Klipšteter Tomaž, novinar Dnevnika - Mestna občina Maribor
+ -Številka: 090-190/2012/14
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost, Test interesa javnosti
POVZETEK:
Novinar je od Mestne občine Maribor zahteval vpogled v ponudbo in fotokopijo pogodbe iz postopka javno - zasebnega partnerstva za ureditev nadzora v cestnem prometu (radarji). Organ je zahtevo prosilca v celoti zavrnil, sklicujoč se na izjemo poslovne skrivnosti. Celotna pogodba in ponudba je bila namreč s strani pogodbenega partnerja, družbe Iska Sistemi, d.d., označena kot poslovna skrivnost. Informacijski pooblaščenec je pritožbi prosilca delno ugotovil, ker je v postopku ugotovil, da organ ni sam presojal obstoja poslovne skrivnosti, ampak je v celoti sledil oznaki, ki jo je dal izvajalec. Celotna vsebina pogodbenega razmerja med občino, kot pravno osebo javnega prava in zasebno gospodarsko družbo namreč ne more biti poslovna skrivnost, ker so določeni podatki javni že na podlagi samega zakona, pri določenih podatkih pa je šlo za informacije, katerih razkritje je bilo v javnem interesu (test interesa javnosti po 2. odst. 6. čl. ZDIJZ).
ODLOČBA:
Številka: 090-190/2012/14
Datum: 30. 10. 2012
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po namestnici informacijske pooblaščenke Kristini Kotnik Šumah, po pooblastilu št. 100-17/2006/48 z dne 17. 8. 2009, na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51-07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) in prvega odstavka 252. člena ter prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E in 65/08-ZUP-F; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Dnevnika d.d., Dopisništvo Maribor, Razlagova 9, 2000 Maribor, po novinarju Klipšteter Tomažu, (v nadaljevanju prosilec) z dne 31. 8. 2012, zoper odločbo Mestne občine Maribor, Mestne uprave, Ulica heroja Staneta 1, 2000 Maribor (v nadaljevanju organ) št. 09000-8/2012 z dne 28. 8. 2012, izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilca se delno ugodi in se odločba št. 09000-8/2012 z dne 28. 8. 2012 delno odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku 31 (enaintrideset) dni od prejema te odločbe:
1.1 Posredovati fotokopijo naslednjih delov pogodbe o izvajanju javno- zasebnega partnerstva za izvedbo projekta »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«, številka 35900-109/2010-44 z dne 12. 1. 2012:
o tč. 1. Uvodne določbe (1.1. – uvodne ugotovitve, 1. 2. - pravna podlaga za izvedbo projekta, 1.3. – namen pogodbe, 1.4. – druge splošne določbe),
o tč. 2. Predmet pogodbe (2. 1. – predmet pogodbe, 2. 2. Vgrajena oprema – skupaj s pregledom specifikacije opreme in cen na enoto ter skupne vrednosti),
o tč. 3. – Obveznosti zasebnega partnerja (3. 1. – Obveznosti zasebnega partnerja iz naslova vgradnje prometne opreme, 3. 2. Obveznosti zasebnega partnerja iz naslova prekrškovnega sistema, 3. 3. Obveznosti zasebnega partnerja iz naslova izgradnje novega optičnega omrežja, 3. 4. Druge obveznosti zasebnega partnerja),
o tč. 4. Obveznosti javnega partnerja (4. 1. Obveznosti javnega partnerja iz naslova vgradnje prometne opreme, 4. 2. Obveznosti javnega partnerja iz naslova prekrškovnega sistema, 4. 3. Obveznosti javnega partnerja iz naslova izgradnje novega optičnega omrežja, 4. 4. Ostale obveznosti javnega partnerja),
o tč. 8. Finančna vprašanja projekta (8. 1. – Ocena vložka zasebnega partnerja, 8.2. – Način financiranja projekta, 8. 3. – Način plačevanja zasebnega partnerja, 8.4. – Opustitev dolžnosti javnega partnerja, 8.5. – Tveganje pritožb ali sodnih sporov, 8. 6. – Nadgradnja sistema),
o tč. 9 – Vzdrževanje in upravljanje (9.1. Upravljanje in vzdrževanje sistema),
o tč. 12. 3. Delovanje prekrškovnega sistema,
o tč. 17. Lastninska pravica.
1.2 Omogočiti vpogled v končno ponudbo družbe Iskra Sistemi, d.d., dano v okviru javnega naročila za projekt javno – zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor« z dne 21. 12. 2011, in sicer v naslednje dele:
o V projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MO Maribor, december 2011, v:
tč. 6 (str. 22 in dalje) – Oprema in rešitve, potrebne za zagotovitev zahtevane stopnje avtomatizacije cestnega prometa v MO Maribor, v tč. 6.1 – Vsebina projekta, v tč. 6. 2. – Skupna vrednost investicije, v tč. 6. 3. – Faznost izvedbe, v tč. 6. 4 – Vzdrževanje in upravljanje sistema, v tč. 6. 5. – Viri financiranja – investicije, v tč. 6. 6. - Trženje prostih kapacitet novo zgrajenega optičnega omrežja, v tč. 6. 7. – Viri financiranja – vzdrževanje in upravljanje,
v tč. 7 – Lastništvo.
o V naslednje tabele, ki so priloga projekta »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MO Maribor, december 2011, in ki izkazujejo cene na enoto in skupno vrednost:
Obseg projekta »Nadgradnja semaforizacije Maribor«,
Splošna dela,
Preplastitev vozišča,
Zamenjava semaforskih naprav,
Semaforizacija – Menjava opreme na LED tehnologijo,
Semaforizacija – rekonstrukcija križišča (3 tabele),
Priklop semaforskih naprav na AVP,
Upravno nadzorni center AVP4,
Optična oprema – semaforizacija,
Semaforizacija – novo križišče,
Video nadzorni sistem,
Video stena DLP,
Optična oprema – paralelno omrežje,
Aktivna optična oprema,
Izobraževalni sistem – ISV,
Video detekcija rdeče luči,
Cenik storitev,
Rezervni material.
2. V preostalem delu se pritožba prosilca zavrne.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O B R A Z L O Ž I T E V:
Prosilec je na organ dne 5. 7. 2012 naslovil zahtevo, v kateri je:
- prosil za vpogled v razpisno ponudbo družbe Iskra Sistemi, d.d., pri javnem naročilu na projektu javno – zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«,
- zahteval fotokopijo pogodbe med Mestno občino Maribor in Iskra sistemi, d.d., ki je bila sklenjena v okviru tega javno – zasebnega partnerstva.
O zahtevi prosilca je organ dne 28. 8. 2012 izdal odločbo št. 09000-8/2012 (dalje izpodbijana odločba), s katero je zahtevo v celoti zavrnil. V obrazložitvi se organ sklicuje na izjemo poslovne skrivnosti po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in navaja, da so bili s strani družbe Iskra Sistemi, d.d., dokumenti, ki so predmet zahteve, označeni kot poslovna skrivnost v skladu z ZGD-1, zato je treba zahtevo prosilca v celoti zavrniti.
Zoper tako odločitev je prosilec pri organu dne 4. 9. 2012 vložil pritožbo. Ne strinja se z izpodbijano odločbo in navaja, da je prepričan, da so argumenti, zaradi katerih mu je bil zavrnjen dostop, zavajajoči, utemeljitev pa je pravno nepravilna. Zahtevana dokumentacija se nanaša na pogodbo, ki je bila sklenjena na pobudo organa in na podlagi katere se bodo trošila in prerazporejala javna davkoplačevalska sredstva. Organ, kot lokalna skupnost, načeloma ne more imeti poslovnih skrivnosti, zato tudi ne more s tem argumentom zavračati vpogleda v svojo dokumentacijo, še najmanj sklicujoč se na zakone, ki urejajo gospodarske družbe. Vpogleda v občinsko dokumentacijo organ ne more kar pavšalno zavrniti z argumentom, da jo je podjetje Iskra Sistemi, d.d., označilo kot poslovno skrivnost. Iz izpodbijane odločbe pa sploh ni mogoče preveriti, ali je takšna opredelitev upravičena in ali je bila opravljena v skladu z zakoni in predpisi, ki veljajo za zadevno področje. V izpodbijani odločbi tudi ni podrobno pojasnjeno, zakaj prosilcu ni bilo mogoče omogočiti vsaj delnega dostopa na način, da se v dokumentaciji prekrijejo tisti deli, katerih javno razkritje bi zasebnemu partnerju povzročilo poslovno škodo.
Organ je pritožbo prosilca, z dopisom št. 09000-8/2010, dne 12. 9. 2012, odstopil v obravnavo Pooblaščencu.
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da mu organ ni posredoval vseh dokumentov, potrebnih za obravnavo zadeve, ga je z dopisom št. 090-190/2012/2, z dne 12. 09. 2012 pozval, naj mu najkasneje v roku 3 delovnih dni posreduje dokumente, ki jih zahteva prosilec, in sicer ponudbo družbe Iskra Sistemi, d.d. in pogodbo, sklenjeno med organom in navedeno družbo v projektu javno – zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor.«
Pooblaščenec je od organa dne 19. 9. 2012 prejel obsežno dokumentacijo, pri čemer mu je organ, dne 26. 9. 2012, na njegov ponoven poziv, naj v posredovanih dokumentih označi dokumente, ki so predmet zahteve prosilca, posredoval še dodatna pojasnila. Organ je ob tem navedel, da se ponudba družbe Iskra Sistemi, d.d. v okviru posredovane dokumentacije nahaja pod zap. št.. 39, pogodba med organom in navedeno družbo pa pod zap. št. 50. Organ je še pojasnil, da družbe Iskra Sistemi, d.d. na prvi stopnji ni posebej pozval v postopek, ker z zavrnitvijo zahteve prosilca ni posegel v njene pravice. Glede predmetne pogodbe je organ še navedel, da je bila s strani družbe Iskra Sistemi, d.d. označena kot poslovna skrivnost, kar izhaja iz pogodbe same, točka 21. »Varstvo zaupnosti podatkov in dokumentov«.
Pooblaščenec je, v skladu s 44. členom ZUP, dne 5. 10. 20121, s pozivom št. 090-190/2012/7, pozval družbo Iskra Sistemi, d.d., naj vstopi v pritožbeni postopek kot stranski udeleženec in naj se v roku 8 delovnih dni od prejema pisnega poziva opredeli, ali katerikoli del dokumentacije, ki je predmet zahteve v tem postopku, zanjo predstavlja katero izmed izjem od prosto dostopnih informacij javnega značaja.
Pooblaščenec je dne 16. 10. 2012 prejel prijavo stranske udeležbe s strani družbe Iskra sistemi, d.d. (v nadaljevanju stranski udeleženec). V izjavi stranski udeleženec navaja, da sta bili tako ponudba kot pogodba označeni kot poslovna skrivnost v skladu z določili Sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, konkurenčne prepovedi in varstvu osebnih podatkov, sprejetega s strani uprave družbe Iskra Sistemi, d.d., dne 11.6.1999 (predmetni sklep je bil Pooblaščencu že predložen, in sicer dne, 18. 9. 2012) in katerega vsebina je skladna z določili Zakona o gospodarskih družbah o varovanju poslovne skrivnosti. Predmetni sklep je bil tudi objavljen na oglasnih deskah družbe, z vročitvijo tajništvom organizacijskih enot družbe in članom kolegija, ki so bili dolžni s sklepom seznaniti vse svoje podrejene delavce. Glede na to, da je družba tako ponudbo kot pogodbo označila kot poslovno skrivnost, se v takem primeru niti ne postavlja vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za družbo, saj je bila to odločitev družbe same. Kljub temu družba Iskra Sistemi, d.d., pojasnjuje, da bi ji zaradi razkritja informacij, vsebovanih v ponudbi in pogodbi, nastala škoda, saj bi se s tem njeni konkurenti podrobneje seznanili z vsebino projekta, projektom, ki ga je razvila družba Iskra Sistemi, d.d., ter z vsem know-howom, razvitim s strani družbe Iskra Sistemi, d.d. Škodo, ki bi ji nastala z razkritjem podatkov, tako ocenjujejo na najmanj višino sredstev, ki jih bo družba Iskra Sistemi, d.d. vložila v predmetno javno – zasebno partnerstvo. Glede na navedeno se po mnenju stranskega udeleženca v konkretnem primeru tudi ne morejo uporabiti določila ZDIJZ, ki določajo primere, ko se ne glede na morebitne izjeme dostop do zahtevane informacije dovoli. Upoštevaje navedeno družba Iskra Sistemi, d.d. Pooblaščencu predlaga, da zavrne pritožba prosilca in potrdi prvostopenjsko odločbo, s katero je bila zavrnjena zahteva za vpogled v ponudbo in posredovanje fotokopije pogodbe.
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da iz predložene dokumentacije, ki mu jo je organ odstopil dne 19. 9. 2012, kljub njegovim dodatnim pojasnilom z dne 26. 9. 2012, ne more ugotoviti, kateri del dokumentov predstavlja ponudba (pod št. 39 se v spisu nahaja povzetek ponudbe, ne pa celotna ponudba) je organ pozval za dodatna pojasnila. Organ mu je dne 29. 10. 2012 posredoval ponudbo družbe Iskra Sistemi, d.d., dano v okviru javnega naročila za projekt javno – zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«, in sicer gre za ponudbo, podano na povabilo k oddaji končne pisne ponudbe, z dne 21. 12. 2011.
Pritožba je delno utemeljena.
Prosilec je od organa z zahtevo z dne 5. 7. 2012 zahteval vpogled v ponudbo družbe Iskra Sistemi, d.d., pri javnem naročilu na projektu javno – zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor« in fotokopijo pogodbe med Mestno občino Maribor in Iskra sistemi, d.d., ki je bila sklenjena v okviru tega javno – zasebnega partnerstva. Pooblaščenec najprej ugotavlja, da je predmet zahteve prosilca in tako predmet tega pritožbenega postopka, pogodba o izvajanju javno- zasebnega partnerstva za izvedbo projekta »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«, številka 35900-109/2010-44 z dne 12. 1. 2012 (dalje pogodba) in ponudba, ki jo je družba Iskra Sistemi, d.d. podala v konkretnem postopku, in sicer gre za končno ponudbo družbe Iskra Sistemi, d.d., dano v okviru javnega naročila za projekt javno – zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«, z dne 21. 12. 2011 (dalje ponudba).
Organ je zahtevo prosilca v celoti zavrnil, s sklicevanjem na poslovno skrivnost. Predmet tega pritožbenega postopka je tako presoja predmetne ponudbe in pogodbe v celoti. Pooblaščenec je kot organ druge stopnje namreč v skladu z 247. členom ZUP vezan na preizkus prvostopenjske odločbe v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
1. Pojem informacije javnega značaja
ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato v 1. odst. 1. čl. vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo (med drugim tudi) državni organi. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. čl., je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.
Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.
Organ kot občina je organ lokalne samouprave in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezani za posredovanje informacij javnega značaja v skladu s 1. členom ZDIJZ, kar v obravnavani zadevi niti ni sporno. V obravnavanem postopku obenem ni sporno, da zahtevani dokumenti izvirajo iz delovnega področja organa ter da se nahajajo v materializirani obliki, podan pa je tudi tretji kriterij za informacijo javnega značaja, in sicer, da gre za informacije, ki jih je organ izdelal sam oziroma pridobil od drugih oseb.
Ker je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevane informacije (ponudba in pogodba) izpolnjujejo vse tri temeljne pogoje za obstoj informacije javnega značaja iz 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, je v nadaljevanju opravil preizkus, ali navedene informacije predstavljajo katero izmed izjem po 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, kot izhaja iz izpodbijane odločbe.
2. Izjema po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ
Organ se je pri zavrnitvi dostopa do zahtevane pogodbe in ponudbe skliceval na varstvo poslovne skrivnosti, ki predstavlja izjemo iz 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V navedeni določbi ZDIJZ pravi, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.
Zakon, ki ureja gospodarske družbe, je Zakon o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 42/06, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1). ZDIJZ se torej glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v 1. odst. 39. čl. določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Ne glede na določilo prvega odstavka, pa se po določilu 2. odst. 39. čl. ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t.i. objektivni kriterij). 3. odst. 39. čl. ZGD-1 izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.
ZGD-1 torej loči dva kriterija glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Tem zahtevam pa lahko dodamo še tretjo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kršitev poslovne skrivnosti so samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (več: komentar Zakona o gospodarskih družbah, druga, dopolnjena in spremenjena izdaja, 1. knjiga, redaktor prof. dr. Marijan Kocbek, GV Založba, d.o.o., Ljubljana, 2002, str. 195-196).
Podatki, ki niso označeni kot zaupni po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, pa lahko uživajo varstvo le ob predpostavkah iz 2. odst. 39. čl. ZGD-1, kjer je opredeljen objektivni kriterij za določanje poslovne skrivnosti. V tem primeru ni potrebno, da bi bila poslovna skrivnost v kakršnemkoli aktu izrecno navedena, ampak je odločilna sama vsebina podatka. Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje podjetja, mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna – gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2002 - Komentar ZGD, str. 194 in 196). To pomeni, da je ali bi lahko bilo vsakemu povprečnemu pripadniku podjetja (družbeniki, delavci, člani organov) in tudi drugim osebam jasno, da mora biti podatek zaupen že po svoji vsebini. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je torej podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode (in concreto, ne le in abstracto) dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost. Predmet poslovne skrivnosti so lahko samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 in 195).
Pooblaščenec je tako najprej ugotavljal, ali zahtevana ponudba in pogodba izpolnjujeta pogoje za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Vpogledal je v pogodbo med stranskim udeležencem in organom in ugotovil, da pogodba vsebuje splošno določilo o varstvu poslovne skrivnosti v tč. 21 – Varstvo zaupnosti podatkov in dokumentov, iz katerega izhaja, da se pogodbena partnerja obvezujeta, da bosta besedilo pogodbe varovala kot poslovno skrivnost. Pogodba ob tem vsebuje še posebna določila glede varstva poslovne skrivnosti, in sicer v tč. 3. 4. Druge obveznosti zasebnega partnerja (peta alineja prvega odstavka) in v tč. 4. 4. Ostale obveznosti javnega partnerja (peta alineja prvega odstavka). Tudi obe posebni določili izrecno navajata, da sta stranki dolžni vse podatke, pridobljene med izvajanjem te pogodbe in celotno pogodbeno in tehnično dokumentacijo v zvezi s sklenjeno pogodbo, varovati kot poslovno skrivnost. Iz navedenega izhaja, da se oznaka poslovne skrivnosti nanaša tudi na ponudbo, tudi to je organ namreč od stranskega udeleženca pridobil v zvezi z sklenjeno pogodbo in njenim izvajanjem. Da je ponudba in posledično tudi pogodba označena kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, pa izhaja tudi iz Sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, konkurenčne prepovedi in varstvu osebnih podatkov v družbi Iskra sistemi, d.d., z dne 11. 6. 1999, ki ga je stranski udeleženec posredoval Pooblaščencu dne, 18. 9. 2012. Navedeni sklep namreč kot poslovno skrivnost v 3. členu opredeljuje tudi vse informacije, ki se nanašajo na tržni položaj družbe in njene aktivnosti na trgu. Iz navedenega izhaja, da so v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Za to so namreč izpolnjeni vsi trije elementi: dokument je bil kot poslovna skrivnost označen s pisno odredbo (izrecnim pogodbenim določilom v pogodbi in posebej še v sklepu o varovanju poslovne skrivnosti), s to odredbo so bile seznanjene osebe, ki so dolžne poslovno skrivnost varovati (pogodbeni določili pod tč. 21, in 4.4. v pogodbi), informacija pa je bila kot poslovna skrivnost določena že pred podpisom pogodbe (pogodba je bila podpisana januarja 2012, ponudba je nastala 21. 12. 2011, sklep o varovanju poslovne skrivnosti pa je nastal in velja od 11. 6. 1999).
V skladu z dikcijo 39. člena ZGD-1 za ugotovitev obstoja poslovne skrivnosti zadošča eden izmed obeh pogojev (subjektivni ali objektivni kriterij). Ker je Pooblaščenec ugotovil, da so izpolnjeni zakonski pogoji za obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju (1. odst. 39. čl. ZGD-1), kljub utemeljevanju stranskega udeleženca, kakšna škoda bi mu nastala z razkritjem pogodbe, presoja obstoja poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju ni bila potrebna.
Pooblaščenec meni, da je stranski udeleženec v konkretnem primeru sicer storil vse potrebno, da bi zavaroval podatke, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, vendar pa je v obravnavanem primeru treba ugotoviti tudi, ali pogodba in ponudba vsebujeta podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki po 3. odst. 39. člena ZGD-1 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.
Primarno velja poudariti, da je dokumentacija, ki je predmet zahteve prosilca, nastala v zvezi s sklenitvijo in izvajanjem javno – zasebnega partnerstva med organom kot javnim partnerjem (Mestno občino Maribor) in stranskim udeležencem (družbo Iskra Sistemi,d .d.) kot zasebnim partnerjem. Razmerje javno – zasebnega partnerstva je javnopravno razmerje, regulirano v Zakonu o javno – zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, dalje ZJZP). Ta zakon v 7. členu jasno določa, da se javno – zasebno partnerstvo izvaja v javnem interesu in da je njegov namen zagotoviti preglednost, konkurenčnost, nediskriminatornost in poštenost postopkov nastajanja ter sklepanja in izvajanja posameznih oblik javno-zasebnega partnerstva, varovati javne interese v tem razmerju (predpisanih načinov uresničevanja javnega interesa) in zagotoviti vpliv javnega partnerja na to, da se predmet javno-zasebnega partnerstva izvaja v javnem interesu. Že iz uvodnih določb zakona tako sledi, da je eno izmed temeljnih načel izvajanja javno – zasebnega partnerstva tudi načelo preglednosti, kar pomeni, da zasebni partner v tem razmerju ne more imeti upravičenega pričakovanja, da se bodo vsi podatki, ki jih v zvezi z izvajanjem tega razmerja posreduje javnemu partnerju, varovali kot tajni. Pooblaščenec ob tem sicer razume, da je treba dopustiti možnost, da pogodbena razmerja med zasebnimi subjekti lahko tudi v celoti predstavljajo poslovno skrivnost v smislu 39. člena ZGD-1, vendar pa tega ni mogoče trditi za pogodbena razmerja, ki nastanejo med zasebnimi subjekti in subjekti javnega sektorja. Vsakdo, ki želi skleniti pogodbo s subjektom javnega prava, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki oz. zasebnopravni subjekti, ki vstopajo v ta razmerja, pa se morajo posebnega režima sklepanja pogodb zavedati že na podlagi samega zakona in ne morejo pričakovati absolutnega varstva svojih podatkov.
Z vpogledom v upravi spis zadeve, ki mu ga je posredoval organ, je Pooblaščenec ob tem ugotovil, da je bil za izvedbo javno-zasebnega partnerstva »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor« dne, 31. 1. 2011, na 4. redni seji mestnega sveta, sprejet Akt o javno – zasebnem partnerstvu za projekt »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor« (dalje Akt). Seja mestnega sveta je bila javna, gradivo (predlog Akta in pravna študija izvedbe predmetnega javno – zasebnega partnerstva) pa je še vedno v celoti dostopno tudi na spletni strani organa. Predmetni Akt tako ureja nekatera splošna vprašanja, ki jih ponudba in pogodba samo podrobneje in jasneje konkretizirata (npr. pravna podlaga, predmet razmerja, območje izvajanja, dolžnosti zasebnega partnerja, dolžnosti javnega partnerja, trajanje razmerja, nadzor nad izvajanjem pogodbe,..). Ob tem velja poudariti, da je lahko poslovna skrivnost samo nekaj, kar ni znano širšemu krogu ljudi, nikakor pa ni mogoče kot poslovne skrivnosti varovati podatkov, ki so bili obravnavani na javni seji mestnega sveta in ki so še vedno prosto dostopni na svetovnem spletu. Iz pravne študije, ki je bila kot gradivo priloga k Aktu, ki je bil obravnavan na seji mestnega sveta, jasno izhajajo konkretni okvirji predmetnega javno – zasebnega partnerstva (npr. cilj projekta, identifikacija javnega interesa, vsebina projekta, matrica predvidene razdelitve tveganj, postopek oblikovanja konkretnega javno – zasebnega partnerstva in predlog optimalnega modela). Za organ, kot javnega partnerja, je bila vsebina Akta v postopku razpisa in sklepanja pogodbe za izvajanje javno – zasebnega partnerstva zavezujoče narave. Organ, kot javni partner, je z Aktom ugotovil obstoj javnega interesa za realizacijo projekta ter opredelil izhodišča projekta, predvsem z vidika pravic in obveznosti bodočih partnerjev. V Aktu je opredeljen tudi način izbora zasebnega partnerja (konkurenčni dialog) ter druga ključna vprašanja. S tem je javni partner oblikoval okvir, znotraj katerega je bil izveden javni razpis in izbran zasebni partner – stranski udeleženec. Podatki, ki kažejo na to, ali je organ spoštoval določbe sprejeta Akta in sledil zastavljenemu okviru javno -zasebnega partnerstva ter ali je izbral ustrezno ponudbo ter posledično sklenil pogodbo, ki ustreza določilom Akta, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Še toliko bolj upoštevaje, da iz 3. člena Akta izhaja, da gre pri konkretnem javno – zasebnem partnerstvu za model javnonaročniškega razmerja, ob upoštevanju določil ZJZP in Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami, dalje ZJN-2). Iz 3. člena ZJZP ob tem izhaja, da se ta zakon uporablja za postopke sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva glede tistih vprašanj, ki s posebnim zakonom ali na njegovi podlagi izdanim predpisom za posamezne oblike javno-zasebnega partnerstva niso urejena drugače. Povedano drugače, ker gre v konkretnem primeru za model javnonaročniškega javno – zasebnega partnerstva, bi organ pri izdaji izpodbijane odločbe moral upoštevati tudi določbe ZJN-2. Ta v 8. členu kot enega temeljnih načel določa načelo transparentnosti postopkov, ponudnik pa mora biti izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Nadalje javnost podatkov določa tudi ZJN-2, ki v 2. odstavku 22. člena pravi, da so ne glede na varstvo podatkov (tudi če gre za poslovno skrivnost) vedno javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
8. in 22. člen ZJN-2 namreč zagotavljata javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določeni v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v zvezi z dokumenti, ki jih posredujejo naročniku v postopkih javnega naročanja.
Nadalje velja poudariti, da je stranski udeleženec ponudbo za sklenitev javno – zasebnega partnerstva podal v postopku oddaje naročila preko javnega razpisa, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil dne, 29. 6. 2011. V obvestilu o naročilu je organ kot naročnik, pod tč. III, postavil tudi pravne, ekonomske, finančne in tehnične pogoje, ki jih mora izpolnjevati izbrani ponudnik, merilo za izbor pa je bila ekonomsko najugodnejša ponudba. Po mnenju Pooblaščenca podatki, ki izkazujejo, da je izbrani ponudnik izpolnil osnovne pogoje javnega razpisa in da je ponudil rešitev, ki je bila ekonomsko najugodnejša, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Takšnemu stališču je večkrat pritrdilo tudi Upravno sodišče RS (npr. v sodbi pod opr. št. I U 1613/2009-32 z dne 28. 4. 2010), ki je sledilo stališču Pooblaščenca, da v postopku po ZJN-2 niso javni samo podatki, ki izkazujejo uvrstitev ponudbe na podlagi določenih meril, ampak tudi podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje razpisnih pogojev. V primeru, da predložena ponudba ni izpolnjevala osnovnih zahtevanih pogojev, bi jo organ namreč moral iz postopka izločiti in v okviru ocenjevanja ne bi smela niti kandidirati in biti izbrana kot ekonomsko najugodnejša. Navedeno izhaja tudi iz 27. člena ZJN-2, ki ureja postopek konkurenčnega dialoga in v 6. odstavku med drugim določa, da mora končna ponudba izpolnjevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Poslovna skrivnost tako ne morejo biti podatki, na podlagi katerih je naročnik oddal javno naročilo, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik ponudil najboljše možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija ali ZJN-1.
Iz zgoraj navedenih razlogov ne morejo biti kot poslovna skrivnost varovani deli ponudbe in pogodbe v katerih gre za podatke o količini iz specifikacije, ceni na enoto, vrednosti posameznih postavk in skupni vrednosti iz ponudbe, pa tudi podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev in tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru ocenjevanja ponudbe na podlagi postavljenih meril. Pri teh podatkih gre torej za podatke, ki so javni že po zakonu (tako določa tudi 3. odstavek 39. člena ZGD-1) in torej sploh ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti stranskega udeleženca.
Nadalje velja opozoriti tudi na določbo 3. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki med drugim pravi, da se ne glede na morebitne izjeme (tudi izjemo poslovne skrivnosti) dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca. Tudi pri podatkih o porabi javnih sredstev gre tako za podatke, ki so javni že po zakonu in ki upoštevaje 3. odst. 39. člena ZGD-1 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Ne glede na to, da organ v okviru javno – zasebnega partnerstva neposredno iz mestnega proračuna zasebnemu partnerju ni izplačal nobenih sredstev, pa iz sklenjene pogodbe izhaja, da se bo predmet pogodbe nedvomno financiral iz javnih sredstev, in sicer iz sredstev izterjanih glob. Upoštevaje 7. člen Zakona o financiranju občin (Uradni list RS, št. 123/06, s spremembami in dopolnitvami, dalje ZFO-1) spadajo globe med druge lastne vire financiranja občin in kot take nedvomno predstavljajo javna sredstva. Pobrane globe so tako po ZFO-1 v celoti prihodek občinskega proračuna, tako pa bodo, na podlagi sklenjene pogodbe v okviru predmetnega javno – zasebnega partnerstva, po določeni dinamiki, izplačane zasebnemu partnerju (to je stranskemu udeležencu), in sicer do poplačila njegovega vložka. Pri tem je kot podatke o porabi javnih sredstev treba šteti vse podatke, ki izkazujejo, ali je organ pri sklepanju predmetne pogodbe ravnal gospodarno, kakšne obveznosti je prevzel in pod kakšnimi pogoji ter kakšne finančne posledice bo sklenjena pogodba imela za mestni proračun oz. kakšne, kratkoročne in dolgoročne obveznosti in pravice iz nje izhajajo za organ (občino). Zgolj podatek o skupni končni vrednosti pogodbenega posla torej ne omogoča takšnega nadzora javnosti, ki naj bi ga institut transparentnosti zasledoval, to pa je spodbujanje oziroma zagotavljanje učinkovite in poštene konkurence ter smotrno porabo javnih sredstev. Za izpolnitev tega cilja ZDIJZ (2. člen) je torej treba kot podatek o porabi javnih sredstev šteti vse podatke iz ponudbe in pogodbe, ki imajo finančni učinek in za organ ustvarjajo finančne obveznosti, posredne ali neposredne.
Izhajajoč iz vsega zgoraj navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da so podatki, ki so javni in že po zakonu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, naslednji podatki:
1. Iz pogodbe o izvajanju javno – zasebnega partnerstva za izvedbo projekta »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v Mestni občini Maribor«, št. 35900-109/2010-44, z dne 12. 1. 2012:
- 1. Uvodne določbe (celotna tč. 1.1. – uvodne ugotovitve, 1. 2. - pravna podlaga za izvedbo projekta, 1.3. – namen pogodbe, 1.4. – druge splošne določbe) – ker konkretizirajo določbe Akta in ker gre za podatke, ki so že javno dostopni na svetovnem spletu,
- 2. Predmet pogodbe (2. 1. Predmet pogodbe, 2. 2. Vgrajena oprema – skupaj s pregledom specifikacije opreme in cen na enoto ter skupne vrednosti), 17. Lastninska pravica – ker gre za podatke, ki so javni po 2. odst. 22. člena ZJN-2, obenem pa gre tudi za podatke o porabi javnih sredstev v skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ,
- 8. Finančna vprašanja projekta (8. 1. – ocena vložka zasebnega partnerja, 8.2. – Način financiranja projekta, 8. 3. – Način plačevanja zasebnega partnerja, 8.4. – Opustitev dolžnosti javnega partnerja, 8.5. – Tveganje pritožb ali sodnih sporov, 8. 6. – Nadgradnja sistema) – ker gre za podatke o porabi javnih sredstev v skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ.
2. Iz ponudbe: - iz projekta »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MO Maribor, december 2011, tč. 6 – Oprema in rešitve, potrebne za zagotovitev zahtevane stopnje avtomatizacije cestnega prometa v MO Maribor, tč. 6.1. – Vsebina projekta, 6. 2. – Skupna vrednost investicije, 6. 3. – Faznost izvedbe, 6. 4. – Vzdrževanje in upravljanje sistema, 6. 5. – Viri financiranja – investicije, 6. 6. - Trženje prostih kapacitet, 6. 7. – Viri financiranja – vzdrževanje in upravljanje, 7. – Lastništvo – ker gre za podatke, ki so javni po 2. odst. 22. člena ZJN-2, obenem pa gre tudi za podatke o porabi javnih sredstev v skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ,
- Iz projekta »Nadgradnja in avtomatizacija cestnega prometa v MO Maribor, december 2011, naslednje tabele, ki so priloga in ki izkazujejo cene na enoto in skupno vrednost: Obseg projekta »Nadgradnja semaforizacije Maribor«, Splošna dela, Preplastitev vozišča, Zamenjava semaforskih naprav, Semaforizacija – Menjava opreme na LED tehnologijo, Semaforizacija – rekonstrukcija križišča (3 tabele), Priklop semaforskih naprav na AVP, Upravno nadzorni center AVP4, Optična oprema – semaforizacija, Semaforizacija – novo križišče, Video nadzorni sistem, Video stena, Optična oprema – paralelno omrežje, Aktivna optična oprema, Izobraževalni sistem – ISV, Video detekcija rdeče luči, Cenik storitev, Rezervni material – ker gre za podatke, ki so javni po 2. odst. 22. člena ZJN-2, obenem pa gre tudi za podatke o porabi javnih sredstev v skladu s 3. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Pri zgoraj navedenih podatkih gre tako za podatke, ki so prosto dostopni že po samem zakonu in ki ne predstavljajo izjeme poslovne skrivnosti po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, zato jih mora organ v celoti posredovati prosilcu.
3. Test interesa javnosti
Pooblaščenec je nadalje ugotovil, da pogodba in ponudba v preostalem delu ne predstavljata neposredno informacij, ki so javne po samem zakonu, vendar pa je ocenil, da je treba v konkretnem primeru presoditi tudi, ali se dostop do teh podatkov dovoli na podlagi drugega odstavka 6. čl. ZDIJZ. Ta določa, da se dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v zakonu določenih primerih, med katerimi pa ni poslovne skrivnosti.
Bistvo testa interesa javnosti je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki pa mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določenih informacij močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi testa prevladujočega interesa javnosti je potrebno presoditi, ali je interes javnosti za razkritje informacije lahko močnejši od potencialno storjene škode, ki bi nastala z razkritjem informacije. Pri testu interesa javnosti gre tako za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDIJZ in s tem ugotoviti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z nerazkritjem informacije.
Glede na to, da je Pooblaščenec ugotovil, da določen del ponudbe in pogodbe med družbo Iskra Sistemi, d.d. in organom, predstavlja poslovno skrivnost, je moral pretehtati, ali je interes javnosti za razkritje teh informacij večji od interesa, zaradi katerega so ti podatki zavarovani kot poslovna skrivnost, torej od gospodarskega interesa stranskega udeleženca, da prepreči razkritje podatkov, ki predstavljajo njegovo konkurenčno prednost in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo njegovemu konkurenčnemu položaju ter mu povzročilo škodo.
Interes javnosti ni tako natančen in ozek kot gospodarski interes stranskega udeleženca za nerazkritje informacij, temveč je abstraktne in splošne narave. Kaže se predvsem kot zahteva po preglednosti, odprtosti delovanja in v zavezi organov javnega sektorja, da delujejo odgovorno in skrbno pri odločanju o pomembnih javnih zadevah in pri porabi javnih sredstev. Kaže se tudi v pravici posameznikov do obveščenosti, da so seznanjeni z odločitvami organov javnih oblasti, še posebej, če te posegajo v njihove pravice in obveznosti, v tem, da mora imeti javnost pri pomembnih družbenih temah dovolj informacij, če naj bi sodelovala v odprti javni razpravi. Javni interes za razkritje je na primer močan v situacijah, ki se navezujejo na pridobivanje ali porabo javnih sredstev, javno varnost, javno zdravje, odgovornost in transparentnost odločanja, pri informacijah, ki sprožajo širšo javno ali parlamentarno razpravo, pri informacijah, ki kažejo na zlorabo ali prekoračitev pooblastil v poslovanju javnih oblasti, ipd. Pojem interesa javnosti ni v vsaki zadevi enak ali vnaprej definiran, temveč se lahko kaže v različnih pojavnih oblikah. Prav tako se lahko interes javnosti s časom spreminja, saj je odvisen od številnih dejanskih okoliščin. Zasnova interesa javnosti torej ni konstantna, ampak spremenljiva in odvisna od trenutnega dejanskega stanja. S tem pa je pri izvajanju testa interesa javnosti omogočena presoja od primera do primera, ki upošteva različne in prav tako spremenljive dejavnike, ki tvorijo interes javnosti.
V konkretni zadevi je sklenitev javno – zasebnega partnerstva za projekt »Nadgradnje in avtomatizacije cestnega prometa v MO Maribor« v sami lokalni skupnosti in tudi v širši javnosti sprožila številne dileme in vprašanja, ki so predmet razprav v okviru uradnih institucij (npr. v okviru Mestnega sveta Maribor), v medijih, pa tudi v širši javnosti. Na to kaže tudi odmevnost v številnih medijih, npr: http://www.siol.net/novice/lokalne_novice/podravje/2012/10/radarji_maribor.aspx
http://www.24ur.com/novice/crna-kronika/in-zagorel-je-ze-peti-radar.html
http://www.dnevnik.si/slovenija/v-ospredju/radarji-v-mariboru-se-burijo-duhove-prvi-prekrskarji-kmalu-s-poloznicami
http://www.dnevnik.si/clanek/1042558190
http://www.slovenskenovice.si/novice/slovenija/kangler-na-zagovor-zaradi-radarjev
http://web.vecer.com/portali/vecer/v1/default.asp?kaj=3&id=2012102505842745
http://tvslo.si/lokalne-novice/pozor-novi-radarji-v-mariboru/293621
Gre za tematiko, ki ni povezana samo z vprašanjem, ali je bila sklenitev predmetnega javno – zasebnega partnerstva transparentna in gospodarna z vidika porabe javnih sredstev, ampak se v javnosti pojavljajo številne dileme in vprašanja v zvezi s pravicami in obveznostmi, ki iz tega javno – zasebnega partnerstva izhajajo za posameznike. Dejstvo je namreč, da predmetno javno – zasebno partnerstvo, katerega temeljni cilj je zvišanje prometne varnosti za vse udeležence v prometu, vključuje tudi postavitev radarjev za nadzor hitrosti, predmet nadzora pa so fizične osebe oz. udeleženci v prometu. V skladu s 6. členom Zakona o pravilih cestnega prometa (Uradni list RS, št. 109/2010, s spremembami in dopolnitvami, dalje ZPrCP) so za varen in nemoten promet na občinskih cestah odgovorne občine, 15. člen tega zakona pa nadalje določa, da so za nadzor nad določbami tega zakona (na cestah v naselju, na občinskih cestah zunaj naselja in nekategoriziranih cestah zunaj naselja, ki se uporabljajo za javni cestni promet), pristojni občinski redarji. Ti lahko nadzor najvišje dovoljene hitrosti izvajajo izključno s samodejnimi napravami in sredstvi za nadzor prometa, s katerimi se prekrški slikovno dokumentirajo, pri tem pa nimajo pravice ustaviti voznika. Pooblastila nadzornih organov in pravice udeležencev prometa v tem smislu tako določa že zakon, in sicer ZPrCP. V kolikor torej občina sklene javno – zasebno partnerstvo, ki poseže v izvrševanje teh pravic in obveznosti, imajo posamezniki, ki so subjekti tega nadzora, zagotovo pravico do celovitih in popolnih informacij v zvezi s tem. Gre zlasti za informacije o tem, s kakšnimi samodejnimi napravami za nadzor se jih nadzira, kako sistem deluje, kakšne so obveznosti glede vzdrževanja tehnične brezhibnosti, katere podatke sistem zbira in kdo do njih lahko dostopa oz. jih obdeluje ter kakšne obveznosti ima v zvezi s tem zasebni partner oz. kakšne pravice je nanj prenesla občina kot javni partner. Ob tem ne gre spregledati, da so se v javnosti pojavile tudi različne informacije o tem, katere naloge v zvezi z nadzorom prometa je občina pravzaprav prenesla na zasebnega partnerja (stranskega udeleženca) in bojazni glede tega, kakšne posledice za posameznike (kršitelje) bo imela uvedba novega sistema. Zlasti zato, ker imajo ugotovljene kršitve s področja varnosti v cestnem prometu za posameznike – kršitelje pomembne posledice na področju prekrškovnega prava.
Izhajajoč iz tega tudi ni mogoče slediti navedbam stranskega udeleženca, da vsa pogodbena določila in določila ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost. Vprašanje, kakšne odgovornosti je občina prevzela v okviru javno – zasebnega partnerstva oz. kakšne pristojnosti je prenesla na subjekt zasebnega prava (na stranskega udeleženca), na tako pomembnem področju, kot je urejanje in varnost cestnega prometa, nikoli ne more biti izven javnega interesa. Tudi zato ne, ker to javno – zasebno partnerstvo za občinski proračun ne ustvarja samo direktnih, ampak lahko tudi indirektne finančne učinke (npr. v primeru predčasne prekinitve pogodbe, spremembe zakonodaje, višje sile, itd.). Kot je Pooblaščenec v tej odločbi že poudaril, v pogodbenih razmerjih med pravno osebo javnega prava (organom) in pravnimi osebami zasebnega prava ne gre za običajne civilnopravne pogodbe, saj mora organ, ki v imenu in za račun lokalne skupnosti sklepa pogodbo, vedno zasledovati javni interes, tisti, ki z njim sklepa pogodbo, pa se mora temu posebnemu režimu sklepanja pravnih poslov podrediti, predvsem pa s pogodbo med javnim in zasebnim sektorjem ni mogoče izključiti zakonskih določb, ki veljajo v pravnem redu RS, v tem primeru ZDIJZ. Pomembna javna korist pa je tudi zagotavljanje preglednosti dela organov in odgovornosti ter s tem zmanjšanje možnosti neodgovornega sprejemanja političnih in strokovnih odločitev, saj preglednost prispeva k bolj premišljenim odločitvam in s tem k dvigu kakovosti dela.
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ocenjuje, da v konkretnem primeru tehtanje med javnim interesom za razkritje in interesom stranskega udeleženca, da ohrani varstvo poslovne skrivnosti, pripelje do zaključka, da prevlada javni interes za razkritje informacij o vsebini obveznosti zasebnega partnerja (stranskega udeleženca) in javnega partnerja, o delovanju prekrškovnega sistema in o vzdrževanju in upravljanju tega sistema. Podatke, ki jih pogodba vsebuje:
- na strani 4, 5 in deloma 6, pod tč. 3. – Obveznosti zasebnega partnerja (3. 1. – Obveznosti zasebnega partnerja iz naslova vgradnje prometne opreme, 1. 2. Obveznosti zasebnega partnerja iz naslova prekrškovnega sistema, 3. 3. Obveznosti zasebnega partnerja iz naslova izgradnje novega optičnega omrežja, 3. 4 Druge obveznosti zasebnega partnerja),
- na strani 6, 7, 8, pod tč. 4. Obveznosti javnega partnerja (4. 1. Obveznosti javnega partnerja iz naslova vgradnje prometne opreme, 4. 2. Obveznosti javnega partnerja iz naslova prekrškovnega sistema, 4. 3. Obveznosti javnega partnerja iz naslova izgradnje novega optičnega omrežja, 4. 4. Ostale obveznosti javnega partnerja),
- na strani 14, pod tč. 9 – Vzdrževanje in upravljanje (9.1. Upravljanje in vzdrževanje sistema),
- na strani 16, pod tč. 12. 3. Delovanje prekrškovnega sistema.
, je tako, na podlagi 2. odst. 6. čl. ZDIJZ, treba razkriti.
Pooblaščenec je z vidika javnega interesa presojal tudi druge dele pogodbe in dele ponudbe, ki, upoštevaje prejšnjo točko te obrazložitve, predstavljajo poslovno skrivnost, ker niso javni že po zakonu, pri čemer je ugotovil, da ni javnega interesa za razkritje teh delov pogodbe in ponudbe. V konkretnem primeru Pooblaščenec ocenjuje, da je z institutom delnega dostopa, v skladu s 7. členom ZDIJZ, prosilcu mogoče omogočiti dostop do v izreku te odločbe izrecno navedenih delov pogodbe in ponudbe, ne da bi s tem posegli v varovane podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost.
Iz obrazložitve izhaja, da je pritožba prosilca delno utemeljena, zato je Pooblaščenec izpodbijano odločbo delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo, na podlagi 1. odst. 252. čl. ZUP, saj je organ napačno uporabil materialno pravo (2. in 3. odst. 6. čl. ZDIJZ). Kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe je Pooblaščenec pritožbi prosilca ugodil v delu, v katerem je ugotovil, da ponudba in pogodba ne predstavljata poslovne skrivnosti, ker gre za informacije, ki so javne že na podlagi zakona oz. ker gre za podatke o porabi javnih sredstev in v delu, v katerem je ugotovil, da javni interes prevlada in da je zahtevane informacije treba razkriti na podlagi 2. odst. 6. čl. ZDIJZ.
Kot izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe je Pooblaščenec, na podlagi 1. odst. 248. čl. ZUP, pritožbo prosilca v preostalem delu zavrnil, saj je ugotovil, da ponudba in pogodba v preostalem delu predstavljata poslovno skrivnost in s tem izjemo od prosto dostopnih informacij po 2. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, javni interes za razkritje tega dela zahtevanih informacij pa ni podan.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse. Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, lahko pa se sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Informacijski pooblaščenec:
Kristina Kotnik Šumah, univ. dipl. prav.
namestnica pooblaščenke