Globtel d.o.o. - APEK, Agencija za pošto in elektronske komunikacije RS
+ -Številka: 090-3/2013/6
Kategorije: Ali dokument obstaja
POVZETEK:
Prosilec je zaprosil za dostop do števila prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev Telemach d.o.o. in število prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev Ario d.o.o.. Organ je prosilcu zavrnil dostop zaradi varstva postopka, saj bi z razkrivanjem informacij o tekočih postopkih nadzora, vključno tudi z informacijami kateri postopki se trenutno ne izvajajo, lahko odkril vzorec zaporedij, po katerih organ nadzor izvaja. Prosilec se je zoper odločbo pritožil. V pritožbenem postopku je Pooblaščenec ugotovil, da organ dejansko sploh ne razpolaga z zahtevanimi dokumenti, kar pomeni, da ni izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, zato je pritožbo prosilca kot neutemeljeno zavrnil.
ODLOČBA:
Številka: 090-3/2013/6
Datum: 26. 3. 2012
Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in tretjega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Globtel Globalne telekomunikacije d.o.o., Panonska ulica 30, 2000 Maribor (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-98/2012/2 z dne 20. 12. 2012, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca z dne 24. 12. 2012 zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, št. 090-98/2012/2 z dne 20. 12. 2012, se zavrne.
2. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
OBRAZLOŽITEV:
Prosilec je dne 27. 11. 2012 na organ naslovil dopis, v katerem je zaprosil za dostop do naslednjih podatkov v obliki fotokopije:
- število prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev Telemach d.o.o.,
- število prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev Ario d.o.o..
Organ je prosilcu dne 20. 12. 2012 izdal zavrnilno odločbo št. 090-98/2012/2. Organ v obrazložitvi odločbe najprej pojasnjuje določbo 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ - na tej podlagi je organ tudi zavrnil dostop do zahtevanih informacij. Organ razlaga, da je prijava motenj praviloma začetni dokument, na podlagi katerega je organ dolžan začeti postopek nadzora. Postopki nadzora so ena izmed nalog, ki jih je organ po zakonu pooblaščen in dolžan izvajati. Nadzorni postopki so praviloma nenapovedani, glede na naravo nepravilnosti, ki bi jo ti postopki lahko odkrili. Vnaprejšnje obvestilo o nameravanih postopkih bi lahko privedlo do tega, da bi morebitni kršitelj za čas nadzornih postopkov začasno prenehal s kršitvami oziroma nepravilnostmi, po zaključku nadzora pa bi se nepravilnosti nadaljevale. Organ meni, da je zaradi navedenega bistveno, da vzdržuje stanje nenapovedanosti nadzornih postopkov, saj morajo morebitni kršitelji vedeti, da jih lahko nadzor kadar koli doseže. Z razkrivanjem informacij o tekočih postopkih nadzora, vključno tudi z informacijami kateri postopki se trenutno ne izvajajo, bi se lahko odkril vzorec zaporedij, po katerih organ nadzor izvaja. Z razkritjem vzorca bi se dalo sklepati, kateri operater je že v postopku nadzora in kateri utegne biti v bližnji prihodnosti in kateri operater v bližnji prihodnosti ne bo nadzorovan. Tako stanje bi privedlo do tega, da bi bil nadzor v veliki
meri onemogočen, oziroma bi bil neučinkovit, saj bi lahko odkrival stanja, ki bi jih operaterji vnaprej pripravili izključno za čas trajanja nadzornega postopka. Organ v takem primeru ne bi mogel ločiti podatkov, ki jih je operater priredil za potrebe nadzora in katere ne.
Ne glede na navedeno, navaja organ, so podatki o zaključenih postopkih nadzora javno dostopni, tako da je pravica do obveščenosti omejena samo za čas, dokler se postopek ne zaključi. Organ ne poseduje dokumentov o zaključenih postopkih v letu 2012, v zvezi z zahtevo prosilca.
Prosilec je dne 24. 12. 2012 vložil pritožbo zoper odločbo, organ pa jo je nato, z dopisom z dne 8. 1. 2013, kot dovoljeno in pravočasno, vloženo s strani upravičene osebe, na podlagi 245. člena ZUP, odstopil v obravnavo Pooblaščencu. Pritožbi je organ priložil spis, v katerem so dokumenti, na podlagi katerih je vodil postopek za posredovanje informacij javnega značaja ter ostalo dokumentacijo, ki se nanaša na dokumente, ki jih zahteva prosilec.
Prosilec v pritožbi izraža svoje mnenje, da prijava motenj sprejema satelitskega sistema, ki jo poda končni uporabnik satelitskega sistema, ni podatek, ki nastane v zvezi z delovanjem organa in tudi ne posega v postopke nadzora, ampak predstavlja zunanji podatek, ki ga organ prejme s strani uporabnikov. Po mnenju prosilca podatek o številu prijav motenj, nikakor ne posega v postopke nadzora organa, kot tudi zahtevani podatki ne predstavljajo podatka, ki je bil sestavljen z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa.
Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, ali zahtevane informacije javnega značaja pri organu obstajajo, je Pooblaščenec pri organu dne 1. 3. 2013 opravil in camera ogled, na podlagi 11. člena ZInfP.
Prosilec je organu dne 25. 2. 2013 poslal dopis, v katerem ponovno želi, da mu organ posreduje informacijo o številu motenj satelitskega sprejema s strani MMDS ponudnikov Telemach in Ario.
Pritožba ni utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
V obravnavani zadevi ni sporno, da je organ zavezanec po 1. členu ZDIJZ, prav tako ni sporno, da zahtevane informacije spadajo v delovno področje organa.
Informacija javnega značaja je po določilu prvega odstavka 4. člena informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju: dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja.
Kot izhaja iz določbe prvega odstavka 4. člena ZDIJZ in tudi določbe prvega odstavka 1. člena ZDIJZ, informacijo javnega značaja predstavlja samo dokument, ki že obstaja, je že ustvarjen, oziroma dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil. Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Organi, ki so zavezanci po ZDIJZ, so namreč dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali pridobiti oziroma vzpostaviti dokumenta, ki ga v času zahteve nimajo.
Prosilec v zahtevi, pritožbi in ponovnem dopisu organu dne 25. 2. 2013, poudarja, da želi podatek o številu prijavljenih motenj.
Organ v odločbi svojo odločitev za zavrnitev dostopa do zahtevanih informacij opira na izjemo notranjega delovanja organa, čeprav na koncu obrazložitve doda, da ne razpolaga z dokumenti o številu zaključenih postopkov v letu 2012. Ker tudi Pooblaščenec, glede na ob pritožbi posredovane dokumente, ni mogel ugotoviti, iz katerega dokumenta izhaja podatek o številu prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev, je zato dne 1. 3. 2013 z namenom razjasnitve dejanskega stanja pri organu opravil in camera ogled na podlagi 11. člena ZInfP.
In camera ogled brez prisotnosti javnosti in strank, po teoretičnih izvajanjih, pomeni izpeljavo odločanja de novo. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ, sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, ki bi nastale ob razkritju zahtevanih podatkov. Pooblaščenec mora namreč kot pritožbeni organ imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, kot tudi to, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma vse relevantne dokumente na vpogled. Takšno delovanje pa Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.
Organ je razložil, da je Republika Slovenija lastnik frekvenčnega radijskega spektra na svojem ozemlju. Za upravljanje tega spektra je na podlagi ZEKom zadolžen organ. Frekvenčni spekter je razdeljen na različne pasove, ki so namenjeni različnim uporabam. Zaradi narave elektromagnetnih valov, ki ne poznajo državnih meja, je spoštovanje mednarodnih pogodb glede uporabe nujno. Uporaba frekvenčnega spektra je na določenih področjih dovoljena le na podlagi odločb o dodelitvi radijskih frekvenc, na drugih pa je lahko prosta pod določenimi tehničnimi omejitvami. Organ je zadolžen za nadziranje delovanja vseh uporabnikov frekvenčnega spektra. Samo na delu spektra, ki se regulira z odločbami je organ izdal okrog 7000 odločb. Na delu spektra – MMDS, deluje zelo majhno število operaterjev.
Pooblaščenec sicer razume skrb organa za uspešno izvedbo nadzornih postopkov, za katere je pristojen, vendar pa nikakor ne razume obrazložitve organa v izpodbijani odločbi o notranjem delovanju in škodi, ki bi jo povzročilo razkritje, saj ni jasno, vsebino katerega dokumenta je organ sploh presojal. Organ v odločbi ne omenja nobenega dokumenta, celo zapiše, da v zvezi z zahtevo ne obstaja noben dokument. Ugotavljanje izjema notranjega delovanja organa pride v poštev šele takrat, ko organ ugotovi obstoj dokumenta in presoja o prostem dostopu do njega, ne pa takrat, ko dokument sploh ne obstaja.
Organ je Pooblaščencu na ogledu in camera povedal, da pravzaprav ne razpolaga z dokumentom, iz katerega bi izhajalo število prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev, ker ne vodi nobenega seznama o prijavljenih motnjah ali kakšnega podobnega dokumenta. Pooblaščenec se je tudi sam, z vpogledom v računalniško aplikacijo organa, prepričal, da dokument, iz katerega bi izhajalo število prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS, ne obstaja. Tak dokument bi moral organ šele ustvariti, česar pa po ZDIJZ ni dolžan.
Pooblaščenec je sicer ugotovil, da organ ob koncu leta izda Poročilo, ki je za leto 2012 dostopno na spletni povezavi http://www.apek.si/files/O_agenciji/Letna_porocila/letno-porocilo-2012.pdf. Pooblaščenec je dne 23. 3. 2013 po telefonu poklical organ, kjer je uradna oseba za posredovanje informacij javnega značaja, na vprašanje Pooblaščenca, na kakšen način organ pripravi poročilo in podatke zanj, pojasnila, da to pri organu pripravijo posamezne osebe po oddelkih, podatki se nato zberejo v oddelku za stike z javnostmi, kjer oblikujejo poročilo in zberejo vse podatke, ki jim jih posredujejo osebe z oddelkov. Pooblaščenec je glede na odgovor organa ugotovil, da gre pri poročilu za ustvarjanje nekega novega dokumenta, ki nujno ne nastane iz že obstoječih dokumentov.
Na tem mestu je potrebno pojasniti, da če organ z zahtevanim dokumentom ne razpolaga, ni zavezan k temu, da dokument naknadno pridobi ali ustvari. Organi morajo omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni kreirati novih dokumentov, zbirati informacij ali odgovarjati na vprašanja, ki ne izhajajo iz obstoječih dokumentov (več: Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja, doc. dr. Senko Pličanič s soavtorji, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, 2005, str. 83).
Pooblaščenec na podlagi navedenega ugotavlja, da organ ne razpolaga z dokumentom, iz katerega je razviden podatek o številu prijav motenj končnih uporabnikov satelitskega sprejema s strani ponudnika MMDS storitev Telemach d.o.o. in Ario d.o.o..
Pooblaščenec se sicer strinja z navedbami prosilca, da zgolj podatek o številu izvedenih nadzorov ne vpliva na notranje delovanje organa, vendar ta izjema v konkreten postopku ni relevantna, saj dokument o številu motenj pri organu sploh ne obstaja. V pritožbenem postopku se je Pooblaščenec sam prepričal, da je organ pregledal vso razpoložljivo dokumentacijo, ob čemer se Pooblaščencu ni porodil nikakršen dvom v to, da organ pri tem ne bi bil temeljit in natančen. Prav tako se pri Pooblaščencu ni vzbudil sum, da bi organ skrival zahtevane dokumente, da jih ne bi želel izročiti prosilcu oziroma kasneje Pooblaščencu ali da bi organ sebi v škodo zatrjeval dejstva, ki ne bi bila resnična.
Čeprav se je organ v obrazložitvi odločbe primarno skliceval na izjemo notranjega delovanja, pa je Pooblaščenec v konkretnem primeru ugotovil, da zahtevana informacija javnega značaja sploh ne obstaja.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec zaključuje, da organ dejansko ne razpolaga z dokumentom, kar pomeni, da ni izpolnjen pogoj iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ, po katerem je informacija javnega značaja le tista informacija, s katero organ že razpolaga. Na tej podlagi je Pooblaščenec, na podlagi tretjega odstavka 248. člena ZUP pritožbo prosilca kot neutemeljeno zavrnil. Izrek izpodbijane odločbe je namreč zakonit, vendar obrazložen z napačnimi razlogi (ker se je organ skliceval na izjemo notranjega delovanja namesto na neobstoj dokumenta).
V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (UL RS, št. 106/2010-UPB5; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana, št. 090-98/2012/2 z dne 20. 12. 2012. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Petra Lešnik Kromar, univ. dipl. prav.,
Svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka