PRO Plus d.o.o. - Generalni davčni urad, DURS
+ -Številka: 090-306/2011/5
Kategorije: Javna naročila, Poslovna skrivnost
POVZETEK
Pooblaščenec je delno ugodil pritožbi prosilke, ki je od organa zahtevala fotokopije vseh prilog k pogodbi za postavitev integralnega informacijskega sistema za DURS (sámo pogodbo pa je prosilka s strani organa že prejela). Pooblaščenec je v postopek pozval stranske udeležence ter na podlagi prejetih odgovorov ugotovil, da priloge k pogodbi v določenem delu vsebujejo podatke, ki predstavljajo poslovno skrivnost gospodarskih družb, v določenem delu pa priloge ne predstavljajo poslovnih skrivnosti, zato je prosilki ugodil dostop do teh dokumentov, pri čemer je potrebno iz njih izbrisati varovane osebne podatke. V zvezi z dokumentom "načrt dobav" pa je Pooblaščenec ugotovil, da je sicer pravilno označen kot poslovna skrivnost, vendar gre za dokument, iz katerega izhajajo podatki, ki pomenijo porabo javnih sredstev, zaradi česar je dostop do omenjenega dokumenta odobril. V preostalem delu je bila zahteva prosilke zavrnjena.
ODLOČBA
Številka: 090-306/2011/5
Datum: 12. 3. 2012
Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/2005, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/2006 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1. odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - UPB2, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi PRO PLUS d.o.o., po novinarki Eriki Pečnik, Kranjčeva 26, Ljubljana (v nadaljevanju prosilka), zoper odločbo Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, Šmartinska 55, Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-13/2011-6 z dne 5. 12. 2011, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožbi prosilke z dne 12. 12. 2011 se ugodi in se izpodbijana odločba št. 090-13/2011-6 z dne 5. 12. 2011 odpravi. Organ mora prosilki v roku 31 (enaintridesetih) dni od prejema te odločbe posredovati naslednje dokumente, ki so priloge Pogodbe eDIS št. 1612-10-000051:
• iz sprejete ponudbe izvajalca št. JN 03/2009 - eDIS z dne 15. 7. 2009 (prvi fascikel):
- obrazec ponudba 3.1., pri čemer je organ dolžan iz dokumenta izbrisati vsa imena in priimke fizičnih oseb (razen zakonitega zastopnika ponudnika) ter njihove lastnoročne podpise, telefonske številke in naslov elektronske pošte,
- dokumente iz ponudbe od vključno str. 265 do vključno str. 270, pri čemer je organ dolžan izbrisati vsa imena, priimke in lastnoročne podpise fizičnih oseb,
- dokumente iz ponudbe od vključno str. 299 do vključno str. 322, pri čemer je organ dolžan izbrisati vsa imena, priimke in lastnoročne podpise fizičnih oseb, razen kadar gre za podatke zakonitih zastopnikov pravnih oseb,
• iz sprejete ponudbe izvajalca št. JN 03/2009 - eDIS z dne 15. 7. 2009 (drugi fascikel):
- dokumente iz ponudbe od vključno str. 498 do vključno str. 509,
• Načrt dobav,
• Escrow agreement iz 15. člena Pogodbe eDIS, pri čemer je organ iz dokumenta dolžan izbrisati imena, priimke in lastnoročne podpise vseh fizičnih oseb, navedenih na koncu dokumenta.
2. V preostalem delu se zahteva prosilke zavrne.
3. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.
O b r a z l o ž i t e v:
Prosilka je dne 9. 11. 2011 na organ naslovila zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, s katero je zahtevala, da ji organ posreduje kopije vseh prilog k Pogodbi št. 1612-10-000051 za postavitev integralnega informacijskega sistema za DURS (v nadaljevanju Pogodba eDIS). Samo Pogodbo eDIS pa je prosilka s strani organa že prejela.
Organ je dne 16. 11. 2011 z dopisi v postopek pozval stranska udeleženca, družbo IBM d.o.o. ter družbo SAP d.o.o., ter ju pozval, naj se v 8 dneh opredelita, ali zahtevana informacija za njiju predstavlja katero izmed izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja. Organ je v roku prejel odgovora obeh stranskih udeležencev, ki sta navedla, da določeni deli zahtevanih podatkov za njiju predstavljajo izjemo poslovne skrivnosti.
Organ je dne 5. 12. 2011 izdal odločbo št. 090-13/2011-6, s katero je zavrnil dostop do naslednjih dokumentov, prilog k Pogodbi eDIS:
- Pogoji vzdrževanja SAP programske opreme Enterprise Support, verzija 3,
- Načrt dobav,
- Poslovnik eDIS,
- Razpisna dokumentacija projekta JN 03/2009 - eDIS s pojasnili,
- Sprejeta ponudba izvajalca št. JN 03/2009 - eDIS z dne 15. 7. 2009 z vsemi pojasnili, razen v delu, ki se nanaša na skupno pogodbeno vrednost,
- Escrow Agreement iz 15. člena Pogodbe eDIS.
V obrazložitvi odločbe je organ zapisal, da je iz odgovora družbe IBM d.o.o. razvidno, da šteje kot poslovno skrivnost celotno ponudbo, načrt dobav in poslovnik eDIS, in sicer je IBM d.o.o. že v fazi postopka javnega naročila kot poslovno skrivnost označil celotno ponudbo, s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 26. 3. 2010 pa sta kot poslovna skrivnost opredeljena tudi Poslovnik eDIS in Načrt dobav. Iz odgovora SAP d.o.o. pa izhaja, da družba zaradi varstva poslovne skrivnosti nasprotuje razkritju Escrow Agreementa-a v celoti. Organ je na podlagi izvedenega postopka odločil, da se zaradi razloga poslovne skrivnosti ne morejo razkriti priloge: Načrt dobav, Poslovnik eDIS, ponudba, ki jo je organ prejel od družbe IBM d.o.o. in Escrow Agreement. Nadalje pa je organ ugotovil, da se kot javen podatek, v skladu z zakonodajo, ki je veljala v času oddaje javnega naročila, šteje podatek o skupni pogodbeni vrednosti iz ponudbe. Podatkov iz ponudbe, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, pa ni mogoče določiti, zato jih ni mogoče razkriti, saj je bila predmetna ponudba edina popolna ponudba. V skladu s tedanjim 1. odstavkom 41. člena Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/2006), ki je določal, da naročnik javno naročilo odda na podlagi meril, potem ko preveri sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila ter po preveritvi izpolnjevanja drugih zahtev javnega naročila, je naročnik javno naročilo oddal ponudniku, ki je edini oddal popolno ponudbo (družbi IBM d.o.o.), zaradi česar do vrednotenja in primerjanja ponudb ni prišlo. Glede priloge: Pogoji vzdrževanja SAP programske opreme Enterprise Support, verzija 3, pa je organ ugotovil, da je priloga javno dostopna in je v odločbi navedel povezavo do spletne strani. Enako je organ odločil glede priloge Razpisna dokumentacija, zato je organ prosilki posredoval napotilo, kje je priloga javno dostopna.
Pooblaščenec je dne 12. 12. 2011 prejel pritožbo prosilke, v kateri navaja, da se ne strinja z odločbo, s katero organ omejuje dostop do prilog k pogodbi za javno naročilo. Ker je bila pritožba poslana neposredno Pooblaščencu kot pritožbenemu organu, jo je z dopisom št. 092-248/2011/2 z dne 13. 12. 2011 odstopil organu in ga pozval, naj kot organ prve stopnje opravi preizkus pritožbe in ravna v skladu z 245. členom ZUP.
Pooblaščenec je dne 29. 12. 2011 prejel s strani organa odstopljeno pritožbo, skupaj z vso relevantno dokumentacijo. Po prejetju pritožbe v reševanje je Pooblaščenec ugotovil, da organ po prejemu pritožbe ni ravnal v skladu z 241. členom ZUP in stranskima udeležencema ni posredoval pritožbe prosilke, da se o njej izrečeta. V skladu z navedenim je pritožbo prosilke stranskima udeležencema posredoval Pooblaščenec sam ter ju pozval, naj v roku osmih dni podata svoj morebiten odgovor. Pooblaščenec je odgovor prejel le od stranskega udeleženca IBM d.o.o., v katerem je le-ta navedel, da so kot poslovna skrivnost označeni deli sprejete ponudbe št. JN 03/2009-eDIS z dne 15. 7. 2009, poslovnik projekta eDIS in načrt dobav. Stranski udeleženec je dopisu tudi priložil oba sklepa o določitvi poslovne skrivnosti, na katera se sklicuje.
Pritožba je utemeljena.
1. Meje preizkusa pritožbe s strani pritožbenega organa
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP, dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Iz pritožbe prosilke izhaja, da se pritožuje le zoper zavrnitev dostopa do zahtevanih dokumentov (prilog pogodbe e-DIS), ki niso javno objavljeni. Pooblaščenec se je zato v tem pritožbenem postopku omejil na presojo dokumentov, do katerih je bil dostop prosilki dejansko zavrnjen, to je do naslednjih dokumentov:
- Načrt dobav,
- Poslovnik eDIS,
- Sprejeta ponudba izvajalca št. JN 03/2009 - eDIS z dne 15. 7. 2009 z vsemi pojasnili (pri čemer je organ prosilki razkril podatek, ki se nanaša na skupno pogodbeno vrednost)
- Escrow Agreement iz 15. člena pogodbe .
Dokumenta Pogoji vzdrževanja SAP programske opreme Enterprise Support, verzija 3 ter Razpisna dokumentacija projekta JN 03/2009 - eDIS s pojasnili sta javna objavljena na spletu, organ pa je prosilki tudi posredoval podatek, kje se zahtevana dokumenta nahajata. V tem delu je odločitev organa prve stopnje pravilna.
Nadalje je na tem mestu potrebno ugotoviti še, da vsi dokumenti, ki jih je zahtevala prosilka, spadajo v delovno področje organa, saj se nanašajo na javno naročilo, ki ga je organ kot zavezanec po Zakonu o javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 128/06, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZJN-2), izvajal v skladu z veljavno zakonodajo s področja javnega naročanja. Prav tako se informacije, ki jih prosilka zahteva, nahajajo v materializirani obliki in organ z njimi razpolaga, saj jih je Pooblaščencu tudi posredoval.
Če zahtevani dokumenti vsebujejo informacije javnega značaja, ima do njih v skladu z določili ZDIJZ dostop vsakdo. Edini razlog za zavrnitev dostopa je v teh primerih morebitni obstoj kakšne izmed izjem, ki jih določa ZDIJZ. Organ se je v postopku na prvi stopnji v zvezi z dokumenti, ki so predmet tega pritožbenega postopka, skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, zato se je Pooblaščenec v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevani dokumenti, ki so predmet presoje Pooblaščenca, predstavljajo zatrjevano izjemo.
2. Poslovna skrivnost kot izjema po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ
Ker se je organ pri zavrnitvi dostopa do dokumentov skliceval na izjemo poslovne skrivnosti je Pooblaščenec v nadaljevanju najprej presojal obstoj zatrjevane izjeme. 2. točka 1. odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo Zakona o gospodarskih družbah (Ur. l. RS, št. 65/2009-UPB3, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD-1), ki v 1. odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom (t.i. subjektivni kriterij). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (2. odstavek 39. člena ZGD-1, t.i. objektivni kriterij).
Ne glede na določbi 1. in 2. odstavka 39. člena ZGD-1, ki opredeljujeta obstoj poslovne skrivnosti glede na subjektivni ali objektivni kriterij, vsebuje 3. odstavek 39. člena ZGD-1 določbo, po kateri se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Navedena določba pomeni, da se s pisnim sklepom o varovanju poslovne skrivnosti določenih podatkov, ki so že po zakonu javni, ne more določiti kot poslovna skrivnost, prav tako pa takšni podatki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju, saj je z zakonsko določitvijo javnosti nekaterih podatkov zakonodajalec ocenil, da občutna škoda za gospodarske subjekte ne more nastati oziroma je vse takšne subjekte izenačil in njihove (tudi konkurenčne) podatke označil kot javne.
Takšno določbo vsebuje 22. člen ZJN-2 (določba je bila spremenjena z novelo ZJN-2C, Ur. l. RS, št. 18/2011), ki v 2. odstavku določa, da so ne glede na obveznost varovanja osebnih ali tajnih podatkov ali poslovne skrivnosti iz 1. odstavka tega člena javni naslednji podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Pri tem Pooblaščenec ugotavlja, da je prvostopenjski organ napačno uporabil materialno pravo, ko se je skliceval na določbe ZJN-2, ki so veljale v času oddaje konkretnega javnega naročila. Takratni 22. odstavek je namreč določal, da se za javni podatek šteje le cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. V skladu z načelom zakonitosti (tako tudi komentar ZUP) pa je temelj odločanja v upravni zadevi predpis, ki velja v času odločanja pri organu prve stopnje, če pa se predpis med postopkom na prvi stopnji spremeni, se uporabi spremenjeni predpis.
Pooblaščenec pojasnjuje, da se je konkreten postopek javnega naročanja sicer res izvajal po določbah ZJN-2, pred uveljavitvijo ZJN-2C, vendar pa Pooblaščenec poudarja, da to velja za sam postopek javnega naročanja, ne pa tudi za postopke dostopa do informacij javnega značaja, ki se sicer nanašajo na dokumente iz postopkov javnega naročila. Upoštevaje vse navedeno bi moral prvostopenjski organ pri odločanju upoštevati veljavno določbo ZJN-2, ki vključuje tudi spremembo ZJN-2C, po kateri pa so vedno javni naslednji podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Pooblaščenec je na podlagi navedenega v pritožbenem postopku zatrjevano izjemo poslovne skrivnosti presojal v povezavi z določbo 22. člena ZJN-2, ki je veljala v času vložitve zahteve prosilke po ZDIJZ, torej vključno z novelo ZJN-2C.
3. Presoja konkretnih dokumentov
3. 1. Načrt dobav in Poslovnik eDIS
Kot že navedeno, ZGD-1 loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k 1. odstavku 39. člena). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odstavek 40. člena ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte, in sicer takšna odredba ne sme veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala (glej komentar ZGD-1 k 1. odstavku 39. člena).
Tako organ kot tudi stranski udeleženec IBM d.o.o. trdita, da obravnavana dokumenta, torej dokument Načrt dobav in dokument Poslovnik eDIS predstavljata izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja, saj predstavljata poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju in sta kot taka določena s Sklepom o določitvi poslovne skrivnosti z dne 26. 3. 2010.
Pooblaščenec poudarja, da obravnavana dokumenta nista del dokumentacije iz postopka javnega naročila, pač pa sta prilogi k Pogodbi eDIS, ki je bila po izvedenem postopku javnega naročila, sklenjena med organom in izbranim ponudnikom (družbo IBM d.o.o.). Ob vpogledu v Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 26. 3. 2010, ki je bil priložen spisovni dokumentaciji, prejeti s strani organa, prav tako pa ga je Pooblaščencu posredoval tudi stranski udeleženec sam, je Pooblaščenec ugotovil, da izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb v skladu s 1. odstavkom 39. člena ZGD-1, kot tudi pogoj, da je bil izdan preden (oziroma istega dne kot) je bila sklenjena pogodba št. 1612-10-000051, na katero se Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 26. 3. 2010 navezuje.
Prvi odstavek 40. člena ZGD-1 določa, da mora družba s sklepom določiti način varovanja poslovne skrivnosti in odgovorne osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. V obravnavanem primeru iz Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti z dne 26. 3. 2010 izhaja, da se v pogodbenem razmerju med družbo IBM Slovenija in organom v zvezi s pogodbo št. 1612-10-000051 kot poslovna skrivnost označi naslednje priloge k omenjeni pogodbi: Poslovnik projekta eDIS in Načrt dobav. Iz Sklepa izhaja tudi, da se z njim seznanijo vsi člani poslovodstva IBM Slovenija d.o.o. in zaposleni, ki sodelujejo pri projektu oziroma so z njim kakorkoli povezani. Vse osebe, ki pridejo v stik z dokumenti, označenimi kot poslovna skrivnost (zaupno) so dolžne le-te varovati v skladu z internim pravilnikom o varovanju poslovne skrivnosti in pod sankcijo materialne kazenske odgovornosti. Navedeno po oceni Pooblaščenca zadosti zahtevam iz 1. odstavka 39. člena ZGD-1, zato Pooblaščenec ugotavlja, da so izpolnjeni vsi zakonski kriteriji za določitev poslovne skrivnosti po 1. odstavku 39. člena ZGD-1, kar pomeni, da se ni mogoče spuščati v presojo pomembnosti tako označenih podatkov, niti ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda (objektivni kriterij).
Nadalje je Pooblaščenec ugotovil, da dokument Poslovnik eDIS ne vsebuje podatkov, ki so po zakoni javni ali podatkov o kršitvi zakona ali drugih dobrih poslovnih običajev (3. odstavek 39. člena ZGD-1), zato pri dokumentu Poslovnik eDIS ni ovir, da je na podlagi subjektivnega kriterija varovan kot poslovna skrivnost družbe IBM d.o.o. in s tem v celoti predstavlja izjemo od prosto dostopnih informacij javnega značaja.
Nasprotno pa je Pooblaščenec pri dokumentu Načrt dobav ugotovil, da je potrebna aplikacija t.i. »izjeme od izjem« iz 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da se ne glede na določbe 1. odstavka (kjer so določene izjeme od prostega dostopa, op. Pooblaščenca) dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke 1. odstavka (tajni podatki ter postopkovne izjeme, op. Pooblaščenca) ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila določata drugače.
Pooblaščenec po natančnem pregledu dokumenta Načrt dobav ugotavlja, da gre za dokument, ki izkazuje, kako oziroma na kakšen način bo izbrani ponudnik izvajal z organom sklenjeno Pogodbo eDIS, predvsem iz dokumenta Načrt dobav izhaja v kakšnem časovnem okviru bo izbrani ponudnik dogovorjene storitve izvedel in kolikšen del postavke iz ponudbe (v procentih) mu bo organ kot naročnik za opravljene storitve izplačeval iz javnih sredstev. Navedeno izhaja tudi iz 6. člena Pogodbe eDIS, katerega priloga je obravnavani dokument. Prav tako se na dokument Načrt dobav sklicuje tudi 8. člen Pogodbe eDIS, ki izrecno ureja zaračunavanje in plačevanje (konkretno plačilne roke), saj se posamezni računi izdajajo skladno z načrtom dobav. Iz navedenega povsem očitno izhaja, da gre za dokument, ki izkazuje podatke o porabi javnih sredstev, zato sam dokument, ne glede na to, da predstavlja eno izmed izjem iz 1. odstavka 6. člena (poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju) predstavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja.
Pri tem Pooblaščenec še pripominja, da se mora vsak, ki vstopa v poslovno razmerje z državnim organom vsekakor zavedati, da je njegova svoboda pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost bistveno omejena, predvsem zaradi zahteve po transparentnem delovanju državnih organov, še zlasti pri porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. Nadzor širše javnosti je namreč potreben vedno in vselej, ko gre za porabo javnih sredstev, prav temu pa je namenjena citirana določba 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, ki kot institut nadzora omogoča vsem, da se lahko seznanijo s podatki o porabi javnih sredstev. Načelo transparentnosti je tudi sicer eno izmed temeljnih načel vseh postopkov javnega naročanja, pri tem pa je seveda potrebno tudi opozoriti, da se uporaba načelo transparentnosti v okviru javnega naročanja ne more končati s sklenitvijo pogodbe z izbranim ponudnikom, temveč ga je potrebno razlagati široko, kar pomeni, da mora biti zagotovljena transparentnost tudi po tem, ko se takšna pogodba izvaja, saj je le tako mogoče zagotoviti nadzor širše javnosti nad smotrno porabo proračunskih sredstev.
Na podlagi vsega navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da je dokument Poslovnik eDIS ni prosto dostopna informacija javnega značaja, medtem, ko mora organ zaradi nadzora nad porabo javnih sredstev prosilki posredovati dokument Načrt dobav.
3. 2. Sprejeta ponudba izvajalca št. JN 03/2009 - eDIS z dne 15. 7. 2009 z vsemi pojasnili
Organ je prosilki v celoti zavrnil dostop do dokumenta Ponudba izvajalca JN 03/2009-eDIS z dne 15. 7. 2009 z vsemi pojasnili, pri čemer se je organ skliceval na dejstvo, da gre za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju, ker je ponudba v celoti označena kot poslovna skrivnost. Ob tem je organ uporabil določbo ZJN-2, ki je veljala v času oddaje ponudbe, in je določala, da se za javni podatek v vsakem primeru šteje cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Na tej zakonski podlagi je organ prosilki posredoval tudi informacijo o skupni vrednosti iz obravnavane ponudbe, ki je sicer razvidna že iz Pogodbe eDIS.
Pooblaščenec je glede obravnavane ponudbene dokumentacije najprej presojal subjektivni kriterij poslovne skrivnosti (1. odstavek 39. člena ZGD-1) in ugotovil, da je Sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 15. 7. 2009 (ki je bil priložen spisovni dokumentaciji, Pooblaščencu pa ga je posredoval tudi stranski udeleženec sam) izpolnjuje tako pogoj seznanitve oseb, kot tudi pogoj, da je bil izdan istega dne kot je datirana sprejeta ponudba izvajalca JN 03/2009 - eDIS ter je bil zadevni ponudbi tudi priložen. Po oceni Pooblaščenca je tako ponudbena dokumentacija pravilno označena kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju, saj za to izpolnjuje vse kriterije, predvidene v 39. in 40. členu ZGD-1.
Nadalje Pooblaščenec ugotavlja, da je prvostopenjski organ odločil, da se zavrne dostop do celotne ponudbe, saj naj bi bila le-ta v celoti označena kot poslovna skrivnost. Nasprotno pa iz Sklepa o določitvi poslovne skrivnosti z dne 15. 7. 2009 izhaja, da stranski udeleženec ni označil vseh delov ponudbe kot poslovno skrivnost, in sicer kot poslovno skrivnost ni označil naslednjih delov ponudbe:
- iz prvega fascikla:
- iz obrazca ponudba 3.1. podatek o končni vrednosti ponudbe,
- dokumentov od vključno str. 265 do vključno str. 270,
- dokumentov od vključno str. 299 do vključno str. 322,
- iz drugega fascikla:
- dokumentov od vključno str. 498 do vključno str. 509.
Pooblaščenec tako ugotavlja, da je bil dostop do podatka o končni vrednosti ponudbe prosilki že odobren, preostali zgoraj navedeni dokumenti pa ne predstavljajo poslovne skrivnosti kot ene izmed izjem od prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 1. odstavka 6. člena ZDIJZ (saj kot taki niso označeni, niti ni stranski udeleženec zatrjeval možnega nastanka škode ob razkritju), zato je potrebno dostop do teh dokumentov odobriti.
Ob uporabi določbe ZJN-2, ki vključuje novelo ZJN-2C (o tem več v 3. točki te odločbe) je Pooblaščenec presojal tudi, ali zahtevana ponudbena dokumentacija, ki je načeloma zavarovana z izjemo poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, vsebuje podatke, ki se na podlagi 3. odstavka 39. člena ZGD-1 ne morejo določiti za poslovno skrivnost, torej podatke, ki so po zakonu javni ali podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.
Pooblaščenec je tako na podlagi določbe 22. člena ZJN-2 preverjal ali obravnavana dokumentacija vsebuje naslednje podatke: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Pooblaščenec je ugotovil, da so takšni podatki (specifikacija, cena na enoto, vrednost posameznih postavk, skupna vrednost ponudbe ter pojasnila, ki se na te podatke nanašajo) vsebovani v poglavju 3.1. obravnavane ponudbe (z naslovom »obrazec ponudba«). Ta dokument mora organ prosilki posredovati, saj ne vsebuje izjem od prostega dostopa, ker po izrecni določbi 2. odstavka 22. člena ZJN-2 v povezavi s 3. odstavkom 39. člena ZGD-1 ne more predstavljati poslovne skrivnosti stranskega udeleženca.
V zvezi z določbo 2. odstavka 22. člena ZJN-2, da so v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe javni tudi vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril pa Pooblaščenec ugotavlja, da je naročnik (organ) oddal javno naročilo ponudniku (t.j. stranskemu udeležencu družbi IBM d.o.o.), ki je edini oddal popolno ponudbo. Zaradi navedenega ni prišlo do vrednotenja, primerjanja oziroma razvrščanja ponudb v okviru drugih meril, na kar je v izpodbijani odločbi opozoril že prvostopenjski organ. Ker na podlagi navedenega presojana dokumentacija ne vsebuje absolutno javnih podatkov, torej podatkov, ki bi izkazovali merila, na podlagi katerih bi bila konkretna ponudba (med drugimi ponudbami) razvrščena oziroma ovrednotena, je ponudba v preostalem delu pravilno označena kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju iz 1. odstavka 39. člena ZGD-1. Na tej podlagi se dostop do dokumenta Ponudba izvajalca JN 03/2009-eDIS z dne 15. 7. 2009 z vsemi pojasnili, zavrne, razen v delu, ki ne predstavlja izjeme po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
3. 3. Escrow Agreement iz 15. člena Pogodbe eDIS
Organ je dostop do predmetnega dokumenta zavrnil, ker po oceni prvostopenjskega organa predstavlja izjemo iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, to je izjemo poslovne skrivnosti. Organ navaja, da je dokument označen kot poslovna skrivnost s sklepom družbe, prav tako pa je očitno, da bi razkritje dokumenta družbi SAP d.o.o. povzročilo občutno škodo. Iz navedenega izhaja, da se je prvostopenjski organ skliceval tako na subjektivni kot tudi na objektivni kriterij poslovne skrivnosti.
Iz spisovne dokumentacije izhaja, da akt o varovanju poslovne skrivnosti ni bil priložen obravnavanemu dokumentu »Escrow agreement oz. Pogodba o hrambi«, prav tako pa stranski udeleženec akta o določitvi poslovne skrivnosti ni priložil svojemu dopisu prvostopenjskemu organu z dne 29. 11. 2011, v katerem je med drugim trdil, da je dokument s pisnim sklepom opredeljen kot poslovna skrivnost. Stranski udeleženec takšnega sklepa ni posredoval niti Pooblaščencu, ob vpogledu v dokument pa je potrebno ugotoviti, da dokument ni vidno označen kot poslovna skrivnost (npr. z oznako poslovna skrivnost, zaupno, ipd.).
Glede na ugotovljena dejstva Pooblaščenec ne more zaključiti, da je dokument »Escrow agreement oz. Pogodba o hrambi« varovan po subjektivnem kriteriju. 1. odstavek 39. člena ZGD-1 namreč zahteva primarno aktivno ravnanje tistega, čigar poslovna skrivnost se varuje, torej sprejetje pisnega sklepa in določitev pogojev, na kakšen način naj bi družba poslovno skrivnost varovala, s čimer mora družba seznaniti tudi prvostopenjski ter pritožbeni organ, šele nato lahko sledi dolžnost organa po varovanju tako določene poslovne skrivnosti. V danem primeru pa stranski udeleženec ne organu in ne Pooblaščencu ni predložil dokumenta, ki bi ustrezal zakonski določbi po 1. odst. 39. čl. ZGD-1, niti obravnavan dokument ni vidno in nedvoumno označen kot poslovna skrivnost. Upoštevaje navedeno dokument »Escrow agreement oz. Pogodba o hrambi« ne predstavlja poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju.
Pooblaščenec je nadalje presojal, ali obravnavan dokument predstavlja poslovno skrivnost v skladu z 2. odstavkom 39. člena ZGD-1 (t.j. po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.
Pooblaščenec ugotavlja, da je stranski udeleženec SAP d.o.o. v svojem dopisu prvostopenjskemu organu z dne 29. 11. 2011 sicer zatrjeval obstoj objektivnega kriterija, in sicer je zapisal, da bi stranskemu udeležencu z razkritjem Pogodbe o hrambi nastala poslovna škoda, saj bi konkurenti lahko ugotovili obseg prenosa licence na uporabnika in posledično to izkoristili v drugih postopkih oddaje javnih naročil, hkrati pa bi se razkrili pogoji hrambe in pogoji dostopa tretjih oseb do izvorne kode, kar bi spet lahko izkoristili konkurenti pri pridobivanju strank na škodo družbe SAP d.o.o. Stranski udeleženec je bil seznanjen tudi s tekom postopka na drugi stopnji, vendar na poziv Pooblaščenca ni podal odgovora.
Pooblaščenec trditve stranskega udeleženca ocenjuje kot pavšalne, saj v ničemer ne utemeljujejo nastanka konkretne poslovne škode v primeru razkritja presojanega dokumenta. Prav tako je potrebno ugotoviti, da je večina informacij, ki jih stranski udeleženec navaja kot potencialno spornih (npr. obseg prenosa licence ter pogoji dostopa tretjih oseb do izvorne kode, na kar opozarja stranski udeleženec), vsebovanih tudi v 14. in 15. členu Pogodbe eDIS (npr. obseg prenosa licence ter pogoji dostopa tretjih oseb do izvorne kode, na kar opozarja stranski udeleženec), ki pa je že bila posredovana javnosti. Drugi podatki iz dokumenta pa po oceni Pooblaščenca stranskemu udeležencu ne bi mogli povzročiti nikakršne poslovne škode (niti jih kot take ne navaja sam stranski udeleženec). Na podlagi navedenega je Pooblaščenec odločil, da dokument »Escrow agreement oz. Pogodba o hrambi«, ne predstavlja izjeme poslovne skrivnosti po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ.
4. Varstvo osebnih podatkov in druge izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja
Pooblaščenec je v nadaljevanju presojal tudi, ali so v katerem izmed dokumentov, ki ne predstavljajo poslovne skrivnosti po 2. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, prisotne druge izjeme od prostega dostopa, in sicer je ugotovil, da se v dokumentih »Escrow agreement«, obrazec 3.1. ter nekaterih dokumentnih iz ponudbene dokumentacije pojavljajo osebni podatki, ki v skladu z določbami Zakona o varstvu osebnih podatkov (Ur. l. RS, št. 94/07 - UBP-1, v nadaljevanju ZVOP-1) predstavljajo varovane osebne podatke in s tem izjemo od prostega dostopa po 3. točki 1. odstavka 6. člena ZDIJZ. Varovani osebni podatki, ki se pojavijo v dokumentaciji, so imena in priimki fizičnih oseb, podpisi fizičnih oseb, telefonske številke ter naslovi elektronske pošte. V dokumentaciji, ki jo mora organ posredovati prosilki, se sicer pojavljajo tudi drugi osebni podatki (podatki o zakonitih zastopnikih pravnih oseb, javnih uslužbencih), ki pa ne predstavljajo varovanih osebnih podatkov, zato jih organ prosilki lahko posreduje, na podlagi 7. člena ZDIJZ pa mora organ prekriti varovane osebne podatke, na način kot izhaja iz izreka te odločbe.
5. Zaključek
Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec odločil, da je treba pritožbi prosilke delno ugoditi. Pooblaščenec je na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo. Organ je prosilki dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način, kot je določen v izreku te odločbe v roku 31 (enaintrideset) dni od prejema te odločbe. V preostalem delu pa je Pooblaščenec zahtevo prosilke zavrnil.
V tem postopku posebni stroški niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007-UPB3, s spremembami in dopolnitvami; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče republike Slovenije, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana, pisno neposredno pri navedenem sodišču ali priporočeno po pošti ali ustno na zapisnik. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži najmanj v treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila:
Mojca Komac, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka