Peter Pahor, novinar Dnevnika - Mestna občina Ljubljana
+ -Številka: 090-63/2012/2
Kategorije: Ali gre za pravico po ZDIJZ, Javna naročila, Kršitev materialnega prava
POVZETEK:
Prosilec je zahteval vpogled v prijavo Gradisa G in Kranjske investicijske družbe na razpis za JZP Podzemna parkirna tržnica in prizidek k Mahrovi hiši. Organ mu je po elektronski pošti odgovoril, da vpogled v ponudbeno dokumentacijo do odločitve o izbiri zasebnega partnerja ni mogoč, pred tem datumom pa se ZDIJZ ne uporablja. Prosilec se je zoper ta odgovor pritožil pri organu, nakar je organ prosilčevo pritožbo z odločbo zavrnil. Pooblaščenec je ugotovil, da je organ ravnal napačno, ko je sam odločil o pritožbi prosilca, saj za takšno ravnanje ni podlage v materialnem pravu. Držijo pa vsebinske navedbe organa, da v konkretnem primeru določb ZDIJZ ni mogoče uporabiti, ker njihovo uporabo izključuje Zakon o javnem naročanju (ZJN-2) Pooblaščenec je namreč ugotovil, da se tudi za javno-zasebno partnerstvo, glede katerega je prosilec zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo, uporabljajo določbe ZJN-2. Pooblaščenec je zato odpravil odločbo organa, vendar zavrgel zahtevo prosilca, saj se ZDIJZ v konkretnem primeru ne uporablja.
ODLOČBA:
Številka: 090-63/2012/2
Datum: 22. 3. 2012
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), prvega odstavka 252. člena ter 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Petra Pahorja, novinarja Dnevnika d.d., Kopitarjeva ulica 4, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec) z dne 20. 2. 2012 in z dne 27. 2. 2012, zoper odločbo Mestne občine Ljubljana, Mestni trg 1, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 091-37/2012-4 z dne 23. 2. 2012, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Odločba Mestne občine Ljubljana št. 091-37/2012-4 z dne 23. 2. 2012 se odpravi.
2. Zahteva prosilca z dne 17. 2. 2012 se zavrže.
3. V tem postopku posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilec je dne 17. 2. 2012 pri organu, po elektronski pošti, vložil zahtevo, v kateri je navedel, da v skladu z ZDIJZ prosi, da mu organ omogoči vpogled v prijavo Gradisa G in Kranjske investicijske družbe na razpis za JZP Podzemna parkirna tržnica in prizidek k Mahrovi hiši.
Organ je prosilcu odgovoril po elektronski pošti dne 20. 2. 2012, in sicer je v odgovoru navedel, da je vpogled v ponudbeno dokumentacijo o izbiri zasebnega partnerja dopusten po datumu sprejema odločitve o izbiri zasebnega partnerja. Pred tem datumom določbe zakona, ki urejajo dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo.
Zoper zavrnilni odgovor organa je prosilec dne 20. 2. 2012 pri organu vložil pritožbo, v kateri navaja, da je MOL sredi decembra 2011 v Uradnem listu RS objavila razpis, s katerim je iskala ponudnike za izvedbo javno-zasebnega partnerstva pri projektu gradnje podzemne garažne hiše pod Vodnikovim trgom s prizidkom k bližnji Mahrovi hiši. Prijavo na razpis je poslala le družba Gradis skupina G, ki si je za partnerja izbrala Kranjsko investicijsko družbo. Če bo njegova ponudba popolna, bo, kot je bilo napovedano, z Gradisom G MOL opravila konkurenčni dialog ter poskušala z njim uskladiti podrobnosti projekta, med drugim finančne vložke zasebnega partnerja, ter ga pozvala k predložitvi končne ponudbe. Na MOL trdijo, da vse do dokončne izbire ponudnika za javno – zasebno partnerstvo, ki je vredno več kot 30 milijonov evrov, javnost nima pravice izvedeti, kaj Gradis G občini pravzaprav ponuja, kakšne so njegove reference, finančna zagotovila in terminski plan. Prosilec meni, da je tudi glede na pretekle izkušnje z Gradisom G – recimo za 50 milijonov evrov dražji projekt športnega parka in pet milijonov evrov vrednih aneksov pri gradnji podzemne garažne hiše pod Kongresnim trgom – takšno skrivanje dokumentov nedopustno.
Organ je o pritožbi prosilca z dne 20. 2. 2012 izdal odločbo št. 091-37/2012-4 z dne 23. 2. 2012, v izreku katere je navedel, da se »pritožba prosilca, na podlagi ZDIJZ, ki jo je ta vložil 20. 2. 2012, zavrne«. V obrazložitvi organ povzema navedbe prosilca in med drugim pojasnjuje, da prvi odstavek 43. člena Zakona o javno – zasebnem partnerstvu določa, da se v primerih javnonaročniškega partnerstva za javni razpis oziroma neposredno sklenitev in izbiro izvajalca javno – zasebnega partnerstva ter dodelitev del tretjim osebam, če ni s tem zakonom drugače določeno, uporablja Zakon o javnem naročanju. Ta v šestem dostavku 22. člena določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje javnega naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Pred tem datumom določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo. Organ se ob tem sklicuje, da je dne 13. 12. 2011, pod št. 430-1543/2011-3, izdal Razpisno dokumentacijo za izbiro zasebnega partnerja za javno – zasebno partnerstvo »podzemna parkirna hiša Tržnica, prizidek k Mahrovi hiši in ureditev Vodnikovega trga, z opcijo izgradnje podzemne parkirne hiše Krekov trg z ureditvijo Krekovega trga«, ki jo je pod št. JN: 11/620006 objavil na Portalu javnih naročil. Navedena razpisna dokumentacija v točki 5., med ostalim, določa, da se bo javni razpis izvedel ob smiselni uporabi določil Zakona o javnem naročanju. MOL je na podlagi navedenega za konkretno javno – zasebno partnerstvo izbral javnonaročniški model javno – zasebnega partnerstva, pri čemer je dolžan, skladno z zgoraj navedeno določbo ZJZP, za javni razpis oziroma neposredno za sklenitev in izbiro izvajalca javno – zasebnega partnerstva ter dodelitev del tretjim osebam, uporabiti Zakon o javnem naročanju, kar vključuje tudi upoštevanje zgoraj navedene določbe ZJN-2. Organ pri tem še dodaja, da je bila pri konkretnem javnem naročilu zadnja že izvedena faza odpiranje prijav (kar izhaja iz zapisnika o odpiranju prijav št. 430-1543/2011-25 z dne 17. 2. 2012) – torej javno naročilo še ni bilo oddano, zato se zahteva prosilca zavrne.
Zoper odločbo organa št. 091-37/2012-4 z dne 23. 2. 2012 je prosilec dne 27. 2. 2012 vložil pritožbo, v kateri navaja, da organ ne želi razkriti predloženih referenc, finančnih zagotovil, terminskega in finančnega plana Gradisa G, edinega ponudnika na razpisu. Glede na ohlapnost razpisne dokumentacije in akta za izvedbo tega javno – zasebnega partnerstva v tem trenutku pravzaprav ni znano, kaj poleg določenih referenc in zagotovil o finančni ustreznosti, občina od ponudnika sploh zahteva, vse je prepuščeno pogajanjem z edinim ponudnikom, ki se je v preteklosti izkazal za precej kontroverznega – podražitev projekta športni park Stožice, podražitev projekta gradnje garažne hiše pod Kongresnim trgom, več aneksov za podaljšanje rokov in dodatna dela pri drugih projektih. Prosilec meni, da skrivanje podrobnosti Gradisa G na razpis za več kot 30 milijonov evrov vredno javno – zasebno partnerstvo javnosti vodi vse do sklepa o izbiri ponudnika, ko bo pravzaprav že vse odločeno, v nasprotju z načelom čim bolj transparentnega ravnanja z javnimi sredstvi. Še posebej v tem primeru, ko je ponudnik zgolj eden in med razpisom ne bo nobenega »tekmovanja« med različnimi ponudniki.
Pritožbo prosilca je organ dne 8. 3. 2012 posredoval v odločanje Pooblaščencu. Navedel je, da je pritožba pravočasna, vložena po upravičeni osebi, vendar MOL izpodbijane odločbe ne bo nadomestila z novo.
Pritožba je utemeljena.
V postopku dostopa do informacij javnega značaja se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Pooblaščenec najprej ugotavlja, da je izpodbijano odločbo organa št. 091-37/2012-4 z dne 23. 2. 2012 treba odpraviti iz razloga napačne uporabe materialnega prava. Organ je s predmetno odločbo namreč sam odločil o pritožbi prosilca z dne 20. 2. 2012, za kar pa ni imel podlage v materialnem pravu. V skladu s 27. členom ZDIJZ o pritožbi v postopku dostopa do informacij javnega značaja odloča Informacijski pooblaščenec in ne organ sam. Organ tudi ni pravilno vodil postopka z zahtevo prosilca z dne 17. 2. 2012. V skladu s 15. do 22. členom ZDIJZ bi organ moral procesno pravilno odločiti o zahtevi prosilca, ne pa da mu je posredoval zgolj odgovor po elektronski pošti. Iz zahteve prosilca z dne 17. 2. 2012 namreč jasno izhaja, da se je prosilec skliceval na določbe ZDIJZ, zato postopek po 45. členu Zmed (ko organu ni treba izdati upravnega akta v skladu z ZUP, ampak zadošča zgolj zavrnilni odgovor v elektronski obliki) v konkretnem primeru ne pride v poštev. Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec, na podlagi prvega odstavka 252. čl. ZUP, izpodbijano odločbo odpravil in sam odločil o zahtevi prosilca z dne 17. 2. 2012.
Ne glede na to, da je Pooblaščenec ugotovil, da je organ napačno uporabil pravni predpis, pa zahteva prosilca ni utemeljena. Držijo namreč navedbe organa, da v konkretnem primeru določb ZDIJZ ni mogoče uporabiti, ker njihovo uporabo izključuje Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010, 18/2011, dalje ZJN-2). Ta v šestem odstavku 22. člena določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Pred tem datumom določbe zakona, ki urejajo dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo. Ob tem velja opozoriti, da je pojem »datum oddaje naročila« pravni pojem, ki ga ZJN-2 določa v 34. točki prvega odstavka 2. člena kot « dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna«.
Pooblaščenec je obenem ugotovil, da v konkretnem primeru ni nobenega dvoma, da se za javno – zasebno partnerstvo, glede katerega je prosilec zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo, uporabljajo določbe ZJN-2. Iz prvega odstavka 43. člena Zakona o javno – zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006, dalje ZJZP) namreč izhaja, da se v primerih javnonaročniškega partnerstva za javni razpis oziroma neposredno sklenitev in izbiro izvajalca javno – zasebnega partnerstva ter dodelitev del tretjim osebam, če ni s tem zakonom drugače določeno, uporablja Zakon o javnem naročanju. Kdaj gre za javnonaročniško obliko javno – zasebnega partnerstva določi javni partner, ob upoštevanju kriterijev iz 27. in 28. člena ZJZP. Ti kriteriji razmejujejo med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom, pri čemer gre za javnonaročniško partnerstvo, če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva. 28. člen ZJZP obenem določa, da se v dvomu, torej ko iz okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, šteje, da gre za javnonaročniško partnerstvo. Iz 7. člena Akta o javno – zasebnem partnerstvu za izvedbo projekta »Podzemna parkirna hiša Tržnica, prizidek k Mahrovi hiši, ureditev Vodnikovega trga in podzemna parkirna hiša Krekov trg z ureditvijo Krekovega trga« (Uradni list RS, št. 58/2011) obenem jasno izhaja, da je kot oblika javno-zasebnega partnerstva določena oblika javnonaročniškega partnerstva. Navedeni člen namreč določa, »da se glede na izhodišča in vsebino projekta ter glede na obseg tveganj in vložkov partnerjev v projekt, javno – zasebno partnerstvo, skladno s 27. členom ZJZP, izvede v obliki javno – naročniškega razmerja«. Glede na to, da je javni partner (torej organ) v konkretnem primeru javno - zasebno partnerstvo jasno opredelil kot javnonaročniško (in v skladu s tem, po ZJN-2 tudi vodil oz. še vodi postopek), Pooblaščenec nima podlage, da bi dvomil v razlago, da se za konkreten postopek javno – zasebnega partnerstva uporablja ZJN-2, kot to določa prvi odstavek 43. čl. ZJZS. ZJN-2 pa v šestem odstavku 22. čl. dejansko izključuje uporabo ZDIJZ do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila. V konkretnem primeru organ še ni izbral partnerja pri javno – zasebnem partnerstvu, torej njegova odločitev še ni pravnomočna, in se torej določbe ZDIJZ do nastopa tega datuma ne uporabljajo.
Glede na vse navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da je pritožba prosilca sicer utemeljena, vendar iz drugih razlogov – ker je organ pri odločanju napačno uporabil materialni predpis (sam je v izpodbijani odločbi odločil o pritožbi prosilca) in ne ker je onemogočil dostop do dokumentov po ZDIJZ. Kot je Pooblaščenec že pojasnil, prosilec pred pravnomočnostjo oddaje javnega naročila po ZJN-2 (ki se v konkretnem primeru uporablja za predmetno javno – zasebno partnerstvo) nima pravice zahtevati informacije javnega značaja po ZDIJZ, ker se ZDIJZ ne uporablja. Pooblaščenec tako ugotavlja, da prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku. Iz vsega navedenega izhaja, da bi moral prvostopenjski organ po prejemu zahteve prosilca z dne 17. 2. 2012 izdati sklep o zavrženju zahteve, in sicer na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, po kateri organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva. Kot že navedeno, organ tega ni storil, ampak je na podlagi napačne uporabe materialnega prava izdal odločbo po ZDIJZ in sam odločil o pritožbi prosilca z dne 20. 2. 2012. Pooblaščenec je zato odločbo organa, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odpravil, sam pa o zahtevi prosilca odločil tako, da jo je na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel.
Pooblaščenec na koncu še poudarja, da ima prosilec od organa pravico zahtevati dostop do informacij iz konkretnega postopka javno – zasebnega partnerstva na podlagi ZDIJZ po pravnomočnosti oddaje naročila oz. odločitve o javno – zasebnem partnerstvu. 22. čl. ZJN-2 namreč uporabe določb ZDIJZ ne izključuje v celoti, ampak samo časovno omejuje njihovo uporabo.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Kristina Kotnik Šumah, univ.dipl.prav.,
Namestnica pooblaščenke
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka