Gorenjska gradbena družba d.d. - Občina Gorenja Vas-Poljane
+ -Številka: 090-57/2013/3
Kategorije: Javna naročila, Osebni podatek, Poslovna skrivnost
POVZETEK:
Prosilec je zahteval dokumentacijo javnega naročila Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju Sore, projekt Občina Gorenja vas – Poljane, kanalizacija Trebija –Gorenja vas. Organ je zahtevo prosilca v delu, ki se nanaša na poslovno skrivnost zavrnil. Pooblaščenec je ugotovil, da dokumenti ne glede na podano izjemo poslovne skrivnosti v pretežnem delu predstavljajo informacije o porabi javnih sredstev. Le v manjšem delu pa so bili v zahtevanih dokumentih zajeti tudi zakonsko varovani osebni podatki, ki predstavljajo izjemo od prostega dostopa do informacij. Zato je Pooblaščenec postopek dopolnil, odpravil pomanjkljivosti ter naložil organu, da prosilcu omogoči dostop do zahtevanih dokumentov v obliki delnega dostopa.
ODLOČBA:
Številka: 090-57/2013/3
Datum: 30. 1. 2013
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), prvega odstavka 248. člena, prvega odstavka 251. člena ter prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Gorenjske gradbene družbe, d.d., Jezerska cesta 20, 4000 Kranj (v nadaljevanju prosilka), zoper odločbo Občine Gorenja vas – Poljane, Poljanska cesta 87, 4224 Gorenja vas (v nadaljevanju organ), št. 4300-004/2012-107 z dne 4. 2. 2013, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi se delno ugodi in se 1. točka izreka izpodbijane odločbe Občine Gorenja vas – Poljane, št. 4300-004/2012-107 z dne 4. 2. 2013, delno odpravi ter se odloči:
Organ mora prosilki v roku enaintrideset (31) dni od prejema te odločbe posredovati fotokopije naslednjih dokumentov:
- Obrazec št. 1 - Ponudba izbranega ponudnika (str. 3-5), pri čemer je organ v tabeli na strani 4 dolžan prekriti izobrazbo zakonitega zastopnika, pooblaščene osebe za podpis ponudbe, kontaktne osebe in pooblaščene osebe za vročanje ter telefon, telefaks in e-naslov kontaktne osebe;
- Obrazec št. 2 - Podatki o podizvajalcu (str. 12-14);
- Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za IPI d.o.o. (str. 15);
- Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za TMD Invest d.o.o. (str. 17);
- Obrazec št. 4 - Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina ponudnikov (str. 18-19);
- BON 2 in potrdila poslovnih bank za IPI d.o.o. (str. 57-60), pri čemer je organ na strani 59 dolžan prekriti ime in priimek referenta spremljave in vodje oddelka, na strani 60 pa ime in priimek osebe, ki je sestavila potrdilo in ime in priimek osebe, ki je podpisala potrdilo;
- Obrazec št. 6 - Izjava o sposobnosti za TMD Invest d.o.o. (str. 94-98), pri čemer je organ na strani 95 dolžan prekriti datum in kraj rojstva, na strani 96 občino rojstva, državo rojstva, EMŠO, državljanstvo prejšnje osebno ime zakonitega zastopnika TMD Invest d.o.o.;
- Potrdilo poslovne banke za TMD Invest d.o.o. (str. 113), pri čemer je organ dolžan prekriti ime, priimek in naslov elektronske pošte osebe, ki je sestavila potrdilo;
- Obrazec št. 7 - Izjava o višini letnih prihodkov za IPI d.o.o. (str. 114),
- Obrazec št. 8 - Izjava o plačanih obveznostih do podizvajalcev za IPI d.o.o. (str. 115),
- Obrazec št. 9 - Tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila (str. 117),
- Obrazec št. 10 - Podatki o tehničnem osebju, pogodba o zaposlitvi (str. 118-133), pri čemer je organ dolžan prekriti: na strani 118 telefon, telefaks številko, e-pošto direktorja, ime, priimek, ID številka vpisa v imenik poklicne zbornice, telefon, telefaks, e-naslov odgovornega vodje del, na strani 121 ime in priimek odgovornega vodje, na strani 122 ime, priimek, EMŠO, davčno številko, rojstni datum, naslov stalnega bivališča, državljanstvo delavca, na strani 124 ID številko vpisa v imenik poklicne zbornice, ime in priimek delavca, na strani 125 ime, priimek, telefon, telefaks, e-naslov odgovorne osebe za varstvo pri delu na gradbišču pri ponudniku, ime, priimek, ID številko vpisa v imenik poklicne zbornice odgovornih vodij posameznih del, na strani 126 ime, priimek, ID številko vpisa v imenik poklicne zbornice odgovornega vodje posameznih del, na stani 133 ime in priimek ostalih, ki bodo sodelovali pri izdelavi vse potrebne projektne dokumentacije;
- Terminski plan izvedbe naročila (str. 155-157);
- Obrazec št. 11 - Seznam izvršenih gradenj za IPI d.o.o. (str. 158-163);
- Garancija za resnost ponudbe (str. 182-183), pri čemer je organ na strani 183 dolžan prekriti ime in priimek obeh bančnih garantov.
2. Pritožba prosilke se v preostalem delu, t.j. glede kalkulativnih osnov, ki predstavljajo poslovno skrivnost ter glede v prejšnji točki izreka navedenih varovanih osebnih podatkov, ki jih je organ dolžan prekriti, zavrne.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilka je dne 16. 11. 2012 na organ naslovila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja. V zahtevi prosilka navaja, da je dne 25. 10. 2012 prejela obvestilo o oddaji javnega naročila za »Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju Sore, projekt Občina Gorenja vas – Poljane, kanalizacija Trebija –Gorenja vas (sekundarni kanalizacijski vodi) in oskrba s pitno vodo v porečju Sore«, interna oznaka 4300-004/2012-79, razpisna dokumentacija je objavljena na portalu JN pod oznako JN6624/2012 z dne 20. 6. 2012, JN 8167/2012 z dne 26. 7. 2012, s katerim je organ predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Prosilka pojasnjuje, da je organ izbranemu ponudniku IPI d.o.o., Sedraž 3, 3270 Laško, oddal naročilo s skupno ponudbeno ceno (z DDV) 5.957.186,77 EUR. Prosilka je želela celotno kopijo ponudbe izbranega ponudnika na podlagi ZDIJZ. Prosilka je želela kopijo celotne ponudbe in ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, morebitne dopolnitve ponudbe, korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom, ki je bila v fazi od oddaje ponudbe do pravnomočnosti odločitve, prav tako pa tudi vse dokumente in dokazila, ki jih je naročnik sam pridobil v fazi preverjanja ponudbe in se nanašajo na izpolnjevanje pogojev izbranega ponudnika.
Po pozivu organa k stranski udeležbi je ponudnik IPI d.o.o. dne 27. 12. 2012 organu poslal dopis, v katerem navaja, da je 5. 11. 2012 na sedežu organa potekal vpogled v ponudbeno dokumentacijo. V skladu s Sklepom o podatkih, ki štejejo kot poslovna skrivnost družbe IPI d.o.o., je organ označene podatke prekril. Prekril je tudi vsebino, kjer so bili razvidni osebni podatki zakonitih zastopnikov IPI d.o.o. in soponudnika AGM Nemec. Organ je umaknil oznako zaupnosti z referenčnih potrdil, s čimer se je ponudnik IPI d.o.o. strinjal. IPI d.o.o. je v dopisu poudaril, da njihovo stališče, katera vsebina ponudbene dokumentacije predstavlja poslovno skrivnost, ostaja enako kot so ga izrazili in je navedeno v Zapisniku o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo dne 5. 11. 2012.
Organ je dne 4. 2. 2013, po pozivu Pooblaščenca zaradi molka organa, z dne 24. 12. 2012, izdal odločbo št. 4300-004/2012-107, s katero je prosilki zavrnil dostop do zahtevanih dokumentov, ker naj bi šlo deloma za dokumente, ki naj bi bili varovani kot poslovna skrivnost. Organ navaja, da je izbrani ponudnik v dopisu z dne 29. 1. 2013 pojasnil, da so določeni podatki v njegovi ponudbi poslovna skrivnost, v kolikor so označeni kot takšni (žigosani), na podlagi sklepa poslovodnega organa družbe z dne 5. 1. 2012, pa predstavljajo poslovno skrivnost vsi podatki v ponudbah družbe kot ponudnika v postopkih javnega naročanja, razen podatkov, ki so javni v smislu Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Organ poudari, da je pretežni del ponudbe izbranega ponudnika že dne 11. 1. 2013 posredoval prosilki. Prosilka zato v vlogi z dne 23. 1. 2013 zahteva le posredovanje manjkajoče dokumentacije, in sicer naslednje strani ponudbe: 3-5, 12-19, 25-133, 155-163, 182-183 ter 463-467, zato je organ v izpodbijani odločbi odločal o naslednjih dokumentih:
- Obrazec št. 1 - Ponudba izbranega ponudnika (str. 3-5),
- Obrazec št. 2 - Podatki o podizvajalcu (str. 12-14),
- Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za IPI d.o.o. (str. 15),
- Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za TMD Invest d.o.o. (str. 17),
- Obrazec št. 4 - Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina ponudnikov (str. 18-19),
- Podatke iz bilance stanja za leta 2011, 2010 in 2009 za IPI d.o.o. (str. 30-33, 39-42, 52-55),
- Podatke iz izkaza poslovnega izida za leta 2011, 2010 in 2009 za IPI d.o.o. (str. 34-37, 43-46, 48-51),
- Podatke iz izkaza bilančnega dobička / bilančne izgube za leto 2011, 2010 in 2009 za IPI d.o.o. (str. 38, 47, 56),
- BON 2 in potrdila poslovnih bank za IPI d.o.o. (str. 57-60),
- Obrazec št. 6 - Izjava o sposobnosti za TMD Invest d.o.o. (str. 94-98),
- Podatki iz izkaza poslovnega izida za leto 2011, 2010 in 2009 za TMD Invest d.o.o. (str. 99-101, 103-105, 107-110),
- Podatki iz izkaza bilančnega dobička / bilančne izgube za leto 2011, 2010 in 2009 za TMD Invest d.o.o. (str. 102, 106, 111)
- Potrdilo poslovne banke za TMD Invest d.o.o. (str. 113),
- Obrazec št. 7 - Izjava o višini letnih prihodkov za IPI d.o.o. (str. 114),
- Obrazec št. 8 - Izjava o plačanih obveznostih do podizvajalcev za IPI d.o.o. (str. 115),
- Obrazec št. 9 - Tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila (str. 117),
- Obrazec št. 10 - Podatki o tehničnem osebju, pogodba o zaposlitvi (str. 118-133),
- Terminski plan izvedbe naročila (str. 155-157),
- Obrazec št. 11 - Seznam izvršenih gradenj za IPI d.o.o. (str. 158-163),
- Garancija za resnost ponudbe (str. 182-183),
- Kalkulativne osnove (str. 463-467).
Organ še pojasnjuje, da je tiste podatke, ki so javni že po zakonu (2. odstavek 22. člena ZJN-2) in izkazujejo merilo, prosilki že posredoval. Ker je izbrani ponudnik glede določitve zahtevanih dokumentov za poslovno skrivnost izpolnil vse kriterije za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju po 39. in 40. členu ZGD-1, organ meni, da nima pristojnosti, da bi predmetne podatke razkril oz. jim odvzel subjektivni kriterij poslovne skrivnosti. Pri subjektivnem kriteriju namreč ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje, saj lahko nosilec za poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, ker je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Na koncu organ pojasnjuje, da je prosilka zaprosila za fotokopije nekaterih dokumentov, ki so prosto dostopni v javnih evidencah oz. na drug način enostavno javno dostopni (npr. bilance in poslovni izkazi so dostopni v evidencah AJPES), zato ti dokumenti predstavljajo izjemo po 5. odstavku 6. člena ZDIJZ in jih organ prosilcu ni dolžan posredovati.
Prosilka je zoper odločbo organa dne 20. 2. 2013 pravočasno vložila pritožbo, v kateri navaja, da vlaga pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa zaradi napačne uporabe materialnega prava. Prosilka meni, da je organ nezakonito zavrnil zahtevo za izročitev fotokopij dokumentov, povezanih z javnim naročilom JN6624/2012 - Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju Sore, projekt Občina Gorenja vas - Poljane, kanalizacija Trebija - Gorenja vas in oskrba s pitno vodo v porečju Sore iz razloga, ker je ponudnik IPI d.o.o. (izbrani ponudnik) šele na vpogledu podatke, v katere je prosilec želel vpogledati, prekril kot poslovno skrivnost, oz. se je šele takrat skliceval na sklep poslovodnega organa o varovanju poslovne skrivnosti, kar pa ni pravilno. Podatki, ki predstavljajo poslovno skrivnost po 39. členu ZGD (subjektivni kriterij) morajo biti kot takšni pravilno varovani že od svojega nastanka naprej in ni dopustno, da status poslovne skrivnosti dobijo šele takrat, ko nekdo zahteva vpogled v te podatke, pred tem pa jih je organ lahko uporabljal prosto, brez da bi vedel, da ima ta ponudnik nek sklep o varovanju poslovne skrivnosti. Če bi ponudnik imel sklep ob oddaji ponudbe, bi ga prav gotovo priložil ponudbi in bi tako organ, kot vse ostale, seznanil s tem, kateri podatki v njegovi ponudbi predstavljajo poslovno skrivnost. Izbrani ponudnik zahtevanih podatkov ni označil kot poslovno skrivnost na način, kot to zahteva ZGD. Poleg tega izbrani ponudnik, meni prosilka, ni izkazal škode, ki bi mu nastala, če bi prosilka dobila zahtevane podatke. Čeprav organ v obrazložitvi zapiše, da 39. člen ZGD omogoča, da družba s svojim aktom in s svojo voljo kot poslovno skrivnost označi podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost, pa gre ugotoviti, da tega sklepa v ponudbi ni bilo in da naknadno ni dopustno spreminjati značaja podatkov iz javnih v tiste, ki so varovani kot poslovna skrivnost. Sam žig na dokumentih pač ni dovolj. Poleg tega ponudba kot takšna, ne more predstavljati poslovne skrivnosti, še manj pa podatki o podizvajalcih (glej stališče DKOM), ravno tako ne izjave, ki jih je izbrani ponudnik zgolj podpisal, bilance so bile zahtevane kot pogoj,... reference tako v zasebnem kot javnem sektorju so javne že po stališču DKOM (019-342/20129 018-205/2012), prav tako finančni podatki in pa bančna garancija Banke Celje d.d., pri kateri ima ponudnik IPI d.o.o. odprt transakcijski račun. Prosilec brez vpogleda v zahtevane listine ne more učinkovito zaščititi svojih pravic in pravnih koristi, zaradi česar zahteva, da se njegovi zahtevi ugodi in se razveljavi izpodbijana odločitev organa.
Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. V dopisu je organ opisal potek postopka za dostop do informacij javnega značaja, ki ga je vodil in razloge, zakaj je zavrnil dostop do določenih dokumentov. Organ je Pooblaščencu, skupaj s pritožbo, posredoval tudi vso dokumentacijo, ki je predmet pritožbe oziroma zahteve prosilca in s katero razpolaga.
Pritožba je delno utemeljena.
V postopku dostopa do informacij javnega značaja se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
V obravnavani zadevi ni sporno, da je organ zavezanec po 1. členu ZDIJZ, prav tako ni sporno, da zahtevane informacije spadajo v delovno področje organa.
Informacija javnega značaja je po določilu prvega odstavka 4. člena informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja.
Pooblaščenec ugotavlja, da so predmet njegove presoje naslednji dokumenti, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop, na podlagi izjeme poslovne skrivnosti:
1. Obrazec št. 1 - Ponudba izbranega ponudnika (str. 3-5),
2. Obrazec št. 2 - Podatki o podizvajalcu (str. 12-14),
3. Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za IPI d.o.o. (str. 15),
4. Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za TMD Invest d.o.o. (str. 17),
5. Obrazec št. 4 - Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina ponudnikov (str. 18-19),
6. Podatke iz bilance stanja za leta 2011, 2010 in 2009 za IPI d.o.o. (str. 30-33, 39-42, 52-55),
7. Podatke iz izkaza poslovnega izida za leta 2011, 2010 in 2009 za IPI d.o.o. (str. 34-37, 43-46, 48-51),
8. Podatke iz izkaza bilančnega dobička / bilančne izgube za leto 2011, 2010 in 2009 za IPI d.o.o. (str. 38, 47, 56),
9. BON 2 in potrdila poslovnih bank za IPI d.o.o. (str. 57-60),
10. Obrazec št. 6 - Izjava o sposobnosti za TMD Invest d.o.o. (str. 94-98),
11. Podatki iz izkaza poslovnega izida za leto 2011, 2010 in 2009 za TMD Invest d.o.o. (str. 99-101, 103-105, 107-110),
12. Podatki iz izkaza bilančnega dobička / bilančne izgube za leto 2011, 2010 in 2009 za TMD Investd.o.o. (str. 102, 106, 111)
13. Potrdilo poslovne banke za TMD Invest d.o.o. (str. 113),
14. Obrazec št. 7 - Izjava o višini letnih prihodkov za IPI d.o.o. (str. 114),
15. Obrazec št. 8 - Izjava o plačanih obveznostih do podizvajalcev za IPI d.o.o. (str. 115),
16. Obrazec št. 9 - Tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila (str. 117),
17. Obrazec št. 10 - Podatki o tehničnem osebju, pogodba o zaposlitvi (str. 118-133),
18. Terminski plan izvedbe naročila (str. 155-157),
19. Obrazec št. 11 - Seznam izvršenih gradenj za IPI d.o.o. (str. 158-163),
20. Garancija za resnost ponudbe (str. 182-183),
21. Kalkulativne osnove (str. 463-467).
Pooblaščenec v izogib nejasnostim pojasnjuje, da se kot številke strani štejejo označbe strani, ki jih je označil ponudnik (od 000001 naprej, Pooblaščenec je povzel številke brez začetnih ničel).
Pooblaščenec se najprej opredeljuje do podatkov, navedenih v točkah 6., 7., 8., 11. in 12 – bilanc stanja in poslovnega izida za IPI d.o.o. in TMD Invest d.o.o. Glede navedenih podatkov po mnenju Pooblaščenca ni vprašljivo, ali predstavljajo informacije javnega značaja. Zakon o gospodarskih družbah (UL RS, št. 65/2009, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1) namreč v 58. členu določa, da je letna poročila ter konsolidirana letna poročila treba zaradi javne objave skupaj z revizorjevim poročilom predložiti Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES). AJPES letna poročila, ki so sestavljena vsaj iz bilance stanja in izkaza poslovnega izida, objavi na svoji spletni strani, ki je vsakomur prosto dostopna, na podlagi brezplačne prijave oziroma registracije. Pooblaščenec je še sam preveril, ali so s strani prosilke zahtevani podatki bilanc stanja in poslovnega izida za IPI d.o.o. in TMD Invest d.o.o. dostopni na spletni strani AJPES in ugotovil, da so prosto dostopni. Namen ZDIJZ je namreč v tem, da se zagotovi dostop do tistih informacij, ki ustrezajo definiciji informacije javnega značaja, ki pa v trenutku, ko nekdo zanje zaprosi, niso nikjer dostopne splošni javnosti. Zgolj takrat jih lahko namreč prosilec zahteva od organov, ki te informacije posedujejo. V nasprotnem primeru javnosti teh dokumentov ni treba zagotavljati s postopkom, ki ga urejuje ZDIJZ, torej s posamičnimi dostopi za vsakega prosilca. Izrecno določbo o tem vsebuje tudi Uredba (ES) št. 1049/2001 Evropskega parlamenta in sveta z dne 30. 5. 2001 o dostopu javnosti do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije, kjer je v 2. odstavku 10. člena predpisano, da lahko institucija svojo obveznost odobritve dostopa do dokumentov izpolni tako, da prosilca obvesti, kako pride do želenega dokumenta, če je institucija dokument že objavila in je prosilcu zlahka dostopen.
Pooblaščenec se torej strinja z organom, da podatkov, ki so že javno objavljeni, ni treba še posebej posredovati prosilcu, vendar pa je organ kljub navedenemu napačno uporabil materialni predpis in storil kršitev, ki pa ni bistvena - organ bi moral prosilki posredovati točen spletni naslov, na katerem najde zahtevane dokumente. Pooblaščenec je sam popravil pomanjkljivosti postopka in prosilki posreduje spletne naslove, kjer lahko dostopa do zahtevanih dokumentov:
- bilance stanja za leta 2011, 2010 in 2009 ter izkaze poslovnega izida za IPI d.o.o.:
http://www.ajpes.si/JOLP/podjetje.asp?maticna=5111498000&leto=2012
- bilance stanja za leta 2011, 2010 in 2009 ter izkaze poslovnega izida za TMD Invest d.o.o.:
http://www.ajpes.si/jolp/rezultati.asp?naziv=TMD+Invest&ulica=&posta=&kraj=&maticna=&davcna=&sifskup=-1&MAXREC=20.
V skladu s 5. odstavkom 6. člena ZDIJZ organ lahko prosilcu ne posreduje zahtevane informacije, ki je dostopna v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopna (objava v uradnem glasilu, publikacijah organa, medijih, strokovni literaturi, svetovnem spletu in podobno), in ji posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja. Pooblaščenec je vpogledal v spletne strani AJPES in na tej podlagi ugotovil, da so zahtevani podatki dostopni preko navedene spletne strani.
Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ – poslovna skrivnost
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa zakon.
Glede preostalih zahtevanih dokumentov se je organ skliceval na izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato jih je Pooblaščenec presojal z vidika zatrjevane izjeme.
Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1).
Pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti je dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Za izpolnitev tega merila mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana bodisi v splošnem aktu, lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna.
Izbrani ponudnik se je ves čas postopka, še posebej pa je to poudaril v dopisu organu z dne 29. 1. 2013, skliceval na Sklep poslovodnega organa z dne 5. 1. 2012, v katerem je zapisano, da predstavljajo poslovno skrivnost podatki v ponudbah družbe kot ponudnika v postopkih javnega naročanja, razen podatkov, ki so javni v smislu Zakona o javnem naročanju. Ker se je izbrani ponudnik skliceval na Sklep, pomeni, da je v obravnavanem primeru potrebno zahtevano dokumentacijo obravnavati v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1. Zato je Pooblaščenec najprej presojal, ali so izpolnjene zahteve, ki jih določa zakon za subjektivni kriterij.
Subjektivni kriterij zahteva izrecno odredbo družbe o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. pravilnik o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Odredba je lahko bolj ali manj konkretna, ZGD-1 pa zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti dodaja v zvezi s to odredbo še dve zahtevi, in sicer, da mora biti odredba pisna in da morajo biti z njo seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196). Po pregledu Sklepa o varovanju poslovne skrivnosti z dne 5. 1. 2012, je Pooblaščenec ugotovil, da izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, kot tudi pogoj, da je bil izdan preden je bila oddana ponudba za javno naročilo, katerega dokumenti so premet zahteve.
Pooblaščenec je na podlagi navedenega ugotovil, da so izpolnjeni vsi kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, kar pomeni, da se načeloma ni mogoče spuščati v presojo pomembnosti tako označenih podatkov, niti v vprašanje, ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oz. družbi ni treba dokazovati, da bi ji z razkritjem podatkov nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD-1 je namreč v prvem odstavku 39. člena omogočil družbi, da ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. Dostop do tako označenih podatkov je s tem onemogočen. Iz teh razlogov Pooblaščenec ni izvajal škodnega testa glede obstoja poslovne skrivnosti glede podatkov, ki so varovani s Sklepom, kot to določa drugi odstavek 39. člena ZGD-1.
Podatki, ki po zakonu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti
ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Podatki, ki so po zakonu javni, že pojmovno ne morejo biti poslovna skrivnost. Absolutno varstvo podatkov, ki jih gospodarski subjekti utegnejo razglasiti ali šteti za poslovno skrivnost, se mora namreč umakniti do te mere, da je omogočen učinkovit nadzor javnosti.
V obravnavanem primeru prosilka zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/2013 - UPB5, v nadaljevanju ZJN-2). Temeljna načela (5. - 10. člena) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni, s tem pa je povezana tudi zahteva po publiciteti. Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v pogodbi, sklenjeni na podlagi postopka javnega naročila.
Ob primerjavi podatkov, ki jih zahteva prosilka, s podatki, ki predstavljajo pogoje in merilo, Pooblaščenec ugotavlja tudi, da je mogoče določene zahtevane podatke neposredno aplicirati med pogoje in merila oziroma ti dokumenti vsebujejo elemente iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2. Pooblaščenec je zato glede določenih dokumentov, ki so predmet pritožbe, ugotovil, da ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost ne po subjektivnem ne po objektivnem kriteriju, kar bo podrobneje obrazloženo v nadaljevanju.
Pooblaščenec poudarja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer res le najnižja cena, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, Pooblaščenec ugotavlja, da ima javnost, preko instituta dostopa do informacij javnega značaja, širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ni mogoče trditi, da bi bilo temu pogoju zadoščeno zgolj ob omogočenem dostopu do ponudnikove izjave, da izpolnjuje vse pogoje. Pooblaščenec dodaja, da je tudi Upravno sodišče v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev Pooblaščenca, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za podatke o porabi javnih sredstev.
Predmet nadaljnje presoje so naslednji dokumenti:
1. Obrazec št. 1 - Ponudba izbranega ponudnika (str. 3-5),
Obrazec št. 2 - Podatki o podizvajalcu (str. 12-14),
Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za IPI d.o.o. (str. 15),
Obrazec št. 3 - Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije za TMD Invest d.o.o. (str. 17),
Pooblaščenec je vpogledal v razpisno dokumentacijo omenjenega javnega naročila, kjer je pod oznako III.1.3)-Pravna oblika, ki jo mora prevzeti skupina gospodarskih subjektov, ki ji bo naročilo oddano, navedeno, da mora pravni akt o skupni izvedbi naročila vsebovati navedbo vseh partnerjev v skupini (naziv in naslov partnerja, zakonitega zastopnika, matično in davčno številko, številko transakcijskega računa). Neposredna plačila podizvajalcem v skladu z ZJN-2, so obvezna. Ponudnik v takem primeru za delo podizvajalcev odgovarja tako, kot bi ga opravil sam. Pod isto rubriko je v 4. alineji navedeno, da mora pravni akt vsebovati tudi področje dela, ki ga bo prevzel in izvedel vsak partner v skupini in delež vsakega partnerja v skupini v % in vrednost del, ki jih prevzema posamezni partner v skupini. Poleg tega je v 9. odstavku 71. člena ZJN-2 določeno, da ponudnik, ki izvaja javno naročilo z enim ali več podizvajalci, mora imeti ob sklenitvi pogodbe z naročnikom ali med njenim izvajanjem, sklenjene pogodbe s podizvajalci. Podizvajalec mora naročniku posredovati kopijo pogodbe, ki jo je sklenil s svojim naročnikom (ponudnikom), v petih dneh od sklenitve te pogodbe. Vse navedeno nedvomno izkazuje, da je izbrani ponudnik že v okviru izpolnjevanja pogojev moral navesti morebitne podizvajalce, s konkretnimi informacijami, katera dela jim bodo zaupana. To pomeni, da dejstvo, da so v postopku sodelovali podizvajalci, nedvomno ne more predstavljati poslovne skrivnosti, prav tako ne, katera dela so izvedli in za kakšno ceno. Druge informacije pa iz dokumentov, ki so predmet presoje, niti ne izhajajo, saj organ razpolaga zgolj z naročili, ki vsebujejo podatek o podizvajalcu in splošno vsebino naročenih del. Predmet presoje torej niso informacije, ki bi izkazovale poslovno razmerje med izbranim ponudnikom in podizvajalcem ali morebitna strokovna znanja, organizacijo dela ali postopka in podobno, kar bi morebiti lahko vplivalo na njihov konkurenčni položaj na trgu. Glede na navedeno ti dokumenti predstavljajo izkazovanje obveznega pogoja in glede na dejstvo, da gre za izbranega ponudnika, podatki o podizvajalcih, že na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, predstavljajo prosto dostopno informacijo.
2. Obrazec št. 4 - Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina ponudnikov (str. 18-19),
Na dokumentu so navedeni samo zakoniti zastopniki soponudnikov. Zakon o sodnem registru (UL RS št. 54/2007, s spremembami, v nadaljevanju ZSReg) v 7. členu določa, da je sodni register javna knjiga. V sodni register pa je med drugimi vpisi, ki so javni, v 4. členu ZSReg določeno, da se v sodni register vpišejo tudi podatki o imenu in priimku zakonitih zastopnikov subjektov vpisa. Podati na dokumentu so torej že po zakonu javni in nikakor ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Poslovne skrivnosti ne predstavlja podatek o tem, da zakoniti zastopnik podpisuje pogodbe, ki jih sklene s tretjimi osebami kot zastopnik pravne osebe.
3. BON 2 in potrdila poslovnih bank za IPI d.o.o. (str. 57-60),
BON - 2 je informacija o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe ali samostojnega podjetnika v Sloveniji. Obsega splošne podatke o poslovnem subjektu, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.), podatke o prejemkih na račune in o izdatkih s poslovnih računov ter podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih poslovnega subjekta (blokade). Uporablja se za predstavitev tekoče plačilne sposobnosti poslovnega subjekta poslovnim partnerjem in drugim, za udeležbo na javnih razpisih, za preverjanje tekoče plačilne sposobnosti poslovnega partnerja, ki je AJPES dal soglasje, da pri izdelavi informacij o boniteti poslovanja lahko uporablja podatke o prejemkih na njegove poslovne račune in o izdatkih z njegovih poslovnih računov v tekočem letu ter podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih v zadnjih 6 mesecih (http://www.ajpes.si/Bonitetne_storitve/Druge_bonitete/BON-2). BON-2 je, prosti plačilu, javno dostopen. BON 2 oziroma potrdila poslovnih bank so bila v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo zahtevana kot pogoj – pogoj 14. Pogoj 14 določa, da noben od ponudnikovih (tudi soponudnikovih/podizvajalčevih odprtih transakcijskih računov v zadnjih šestih mesecih, šteto od datuma izdaje dokazila, ni bil blokiran iz razloga neporavnanih obveznosti iz davčnega naslova, zakonskega naslova ali naslova sodnih izvršb za več kot 5 dni. Glede na navedeno dokumenti BON 2, ter potrdili poslovnih bank, predstavljajo izkazovanje obveznega pogoja.
4. Obrazec št. 6 - Izjava o sposobnosti za TMD Invest d.o.o. (str. 94-98),
Ponudnik (tudi podizvajalec / soponudnik) kot pravna oseba in njegovi zakoniti zastopniki, kolikor gre za pravno osebo, morajo naročniku izkazati, da niso bili pravnomočno obsojeni zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr. in 39/09): hudodelsko združevanje, sprejemanje podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljeno sprejemanje daril, jemanje podkupnine (za fizične osebe), dajanje podkupnine, sprejemanje daril za nezakonito posredovanje in dajanje daril za nezakonito posredovanje, goljufija, poslovna goljufija, preslepitev pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitev finančnih obveznosti, pranje denarja. Kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja naročnik zahteva izpolnjen, datiran in podpisan obrazec št. 6 – izjavo o sposobnosti. Ta obrazec izkazuje pogoje od št. 1 do 11. Dokument, ki izkazuje izpolnjevanje obveznih pogojev za sodelovanje na javnem naročilu, ne more biti označen kot poslovna skrivnost ponudnika.
5. Potrdilo poslovne banke za TMD Invest d.o.o. (str. 113),
Kot obvezni pogoj za sodelovanje na javnem naročilu je moral ponudnik svoji ponudbi priložiti tudi dokazilo, da je sam oziroma tudi podizvajalec solventen – v javnem naročilu naveden kot pogoj 14. Predmetni dokument ne izkazuje ničesar drugega kot le zahtevan pogoj – solventnost podizvajalca in zato ga je, po mnenju Pooblaščenca, dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
6. Obrazec št. 7 - Izjava o višini letnih prihodkov za IPI d.o.o. (str. 114),
Podatek o višini letnih dohodkov je podatek, ki predstavlja izpolnjevanje pogoja 13, obrazec št. 7 – naročnik je med pogoje v javnem naročilu zapisal, da mora ponudnik imeti v letih 2011, 2010, 2009 v vsakem letu več kot 2.000.000,00 EUR letnih prihodkov. Če ponudnik sam ne izpolnjuje navedenega pogoja, lahko pogoj izpolni skupaj z ostalimi ponudniki v skupini v primeru skupne ponudbe. V navedenem primeru mora ponudnik ponudbi priložiti izkaz poslovnega izida za leta 2011, 2010 in 2009 za partnerja v skupini. V primeru, da ponudnik ne posluje v celotnem obdobju poslovnih let 2011, 2010, 2009, predloži podatke za čas od začetka poslovanja do konca leta 2011. V primeru, da ponudnik (sam ali skupaj s partnerji v skupini) ne izpolni navedenega pogoja, bo naročnik ponudbo takega ponudnika (ali skupno ponudbo) izločil. Dokazilo: Izkaz poslovnega izida za poslovna leta 2011, 2010 in 2009, ki se ponudbi priložijo v originalu ali kopiji. Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, predložijo dokazilo o izpolnjevanju navedenega pogoja, ki izkazuje računovodske in bilančne podatke, kot izhajajo iz Izkaza poslovnega izida za poslovna leta 2011, 2010 in 2009. Ponudnik priloži ponudbi izpolnjen, datiran, podpisan in žigosan obrazec št. 7 – izjava o višini letnih prihodkov. Če ponudnik sam ne izpolnjuje pogoja, ponudbi priloži tudi izpolnjen, datiran, podpisan in žigosan obrazec št. 7 – izjavo o višini letnih prihodkov za partnerja v skupini, zato je obrazec št.7, po mnenju Pooblaščenca, dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
7. Obrazec št. 8 - Izjava o plačanih obveznostih do podizvajalcev za IPI d.o.o. (str. 115),
Ponudnik (tudi soponudnik) mora imeti plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja – pogoj 15 predmetnega javnega naročila. Kot dokazilo za navedeno, je naročnik zahteval, da ponudnik (tudi za soponudnika) ponudbi priloži izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan obrazec št. 8 – Izjava o plačanih zapadlih obveznostih do podizvajalcev. Kot je bilo v tej odločbi zgoraj že obrazloženo, po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
8. Obrazec št. 9 - Tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila (str. 117),
Osebe, ki jih ponudnik imenuje za odgovornega vodjo del in odgovorne vodje posameznih del, morajo izpolnjevati pogoje v skladu Zakonom o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 – uradno prečiščeno besedilo in vse spremembe in dopolnitve). Pogoj velja tudi za odgovornega vodjo del in odgovorne vodje posameznih del, ki niso rezidenti Republike Slovenije, kar pomeni, da morajo tudi ti izpolnjevati pogoje v skladu z Zakonom o graditvi objektov. Projektant mora izpolnjevati pogoje v skladu z Zakonom o graditvi objektov. Naročnik bo preverjal izpolnjevanje kadrovskih zahtev v skladu z Zakonom o graditvi objektov v fazi preverjanja ponudb, pred izdajo obvestila o oddaji javnega naročila. Ista oseba lahko nastopa hkrati kot odgovorni vodja del in odgovorni projektant, v kolikor izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije. Kot pogoj 16 naročnik zahteva, da tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnik dokazuje s predložitvijo izpolnjenih, datiranih, podpisanih in žigosanih obrazcev, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, v konkretnem primeru z izpolnjenim, datiranim, žigosanim in podpisanim obrazcem št. 9 – Tehnične zmogljivosti za izvedbo naročila. Pri teh dokumentih gre tako za listine, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev.
9. Obrazec št. 10 - Podatki o tehničnem osebju, pogodba o zaposlitvi, referenčno delo (str. 118-133),
Pri pogoju 17 in 18 naročnik zahteva, da mora odgovorni vodja del izpolnjevati pogoje po Zakonu o graditvi objektov za odgovornega vodjo del, imeti mora vsaj 5 let delovnih izkušenj, ki je redno zaposlen pri ponudniku ali z njim sodeluje na podlagi sklenjene pogodbe. Odgovorni vodja del mora imeti vsaj dve referenci v zadnjih petih letih, šteto do roka za oddajo ponudb, ki se nanašata na odgovornega vodjo del pri nizkih gradnjah, in sicer vsaj eno referenco za odgovornega vodjo del pri gradnji kanalizacijskih sistemov, kjer je skupna dolžina zgrajenega cevovoda znašala vsaj 2.500 m, gradnja pa je vključevala vsaj en objekt črpališča komunalnih odpadnih vod; in vsaj eno referenco za odgovornega vodjo del pri gradnji vodovodnih sistemov, kjer je skupna dolžina zgrajenega cevovoda vodovoda znašala vsaj 2.500 m, gradnja pa je vključevala vsaj en bazenski objekt minimalnega koristnega volumna oziroma kapacitete 50 m3 ali več. Reference za odgovornega vodjo del ponudnik dokazuje z izpolnjenim obrazcem št. 10 – Podatki o tehničnem osebju. Naročnik v objavi javnega naročila navaja tudi, da mora ponudnik kot dokazilo o redni zaposlitvi ponudbi priložiti obrazec M-1 ali drugo ustrezno dokazilo. V primeru, da odgovorni vodja del pri ponudniku ni redno zaposlen, ponudbi priloži pogodbo z odgovornim vodjem del, iz katere bo izhajalo, da bo ta sodeloval pri izvedbi predmetnega javnega naročila v celotnem času izvajanja. V pogoju 18 naročnik zahteva, da mora ponudnik v obrazcu št. 10 - Podatki o tehničnem osebju, navesti projektanta (pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik), ki bo v času izvajanja naročila izdelal vso projektno dokumentacijo in ostalo dokumentacijo, ki jo zahteva naročnik in je navedena v tej razpisni dokumentaciji. Projektant (pravna oseba ali samostojni podjetnik posameznik) mora imeti izkušnje na področju izdelave vsaj:
- ene projektne dokumentacije na ravni PZI projekta za kanalizacijski sistem, kjer je skupna dolžina zgrajenega cevovoda znaša najmanj 4000 m, iz cevi Φ200 mm ali večje, gradnja pa je vključevala vsaj eno črpališče komunalnih odpadnih vod, kjer je objekt že zgrajen in je pridobljeno uporabno dovoljenje in
- ene projektne dokumentacije na ravni PZI projekta za vodovodni sistem, kjer skupna dolžina zgrajenega vodovoda znaša najmanj 6000 m, iz cevi NL DN 100 ali večje, gradnja pa je vključevala najmanj en objekt vodohrana minimalne kapacitete 100 m3 in vsaj en objekt prečrpališča ali zajetja pitne vode, kjer je objekt že zgrajen in je pridobljeno uporabno dovoljenje, v zadnjih 10 letih, šteto do roka za oddajo ponudb.
V kolikor ponudnik sam z lastnimi delavci ne more zagotoviti projektne skupine, mora projektanta in odgovorne projektante za posamezne načrte (poleg tega, da ga navede v obrazcu št. 10) navesti kot podizvajalca in zanj priložiti dokumente v skladu s točko 5. Navodil, v delu, ki se nanaša na ponudbo s podizvajalci ali mora biti projektant soponudnik in mora zanj priložiti dokumente v skladu s točko 5. navodil, v delu, ki se nanaša na skupno ponudbo. Reference projektanta ponudnik dokazuje z izpolnjenim obrazcem št. 10 – Podatki o tehničnem osebju. Podatki na predmetnih dokumentih torej izkazujejo izpolnjevanje pogoja, ponudniki nimajo popolnoma prostih rok pri določanju oseb in načinu izvedbe, torej jih po oceni Pooblaščenca ni mogoče določiti za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja, saj jih je dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec ob tem posebej poudarja, da glede potrdil za strokovnjake in odgovorne vodje del, njihova imena in priimki ne predstavljajo pogoja, pogoj je samo dejstvo, da s tovrstnimi strokovnjaki ponudnik razpolaga, kar se lahko izkaže z delnim dostopom do zahtevane informacije, zato je Pooblaščenec glede imena, priimka, EMŠO, domačega naslova, davčne številke, rojstnega datuma in državljanstva sledil označitvi poslovne skrivnosti. Pooblaščenec pa pojasnjuje, da podatki obenem predstavljajo varovane osebne podatke v skladu z ZVOP-1. Ker v obravnavanem primeru ni pravne podlage za obdelavo, gre za varovane osebne podatke, ki predstavljajo izjemo po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato jih je organ, na podlagi vsega navedenega, na posredovanih dokumentih dolžan prekriti, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe, pritožba prosilca pa se v tem delu kot neutemeljena zavrne.
10. Terminski plan izvedbe naročila (str. 155-157),
Terminski plan izvedbe naročila je pod točko 19 pogoj, ki ga je naročnik oblikoval takole: ponudnik mora ponudbi priložiti terminski plan izvedbe naročila. Predmetni dokument ne izkazuje ničesar drugega, kot le izpolnjevanje zahtevanega pogoja, zato ga je, po mnenju Pooblaščenca, dopustno razkriti javnosti, na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
11. Obrazec št. 11 - Seznam izvršenih gradenj za IPI d.o.o. (str. 158-163),
Izpolnjen obrazec št. 11 izkazuje izpolnjevanje pogoja 20, saj ponudnik z njih izkazuje, da je v zadnjih petih letih, šteto od roka za oddajo ponudb, izvedel vsaj dve zaključeni gradnji s področja nizkih gradenj, gradenj kanalizacijskih in vodovodnih sistemov, ki so vključevali gradbena in montažna dela. Naročnik je zahteval točno določene cevovode (vsaj 2500m), kanalizacije (DN 200 ali več npr.) in na podlagi navedenih pogojev je oblikovan celotni obrazec št. 11, ki je predmet zahteve prosilca. Po oceni Pooblaščenca za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja, kot je bilo že podrobneje obrazloženo, ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev in jih je dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ.
12. Garancija za resnost ponudbe (str. 182-183),
V razpisni dokumentaciji je naročnik v oddelku pravne, ekonomske, finančne in tehnične informacije kot pogoj, ki se nanaša na javno naročilo navedel, da naročnik za resnost ponudbe zahteva nepreklicno, brezpogojno na prvi poziv plačljivo garancijo za resnost ponudbe, izdano s strani prvovrstne banke ali druge ugledne finančne institucije, v višini 50.000,00 EUR. Garancijo lahko izda banka v Republiki Sloveniji, tuja banka preko korespondenčne banke, zavarovalna družba. Če ponudnik predloži garancijo tuje banke, mora obenem z garancijo predložiti tudi fotokopijo bonitetne informacije Banke Slovenije o boniteti tuje banke. Veljavnost garancije za resnost ponudbe ne sme biti krajša od veljavnosti ponudbe, kar pomeni, da mora biti bančna garancija veljavna do vključno 120 dni od roka za oddajo ponudb. Ponudnik je za izkazovanje tega pogoja k svoji dokumentacije priložil garancijo za resnost ponudbe št. 074628/2. Pooblaščenec je pregledal vsebino predmetne bančne garancije in ugotovil, da so v njej navedeni le podatki, ki jih naročnik zahteva kot izkazan pogoj, zato je ta dokument treba razkriti javnosti.
13. Kalkulativne osnove (str. 463-467),
Ponudnik je svojo voljo zavarovanja podatkov, s katerimi razpolaga, izrazil v Sklepu o podatkih, ki štejejo kot poslovna skrivnost družbe Ipi d.o.o. z dne 5. 1. 2012, prav tako je 29. 1. 2013 pojasnil, da so določeni podatki v njegovi ponudbi poslovna skrivnost, v kolikor so označeni kot takšni (žigosani), na podlagi sklepa poslovodnega organa družbe z dne 5. 1. 2012, pa predstavljajo poslovno skrivnost vsi podatki v ponudbah družbe kot ponudnika v postopkih javnega naročanja, razen podatkov, ki so javni v smislu Zakona o javnem naročanju (ZJN-2). Med navedenimi podatki so navedene tudi kalkulacije. Dokumenti, ki so predmet presoje, vsebujejo cene delovne sile, materialov, gradbene mehanizacije, naprav in opreme ter prevozov – torej gre za kalkulativne osnove. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Cene delovne sile, materialov, gradbene mehanizacije, naprav in opreme ter prevozov niso bile zahtevane kot pogoj, zato je Pooblaščenec sledil subjektivni volji ponudnika, ki je svoje kalkulativne osnove označil kot poslovno skrivnost. Pritožbo prosilca je zaradi navedenega Pooblaščenec zavrnil v delu, ki se nanaša na kalkulativne osnove, saj kalkulativne osnove predstavljajo poslovno skrivnost ponudnika in s tem izjemo po 2 tč. 1. odst. 6. Čl. ZDIJZ.
Izjema po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ – varstvo osebnih podatkov
Po določilu 1. točke prvega odstavka 6. člena ZVOP-1 je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa mora biti določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je oseba določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko, enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa. Ker razkritje osebnega podatka predstavlja vrsto obdelave osebnih podatkov, je za presojo dopustnosti razkritja potrebno upoštevati splošne podlage za obdelavo osebnih podatkov opredeljene v 9. členu (javni sektor) ZVOP-1. ZVOP-1 je sistemski zakon, ki ureja pravice, obveznosti, načela in ukrepe, s katerimi se preprečujejo neustavni, nezakoniti in neupravičeni posegi v zasebnost in dostojanstvo posameznika oziroma posameznice pri obdelavi osebnih podatkov. Posamezni področni zakoni pa urejajo varstvo osebnih podatkov in s tem povezane pravice ter dolžnosti glede posameznih področij oziroma posameznih zbirk osebnih podatkov.
Ob vpogledu v zahtevane dokumente je Pooblaščenec ugotovil, da nekateri izmed njih vsebujejo osebne podatke posameznikov (ime in priimek, izobrazbo, kontaktne podatke, rojstne datume, naslove, davčne številke itd.). Pooblaščenec je zato presojal, ali je podana izjema po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki kot izjemo od prosto dostopnih informacij določa osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov in tako napoti na uporabo ZVOP-1-UPB1. Ker razkritje osebnega podatka predstavlja vrsto obdelave osebnih podatkov, je za presojo dopustnosti razkritja potrebno upoštevati splošne podlage za obdelavo osebnih podatkov, opredeljene v 8. in 9. členu (javni sektor) ZVOP-1-UPB1. Iz navedenih členov kot splošno pravilo izhaja, da je obdelava osebnih podatkov dopustna, če tako določa zakon ali če je za to podana privolitev posameznika. Že iz določbe 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ pa izhaja, da nima vsak osebni podatek hkrati statusa t.i. varovanega osebnega podatka oziroma povedano drugače, razkritje osebnega podatka je v določenih primerih lahko dopustno, kar velja tudi za razkritje v okviru izvrševanja pravice dostopa do informacij javnega značaja.
Kot varovanih osebnih podatkov ni mogoče šteti osebnih podatkov družbenikov, ustanoviteljev ali članov organov gospodarskih družb ter oseb, pooblaščenih za zastopanje, za katere je vpis v javni register obvezen. Navedeni podatki so javni v skladu z določbami ZGD-1, Zakona o poslovnem registru (Uradni list RS, št. 49/2006, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZPRS-1) in ZSReg. Nevarovane osebne podatke predstavljajo ime, priimek ter naslov zakonitega zastopnika družbe, ne pa tudi njegov EMŠO, davčna številka, datum rojstva, telefonska številka, osebni elektronski naslov. Za navedene osebne podatke (EMŠO, davčna številka, datum rojstva, telefonska številka, osebni elektronski naslov) ne obstaja ustrezna zakonska podlaga za njihovo razkritje, zato predstavljajo varovane osebne podatke. Organ jih je v zahtevanih dokumentih dolžan prekriti kot je navedeno v 1. točki izreka te odločbe.
V dokumentih so navedena tudi imena in priimki ter telefonske številke in naslovi elektronske pošte oseb, ki so zaposlene pri določenem gospodarskem subjektu – npr. ime in priimek osebe, ki je sestavila bančno garancijo. Za razkritje osebnih podatkov teh oseb ne obstaja ustrezna pravna podlaga, zato je Pooblaščenec o njih odločil kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.
Obrazložitev glede osebnih podatkov vodij projektov je Pooblaščenec podal že zgoraj, pri 9. dokumentu – obrazcu št. 10.
Pooblaščenec ocenjuje, da je v konkretnem primeru z institutom delnega dostopa, v skladu s 7. členom ZDIJZ, mogoče omogočiti dostop do v izreku te odločbe izrecno navedenih dokumentov, ne da bi s tem posegli v varovane osebne podatke.
Zaključek
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilke delno ugoditi. Pooblaščenec je, na podlagi prvega odstavka 251. člena ZUP, odločbo organa delno odpravil in organu naložil, da je prosilki dolžan posredovati fotokopije informacij javnega značaja, ki ne predstavljajo nobene izmed zakonskih izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kot je določeno v 1. točki izreka te odločbe.
V preostalem delu, kjer je Pooblaščenec ugotovil, da gre za izjemi po 2. in 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, pa je pritožbo prosilke kot neutemeljeno zavrnil, na podlagi tretjega odstavka 248. člena ZUP.
V tem postopku posebni stroški niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče Republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Petra Lešnik Kromar, univ.dipl.prav.,
Svetovalka pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka