Kanja Brege d.o.o. - Direkcija RS za ceste
+ -Številka: 090-35/2013/6
Kategorije: Kršitev postopka
POVZETEK:
Gospodarska družba je želela prejeti določene dokumente v zvezi z izvedenim javnim naročilom. Direkcija RS za ceste (organ) je v postopku odločanja o zahtevi ZDIJZ ta postopek s sklepom prekinila, dokler ne bo rešeno predhodno vprašanje - vprašanje zavarovanja dokazov v okviru predkazenskega in kazenskega postopka (ta postopek naj bi potekal v zvezi s predmetnim javnim naročilom). Informacijski pooblaščenec je ugotovil, da sklicevanje organa na obstoj predhodnega vprašanja ter na potrebo in možnost po njegovi rešitvi s strani drugega državnega organa ni utemeljeno oz. nima podlage v ZUP, ker:
- bi organ moral meritorno odločiti o vprašanju dostopnosti zahtevanih dokumentov kot o matičnem vprašanju,
- instituta "zavarovanja dokazov" - v smislu, ki ga ima v mislih organ - ZUP, ZKP ali drugi zakoni sploh ne poznajo,
- ne gre za vprašanje obstoja kaznivega dejanja,
- je Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja predvidela, da organ pridobi le mnenje od organa, ki odloča v npr. kazenskem postopku (npr. ODT). To je organ storil, vendar kljub temu ni meritorno odločil o zahtevi prosilke.
ODLOČBA:
Številka: 090-35/2013/6
Datum: 27. 3. 2013
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- UPB in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP) in prvega odstavka 251. člena v povezavi z 259. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F in 8/10 – ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi gospodarske družbe Kanja Brege, d.o.o. – v likvidaciji, Brege 68, 8273 Leskovec pri Krškem, ... (v nadaljevanju prosilec), z dne 1. 2. 2013, zoper sklep Ministrstva za infrastrukturo in prostor - Direkcija RS za ceste, Tržaška 19, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-9/2013/2 (102), z dne 18. 1. 2013, v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca z dne 1. 2. 2013 zoper sklep organa št. 090-9/2013/2 (102), z dne 18. 1. 2013 se ugodi in se izpodbijani sklep odpravi.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 17. 7. 2012, na podlagi ZDIJZ, zahteval posredovanje kopije dokumentacije za izvedbo javnega naročila »izdelava in dobava prometne signalizacije za potrebe interventne zamenjave na državnih cestah do leta 2012«, nadomestna pogajanja zaradi prekinitve pogodbe z izvajalcem, izbranim na podlagi javnega razpisa št. pogodbe 2415-10-000493/0, z dne 1. 12. 2010. Gre za naslednje vrste dokumentov (povzetek): dokumenti v zvezi s pogajanji, revidirana bilanca stanja, BON 2, poročilo pooblaščenega revizorja, dokumentacija o izpolnjevanju pogojev za odgovornega vodjo del, pogodbe z naročnikom, potrjena obračunska situacija, izjava DARS, seznam glavne opreme, dokumentacija o proizvodih, dokumentacija o izpolnjevanju tehničnih pogojev, tehnično ekonomski elaborati, sklenjene pogodbe in soglasja.
Organ je s sklepom št. 090-9/2013/2 (102), z dne 18. 1. 2013 (v nadaljevanju izpodbijani sklep) postopek reševanja zahteve prosilca prekinil, dokler ne bo rešeno predhodno vprašanje, tj. vprašanje zavarovanja dokazov v okviru predkazenskega in kazenskega postopka, ki teče v zadevi izvajanja storitev in dobave materialov za področje prometne signalizacije. V sklepu je organ navedel (povzetek):
- da so vsi državni organi po 145. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) dolžni naznaniti kazniva dejanja, ki se preganjajo po uradni dolžnosti;
- da organ kot naznanitelj ne more presojati, kateri dokazi so ali bodo relevantni in uporabljeni v predkazenskem ali kazenskem postopku;
- da bi razkritje teh dokazov pred izvedbo teh postopkov vplivalo na priče, obstoj dokazov in ostale dokazne predmete, pa tudi na ravnanje osumljencev;
- da je organ skladno z ZKP dolžan dokaze zavarovati, ker pa ne ve, kateri dokumenti so relevantni, o dostopu po ZDIJZ ne more odločiti, pač pa je to pravno vprašanje (tj. kateri dokumenti bodo služili kot dokaz) v rokah državnega tožilstva in sodišča;
- da organ ne more vedeti, razkritje katerih dokumentov bi škodovalo izvedbi kazenskega postopka. Dokazilo lahko v kazenskem postopku predstavljajo vsi dokumenti, s katerimi organ razpolaga, ali le nekateri;
- da gre v predstavljenem primeru za predhodno vprašanje, pri čemer ZUP predvideva, da lahko organ zaradi reševanja predhodnega vprašanja prekine postopek dokler pristojni organ ne odloči o vprašanju;
- da je za reševanje vprašanj s področja kazenskega prava pristojno sodišče oziroma državno tožilstvo, pri čemer so v konkretnem primeru postopki še v teku;
- da je državno tožilstvo po okrajnem državnem tožilcu dne 11. 12. 2012 sporočilo, da je organ tekom predkazenskega postopka dolžan vso relevantno dokumentacijo izročiti kriminalistom in jim nuditi vse druge razpoložljive dokazne vire. Za uspešen tek predkazenskega postopka je bistvenega pomena, da se komurkoli, posebej javnosti, ne razkriva posameznih dejstev, listin in drugih informacij, ki bi utegnile spremeniti izsledke preiskave in morebitnega sojenja (npr. prek uničevanja sledov, oviranja preiskave, vplivanja na priče...). Tožilec je predlagal, da vso dokumentacijo, ki vsebuje dejstva in okoliščine v zvezi s kaznivim dejanjem, organ nemudoma izroči kriminalistom in na ta način zavaruje kazensko-pravno relevantna dejstva in dokazne vire pred javnim razkritjem.
Prosilec je zoper izpodbijani sklep dne 4. 2. 2013 vložil pritožbo, z dne 1. 2. 2013 (Pooblaščenec jo je prejel 6. 2. 2013). V pritožbi je navedel (povzetek):
- da so predmet zahteve kadrovski, tehnični in formalni pogoji za izbor ponudnika in da ni jasno, kako lahko razkritje teh dokumentov vpliva na objektivno ugotovitev dejanskega stanja v morebitnem kazenskem postopku;
- da se dana ovadba nanaša na drugo dokumentacijo in le posredno na dokumentacijo, ki je predmet zahteve;
- da bi po logiki organa vsak zavezanec preprosto vložil ovadbo v zvezi z neko dokumentacijo in tako za nedoločen čas odložil uveljavljanje pravice prosilca po ZDIJZ;
- da prosilec dokumentacije ni zahteval od sodišča, državnega tožilstva ali policije, ampak le od organa.
Pritožba je utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti sklep v delu, v katerem ga prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
1. O predhodnem vprašanju in prekinitvi postopka na prvi stopnji
ZUP v prvem odstavku 153. člena omogoča, da se postopek prekine s sklepom, če organ sklene, da ne bo sam reševal predhodnega vprašanja, oziroma ga po zakonu ne more reševati.
Prvi odstavek 147. člena ZUP določa, da če organ, ki vodi postopek, naleti na tako vprašanje, da brez njegove rešitve ni mogoče rešiti same zadeve, to vprašanje pa je samostojna pravna celota, ki spada v pristojnost sodišča ali kakšnega drugega organa (predhodno vprašanje), ga lahko ob pogojih iz tega zakona organ sam obravnava ali pa prekine postopek, dokler ga ne reši pristojni organ.
Pooblaščenec ugotavlja, da sklicevanje organa na obstoj predhodnega vprašanja ter na potrebo in možnost po njegovi rešitvi s strani drugega državnega organa ni utemeljeno. Razlogi za to so naslednji:
Pogoj za obstoj predhodnega reševanja je, da njegovo reševanje v izhodišču spada v pristojnost drugega organa (organ, ki odloča ima le možnost, z nekaj izjemami, da vprašanje z učinkom v isti upravni zadevi reši sam). V konkretnem primeru ta pogoj ni izpolnjen, saj bi moral organ, glede na pristojnost, ki mu jo podeljuje ZDIJZ, sam odločiti, ali so izpolnjeni pogoji za dostop do informacij javnega značaja, zlasti ob upoštevanju 6. točke (izjema varstva kazenskega pregona in prekrškovnih postopkov) ali 8. točke (izjema varstva sodnih postopkov) prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Odločanje o izjemah je temeljno oziroma t.i. matično vprašanje, o katerem mora in lahko odloči le organ. Po ZDIJZ in ZUP za odločitev o obstoju morebitnih izjem ni pristojen noben drug organ, kot le tisti, ki prejme zahtevo za dostop (izjema je neobstoj dokumentov, ki pa se nahajajo pri drugem organu). Vprašanje, ali in kateri dokumenti bodo uporabljeni kot dokaz v kazenskem postopku, tudi ne predstavlja samostojne pravne celote, pač pa le del meritornega odločanja o pravici do dostopa;
Institut zavarovanja dokazov v pravem pomenu besede se v procesnem pravu razume kot predhodno izvedbo (!) dokazov zaradi upravičene bojazni, da to kasneje ne bo mogoče ali pa bi bilo to povezano z nesorazmernim naporom ali nesorazmernimi stroški. Zakon o kazenskem postopku (ZKP) tega instituta sploh ne predvideva. Še bolj pomembno pa je, da ne obstaja niti postopek odločanja o »zavarovanju dokazov« v smislu kot ga (napačno) razume organ. Sodišče ali državno tožilstvo zato o tem sploh ne bosta sprejeli odločitve, zaradi česar bi organ na dokončnost in pravnomočnost lahko čakal v nedogled. Do »zavarovanja dokazov« v smislu, kot ga razume organ, pride že s tem, da se dokazi zagotovijo, fiksirajo in dostavijo državnemu tožilstvu in sodišču, ki jih potem ustrezno hranita. Zavarovanje je torej dejansko oziroma fizično opravilo (t.i. materialni akt) policije, državnega tožilstva, preiskovalnega sodnika in tudi sodišča pri sojenju. Za razliko od tega materialnega akta, gre lahko pri pravem predhodnem vprašanju le za odločanje o obstoju pravice, obveznosti in pravnega razmerja, pri čemer se odločitev sprejme v obliki posamičnega akta (odločba, sklep, sodba). Na to nakazuje tudi tretji odstavek 147. člena in 152. člen ZUP. Če ponovimo, pri »zavarovanju dokazov«, kot ga (napačno razume) organ ne gre za poseben postopek in o tem državno tožilstvo, sodišča ali drug državni organ sploh ne odloča oziroma povedano drugače, formalna odločitev o »zavarovanju dokazov« z nekim posamičnim aktom ni mogoča in tudi ni smislena. V podporo povedanemu je nenazadnje tudi:
- dopis državnega tožilstva, z dne 11. 12. 2012 navaja, da mora organ vso relevantno listinsko dokumentacijo nemudoma izročiti kriminalistom in na ta način zavarovati kazensko-pravno relevantna dejstva in dokazne vire. Izročitev dokumentov kriminalistom ali drugo ustrezno zavarovanje dokazov, pa je nekaj drugega, kot pravna presoja obstoja izjem po ZDIJZ;
- dejstvo, da organ od pristojnega organa (npr. državnega tožilstva) ni zahteval, naj o predhodnem vprašanju začne postopek. Prvi odstavek 151. člena ZUP namreč določa, da če postopek za rešitev predhodnega vprašanja, ki ga je mogoče začeti samo po uradni dolžnosti, pri pristojnem organu še ni začet, zahteva od pristojnega organa, naj o tem vprašanju začne postopek. Če pa je možno postopek reševanja predhodnega reševanja sprožiti na zahtevo stranke, bi moral organ stranko napotiti, da v določenem roku vloži vlogo za postopek rešitve predhodnega vprašanja;
Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 76/05 s spr. in dop.) v 15.a členu ureja ravnanje organa v primerih odločanja o podatkih, ki lahko predstavljajo izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja zaradi varstva kazenskega pregona. Ta določa, da če organ prejme zahtevo za dostop do informacije javnega značaja, ki se nanaša na predkazenski ali kazenski postopek, in v postopku v tem času odloča drug pristojni organ, organ odloči o zahtevi na podlagi obrazloženega mnenja organa, ki v tem času odloča v postopku. V konkretnem primeru je organ že pridobil obrazloženo mnenje, v nadaljevanju pa bi moral sam meritorno odločiti o zahtevi prosilca;
Res je, da ZUP organu nalaga, da mora postopek prekiniti, če se predhodno vprašanje nanaša na obstoj kaznivega dejanja. Toda v konkretnem primeru nikakor ne gre za vprašanje obstoja kaznivega dejanja, saj od tega, po materialnem pravu, ni odvisna odločitev o dostopu do informacij javnega značaja.
Glede na zgoraj navedeno je v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev pravil postopka, ker organ ni imel pravne podlage za odločitev, da ne bo odločil o matičnem vprašanju, za reševanje katerega je pristojen sam, zaradi česar je tudi neutemeljeno prekinil upravni postopek.
2. Sklepno
Ker je bilo ugotovljeno, da ne gre za predhodno vprašanje v smislu 147. člena ZUP, zaradi česar prekinitev postopka ni bila v skladu s 153. členom ZUP, je Pooblaščenec, na podlagi prvega odstavka 251. člena (zaradi bistvene kršitve pravil postopka), v povezavi z 259. členom ZUP, odpravil izpodbijani sklep.
Organ mora v nadaljnjem postopku odločanja o zahtevi prosilca sam in s pomočjo že pridobljenega obrazloženega mnenja državnega tožilstva presoditi, ali gre za informacijo javnega značaja in ali je morebiti podana katera od izjem po 6. členu ZDIJZ, zlasti:
- ali so bili podatki (torej konkretni zahtevani podatki) pridobljeni ali sestavljeni zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim (6. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ) oziroma ali gre za podatke, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi sodnega postopka (8. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ) in
- ali bi razkritje zahtevanih podatkov povzročilo škodo za izvedbo pregona oziroma postopka.
Čeprav morda organ meni, da ne more vedeti, razkritje katerih dokumentov bi lahko škodovalo izvedbi (pred)kazenskega postopka, ga ZDIJZ izrecno pooblašča, da o tem odloči. Vsako izogibanje takšni odločitvi pomeni kršitev posameznikove pravice do dostopa do informacij javnega značaja oziroma pravice, da o prosilčevi zahtevi odloči pristojni organ – organ, ki razpolaga z zahtevanimi informacijami.
Pooblaščenec še nezavezujoče pojasnjuje, da zahtevani dokumenti iz javnega naročila (tako kot zatrjuje tudi prosilec, gre le za dokumente v zvezi z izpolnjevanjem kadrovskih, tehničnih idr. pogojev za izbor ponudnika) niso bili sestavljeni in tudi ne pridobljeni zaradi kazenskega pregona ali sodnega postopka, pač pa so bili ustvarjeni in pridobljeni zaradi izvedbe javnega naročila. Na to izjemo bi se (ob izpolnjevanju drugih pogojev) lahko sklicevalo le državno tožilstvo ali sodišče, če bi bila zahteva vložena pri njih.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 8/2000, s sprem. in dop.) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodil:
Urban Brulc, univ. dipl. prav.
svetovalec Informacijskega pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ.dipl.prav.,
pooblaščenka