega zdravstvenega zavarovanja. Le v tem delu bi – izhajajoč iz sicer širše zahteve za pridobitev celotnega prometa z magistralnimi zdravili – lahko šlo za informacijo javnega značaja. Toda glede teh podatkov Pooblaščenec ugotavlja, da zaradi načina vodenja podatkov v računalniškem programu ORCA oziroma zaradi strukturiranosti podatkov v tem informacijskem sistemu, organ podatkov ne more pridobiti na enostaven način. Podatki o prometu po kriterijih »magistralna zdravila«, »zeleni recepti« in »plačila iz OZZ« v sistemu niso na voljo v osnovnih prikazih realizacije niti niso dostopni prek uporabe posebnih iskalnih ter analitičnih funkcij. Do konkretnih podatkov bi se organ lahko dokopal šele z ročnim iskanjem ter pregledovanjem vseh relevantnih receptov za leto 2010. Na podlagi tako pridobljenih podatkov bi potem moral iz informatizirane zbirke posamič izločati relevantne podatke za individualne storitve ter jih nato seštevati oziroma združevati v zbirne podatke. Povedano drugače, predmet zahteve prosilke, ki bi (domnevno) lahko predstavljal prosto dostopno informacijo javnega značaja je tako specifičen, da organ z enostavno niti z bolj zahtevno operacijo iz informacijskega sistema ne more priklicati zahtevanih podatkov (ni omogočena avtomatizirana pridobitev zahtevanih informacij), pač pa bi za to bil potreben nesorazmeren delovni vložek, ki pa bi pomenil ustvarjanje nove informacije. Zahtevi prosilke torej ni mogoče ugoditi s preprostim priklicem podatkov iz informatizirane zbirke podatkov, pač pa bi bila potrebna opravila, ki po vsebini in obsegu presegalo delo, ki bi ga od organa lahko razumno pričakovali. Da je temu res tako, izhaja:
- iz strukture podatkov, ki jih vsebujejo vzorčni izpisi,
- iz dejstva, da je informatizirana računovodska evidenca, s katero upravlja organ, ustvarjena in prirejena za potrebe tekočega vodenja in spremljanja finančnih transakcij in izdelavo takšnih avtomatiziranih izpisov, ki jih za potrebe poslovanja potrebuje organ. Prav tako je sistem ustvarjen za potrebe izpolnjevanja pogodbenih pravic in obveznosti v razmerju do ZZZS;
- iz dejstva, da organ zahtevanih podatkov ne potrebuje za potrebe lastnega poslovanja, podatki pa prav tako niso potrebni za poročanje ZZZS;
- iz izjave organa, z dne 27. 9. 2012.
2.5. Sklepno
Skladno z navedbami v prejšnjih točkah:
gre pri podatkih o prometu z zdravili, številu receptov ter številu lekarniških točk nedvomno za informacije javnega značaja, organ pa je glede teh podatkov zavezanec v smislu ZDIJZ. Zato je Pooblaščenec v nadaljevanju presojal, v katerem delu so podatki lahko dostopni prosilki z vidika izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja;
se pritožba prosilke zavrne v delu, ki se nanaša na promet z magistralnimi zdravili na zelene recepte, ki je bil ustvarjen iz naslova obveznega zdravstvenega zavarovanja, ker ni izpolnjen kriterij materializirane oblike, zaradi česar sploh ne gre za informacijo javnega značaja. Preostali del pritožbe glede pridobitve podatka o prometu z magistralnimi zdravili se zavrne iz razloga obstoja poslovne skrivnosti (gl. točko 4 v nadaljevanju).
Organ seveda lahko prostovoljno razkrije podatke o lekarniških točkah za magistralna zdravila na zeleni recept, zaračunana v breme obveznega zdravstvenega zavarovanja, ker razkritje teh podatkov ni sporno.
3. Ali je organ prosilko upravičeno napotil na javno dostopne vire
ZDIJZ v petem odstavku 6. člena predvideva, da organ prosilcu ne posreduje zahtevane informacije, ki je dostopna v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopna (objava v uradnem glasilu, publikacijah organa, medijih, strokovni literaturi, svetovnem spletu in podobno), in mu posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja.
Pooblaščenec se je z vpogledom v javno dostopne aplikacije Agencije RS za javnopravne evidence in storitve (AJPES), Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (ZZZS) in Komisije za preprečevanje korupcije (KPK) prepričal o tem:
- da aplikaciji JOLP in PRS v upravljanju AJPES-a, v zvezi z organom ne vsebujeta nikakršnih podatkov, ki so predmet zahteve prosilke;
- da aplikacija SUPERVIZOR v upravljanju KPK, v zvezi z organom vsebuje le podatke o mesečnem znesku transakcij za leto 2010, opravljenih s strani ZZZS. Med podatki ni števila receptov in realiziranih točk. Nadalje podatki ne vsebujejo nobenih informacij o razmerju med prometom z gotovimi zdravili in prometom z magistralno pripravljenimi zdravili. In končno, iz podatkov ni (z gotovostjo) razvidno za katero blago ali storitve so bile transakcije opravljane (ne gre namreč nujno le za izdajo zdravil, ampak tudi za izdajo medicinsko tehničnih pripomočkov, ki pa niso predmet zahteve prosilke);
- da podatki na spletni strani ZZZS ne vsebujejo podatkov za leto 2010. Poleg tega ne vsebujejo podatkov strukturiranih v skladu z zahtevo prosilke, pač pa le podatke o planu in realizaciji (točke in skupni zneski).
Glede na navedeno, prosilka na podlagi javno dostopnih virov ne more pridobiti podatkov po vsebini in strukturi, kot je bila postavljena v zahtevi, zaradi česar se je organ neupravičeno skliceval na peti odstavek 6. člena ZDIJZ.
4. Presoja izjem od prostega dostopa
4.1. Ali je podana izjema varstva poslovne skrivnosti
1. Organ se je v izpodbijani odločbi skliceval na izjemo varstva poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, v kateri je določeno, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se ta nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
ZGD-1 poslovno skrivnost v prvem odstavku 39. člena definira po subjektivnem, in v drugem odstavku 39. člena po objektivnem kriteriju. Po subjektivnem kriteriju se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, ne glede na to pa se po objektivnem kriteriju za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.
2. Organ v izpodbijani odločbi in v kasnejših pojasnilih ni v ničemer (konkretno, določno in jasno) izkazal možnosti nastanka škode, če bi bili zahtevani podatki razkriti javnosti, zaradi česar ni izkazal obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. Vendar pa je organ v podkrepitev navedb o obstoju poslovne skrivnosti dne ... predložil sklep o poslovni skrivnosti, z dne ..., podpisan s strani nosilke lekarniške dejavnosti .... Iz besedila sklepa ne izhajajo očitna dejstva in okoliščine, ki bi zbujale sum, da je bil sklep sprejet po začetku pritožbenega postopka. Poleg tega iz njegovega besedila izhaja, da ustreza pojmu sklepa o poslovni skrivnosti v smislu 39. in 40. člena ZGD-1, in da vsebuje vse formalne elemente za njegovo veljavnost (določitev predmeta varstva, določitev zavezanih oseb, določitev načina varovanja in odgovornosti, publiciteta, pisna oblika, sprejem sklepa s strani poslovodstva).
Po obravnavanem sklepu se kot poslovna skrivnost štejejo tudi »finančni položaj in aktivnosti«, kamor spadajo tudi »finančne transakcije« (8. člen). Podatek o finančnih transakcijah ni samo podatek o posamezni transakciji (npr. o nakupu ali prodaji), temveč tudi skupni podatki o prometu v določenem obdobju po različnih segmentih prodaje. Vendar pa Pooblaščenec ugotavlja, da se obravnavani sklep ne more nanašati na podatke o:
številu zelenih receptov za gotova in magistralna zdravila – ker se s temi recepti predpisujejo zdravila, katerih stroški se delno ali v celoti krijejo iz obveznega zdravstvenega zavarovanja;
številu realiziranih točk iz naslova zelenih receptov za gotova in magistralna zdravila – ker točke predstavljajo zaslužek lekarne (zaračunane storitve), ta pa je del stroškov za zdravila, ki so kriti iz obveznega zdravstvenega zavarovanja;
promet z magistralnimi zdravili na zeleni recept v delu, ki je bil ustvarjen na podlagi kritja iz obveznega zdravstvenega zavarovanja – ker gre v tem primeru za izdajo magistralno pripravljenih zdravil, katerih stroški se delno ali v celoti krijejo iz obveznega zdravstvenega zavarovanja (o zavrnitvi tega dela zahteve gl. točko 2.4);
promet z zdravili na zeleni recept v delu, ki je bil ustvarjen na podlagi kritja iz obveznega zdravstvenega zavarovanja – ker gre v tem primeru za izdajo gotovih zdravil, katerih stroški se delno ali v celoti krijejo iz obveznega zdravstvenega zavarovanja.
Velja sicer, da lahko gospodarski subjekt kot poslovno skrivnost razglasi tudi podatke (dokumente), ki sami po sebi ne pomenijo poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju. Vendar je ta avtonomija lahko omejena zaradi varstva javnih interesov ali pomembnih interesov drugih oseb. Po določbi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev – gre za absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« gospodarskega subjekta nima vpliva. Čeprav omenjena določba izrecno omejuje avtonomijo pri določanju poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, ni nobenega dvoma, da taki podatki ne morejo biti poslovna skrivnost niti po objektivnem kriteriju. Primer absolutno javnih podatkov predvideva tretji odstavek 6. člena ZDIJZ (gre za »izjemo od izjeme«). Ta dopušča in hkrati zapoveduje, da se ne glede na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti dostop do zahtevnih dokumentov dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev. Kot porabo javnih sredstev pa nedvomno štejemo plačila, ki jih lekarne prejmejo na osnovi izdaje zdravil na zeleni recept (sem uvrščamo tudi posebne zdravniške recepte), ki so v celoti ali deloma krita iz naslova obveznega zdravstvenega zavarovanja. Gre za plačila, ki jih lekarne prejmejo iz zdravstvene blagajne kot javne blagajne, s katero upravlja ZZZS, ki je izvajalec obveznega zdravstvenega zavarovanja. Zdravstvene dajatve ter plačila za zdravila, medicinsko tehnične pripomočke in zdravstvene storitve predstavljajo porabo javnih sredstev, ker ne gre za izplačila na osnovi osebnih zavarovalnih računov pri komercialni zavarovalnici, ampak za izplačila iz naslova obveznega zavarovanja po sistemu »pay as you go«. V konkretnem primeru predmet zahteve prosilke niso podatki o plačilih vezanih na posameznega pacienta, ampak gre za statistične zbirne podatke o prometu za določeno obdobje, ki so le strukturirani po treh segmentih prodaje. To tudi pomeni, da se ne razkrivajo nikakršne podrobnosti prodaje na bolj konkretnih ravneh (npr. na ravni posamezne storitve). Prav tako se konkretno ne razkrivajo subjekti, ki so v poslovni zvezi z organom – dobavitelji, financerji ali odjemalci. Če povzamemo, zgoraj navedeni podatki so javni po ZDIJZ, zaradi česar se sklep organa o poslovni skrivnosti na te podatke ne more raztezati in je zato prosilka do njih upravičena (z izjemo podatkov iz točke 2.4 zgoraj).
Ker ne gre za podatke o porabi javnih sredstev, se veljavnost obravnavanega sklepa o poslovni skrivnosti prizna glede preostalih podatkov, tj. podatkov, ki se nanašajo na:
število belih receptov;
promet, ki izvira iz neposrednih celotnih ali delnih plačil pacientov, pri čemer gre lahko za izdajo gotovih ali magistralnih zdravil na zeleni ali beli recept;
promet, ki izvira iz celotnih ali delnih plačil iz naslova katere od oblik prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja, pri čemer gre lahko za izdajo gotovih ali magistralnih zdravil na zeleni ali beli recept;
celoten promet z zdravili brez recepta.
To tudi pomeni, da se sklep o poslovni skrivnosti razteza tudi na promet z zdravili na naročilnice za pravne osebe, ker plačila niso krita iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, in iz istega razloga promet iz gotovinske prodaje ne glede na to, ali ta obsega prodajo zdravil brez recepta ali zdravil na beli ali zeleni recept z doplačili ali celotnim kritjem s strani pacientov. Glede zgoraj naštetih podatkov je torej podana poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, zaradi česar se pritožba prosilke v tem delu zavrne.
4.2. Ali je podana katera od preostalih izjem
Pooblaščenec pri preskusu po uradni dolžnosti ni ugotovil, da bi bile izkazana dejstva in okoliščine, ki bi utemeljevale sklicevanje na katero od preostalih izjem od prostega dostopa iz 1. in 3. do 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.
5. Opredelitev do preostalih navedb organa in prosilke
1. V zvezi z zatrjevanjem prosilke o nepravilnem zastopanju organa s strani gospoda ..., mag. farm. Pooblaščenec pojasnjuje, da gospod ni nastopal v imenu organa kot njegov zakoniti zastopnik ali pooblaščenec, pač pa je v tej vlogi nastopal le pooblaščenec ..., odvetnik. .... je nastopal le kot oseba, ki dobro pozna potrebna dejstva v zvezi s poslovanjem organa.
2. Ne drži, da organ ne more biti nosilec poslovne skrivnosti. Zasebniki, ki samostojno opravljajo dejavnost, se lahko v postopku po ZDIJZ sklicujejo tudi na lastno poslovno skrivnost. ZDIJZ je očitno napotil zgolj na splošno definicijo poslovne skrivnosti (ne pa tudi na nosilce poslovne skrivnosti po ZGD-1), ker druge, bolj primerne definicije, v zakonodaji ni na voljo (obstaja le nekaj nepopolnih definicij), oblikovanje lastne definicije pa ni imelo posebnega smisla. Med elemente pojma poslovne skrivnosti ne štejemo pogoja, da mora iti za gospodarsko družbo, saj statusna oblika subjekta varstva nima nikakršnega vpliva na obstoj poslovne skrivnosti. Status subjekta je torej oddvojen od vsebine poslovne skrivnosti, pomembno je le, da gre za gospodarski ali poslovni subjekt. Seveda se ZGD-1 v 39. členu navezuje na »družbe« in »samostojne podjetnike posameznike«, vendar zgolj zaradi očitnega namena, da se z ZGD-1 urejajo le statusno pravna vprašanja gospodarskih družb in samostojnih podjetnikov posameznikov. Subjekti varstva po ZDIJZ tako niso le gospodarske družbe, gospodarska interesna združenja in samostojni podjetniki posamezniki, ampak vsi gospodarski ali poslovni subjekti, tj. vse oblike združevanja z namenom organiziranega nastopanja na trgu zaradi pridobivanja dobička. Sem spadajo tudi na primer javni zavodi v delu tržne dejavnosti (na primer javni zdravstveni zavodi, socialnovarstveni zavodi in javni zavodi, ki izvajajo obvezno lokalno javno službo), društva v delu tržne dejavnosti, nosilci dopolnilne dejavnosti in zasebniki, ki samostojno opravljajo dejavnost na trgu (npr. detektivi, zasebni zdravstveni delavci in zasebni lekarnarji). Drug argument je v tem, da bi bilo potrebno poslovno skrivnost varovati tudi, če ZDIJZ te izjeme ne bi urejal. Torej če vsem gospodarskim ali poslovnim subjektom priznavamo možnost, da imajo poslovno skrivnost, bi morali to poslovno skrivnost varovati na enak način, kot bi to veljalo za gospodarske družbe, če ZDIJZ izjeme ne bi urejal. Zato jo je ob obstoječih določbah ZDIJZ potrebno varovati še toliko bolj. Tretji argument, ki kaže na nesmisel nekaterih teoretičnih stališč o tem, da se na poslovno skrivnost lahko sklicujejo le gospodarske družbe, je v tem, da če bi se ZDIJZ, namesto na določbe ZGD-1, skliceval na določbe Zakona o delovnih razmerjih (ki prav tako ponuja nepopolno definicijo poslovne skrivnosti), veljalo, da se na poslovno skrivnost lahko sklicujejo le subjekti, ki imajo status delodajalca. Tak rezultat je seveda neustrezen, ker bi bilo iz varstva nelogično izločenih precej subjektov, ki hkrati ne nastopajo kot delodajalci.
3. Poleg tega, da se na poslovno skrivnost lahko sklicuje tudi lekarnar zasebnik, se poslovna skrivnost, če so za to izpolnjeni pogoji, lahko razteza na podatke, ki so sicer v zvezi z javno službo (npr. tudi prodaja zdravil brez recepta spada v področje javne službe), vendar hkrati ne predstavljajo podatka o porabi javnih sredstev. Dejstvo izvajanja javne službe samo po sebi ne učinkuje v nezdružljivosti s pojmom poslovne skrivnosti. Pojem »javna služba« ne implicira nujno tudi »javnosti« vseh podatkov iz okvira te dejavnosti, ampak pomeni le režim (način) opravljanja t.i. servisnih funkcij, ki sicer spadajo v pristojnost države ali lokalnih skupnosti.
4. Da imajo značaj poslovne skrivnosti pogodbe, ki jih lekarnar sklepa z zavarovalnicami za kritje nekaterih plačil, je v obravnavani zadevi irelevantno, saj se s to odločbo ne razkriva vsebine teh pogodb, prav tako pa podatki niso strukturirani po posameznih zavarovalnicah.
6. Sklepno
Skladno z navedbami v prejšnjih točkah je Pooblaščenec pritožbi prosilke delno ugodil, izpodbijano odločbo odpravil v delu, ki se nanaša na podatke, vezane na plačila iz naslova obveznega zdravstvenega zavarovanja, in sicer na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, ker je organ v tem delu napačno uporabil materialno pravo ter sam odločil, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.
Pooblaščenec je pritožbo prosilke zavrnil v delu, ki se nanaša na podatke, vezane na plačila iz naslova prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja ali neposredna plačila strank, gotovinsko prodajo in naročilnice za pravne osebe ter v delu, ki se nanaša na podatke o prometu iz naslova plačil ZZZS za magistralna zdravila, izdana na zelene recepte, in sicer na podlagi tretjega odstavka 248. člena ZUP, ker je organ o tem delu zahteve pravilno odločil, vendar obrazložil z napačnimi razlogi (prim. uvodni del in 2., 3. in 4.1 točko te obrazložitve), kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.
Ta odločba je v skladu z 28. členom Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 8/00 s spr. in dop.) oproščena plačila upravne takse. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor, in sicer s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodil:
Urban Brulc, univ. dipl. prav.
svetovalec Informacijskega pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka