KIG d.d. - Ministrstvo za notranje zadeve
+ -Številka: 090-226/2011/2
Kategorije: Ali gre za pravico po ZDIJZ, Javna naročila
POVZETEK
Pooblaščenec je ugotovil, da je organ ravnal pravilno, ko je na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP zavrgel zahtevo prosilca za posredovanje fotokopije revizijskega zahtevka, vloženega v zvezi s konkretnim javnim naročilom. V konkretnem primeru namreč še ni nastopil datum oddaje naročila po določbah ZJN-2, določbe ZDIJZ pa se do nastopa tega datuma ne uporabljajo (22. člen ZJN-2). Prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku, zato odločanje o njegovi zahtevi po ZDIJZ ni upravna zadeva, zaradi česar je treba takšno vlogo zavreči.
ODLOČBA
Številka: 090-226/2011/2
Datum: 22. 11. 2011
Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec), na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), drugega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – UPB, 105/06 – ZUS-1, 126/07 – ZUP-E, 65/08 – ZUP-F; 8/10 – ZUP-G, v nadaljevanju ZUP) ter 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, o pritožbi KIG d.d., Zagorica 18, 1292 Ig (v nadaljevanju prosilec), ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, 1000 Ljubljana, z dne 7. 11. 2011, zoper sklep Ministrstva za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1501 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-39/2011/8 (155-01), z dne 21. 10. 2011, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja izdaja naslednjo
O D L O Č B O:
1. Pritožba prosilca zoper sklep Ministrstva za notranje zadeve št. 090-39/2011/8 (155-01), z dne 21. 10. 2011 se zavrne.
2. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.
O b r a z l o ž i t e v:
Organ je dne 29. 9. 2011 prejel zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je prosilec v zvezi z javnim naročilom za oddajo naročila blaga po odprtem postopku za izdelavo in dobavo registrskih tablic za motorna in priklopna vozila št. 430-586/2010 zahteval fotokopijo revizijskega zahtevka. Na koncu zahteve se je prosilec skliceval tudi na 11. člen Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS št. 43/11 in 60/11; v nadaljevanju ZPVPJN).
Organ je zahtevo prosilca zavrgel s sklepom št. 090-39/2011/8 (155-01), z dne 21. 10. 2011, v katerem je navedel, da je organ kot naročnik v postopku oddaje naročila blaga po odprtem postopku za izdelavo in dobavo registrskih tablic za motorna in priklopna vozila št. 430-586/2010, objavljenem v Uradnem listu evropske unije dne 8. 6. 2010 (v nadaljevanju javno naročilo), s strani ponudnika prejel dne 21. 9. 2011 zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo. V zvezi s tem je bilo na internetno stran organa vsem potencialnim ponudnikom posredovano tudi obvestilo o vloženem zahtevku za revizijo, v katerem je organ potencialne ponudnike tudi obvestil, da je bil sprejet sklep, da se izvajanje postopka oddaje predmetnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije. Organ je še pojasnil, da je postopek javnega naročila v fazi pregleda in analize ponudb, ker je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-260/2011-3, z dne 9. 9. 2011 ugotovila, »da se je predmetni postopek oddaje javnega naročila po odločitvi naročnika vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb«. Revizijski zahtevek, katerega kopijo oz. vpogled zahteva prosilec na podlagi določb ZDIJZ, je vložen zoper razpisno dokumentacijo, to pa je v fazi pred oddajo naročila. Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS št. 128/06, 16/08, 19/10), ki se v konkretnem primeru uporablja skladno z določilom 39. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS št. 18/11; v nadaljevanju ZJN-2C), je v šestem odstavku 22. člena določal, da določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo (oz. se ne uporabljajo) glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila. Po mnenju organa je ključno vprašanje v konkretnem primeru, ali ima prosilec pravico zahtevati informacijo javnega značaja po ZDIJZ, ali ne. Organ je ugotovil, da v konkretnem postopku javnega naročila še ni sprejeta odločitev o oddaji naročila, zato se ZDIJZ ne uporablja, zaradi česar je treba zahtevo prosilca zavreči na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP. Po citiranem členu organ po preizkusu zahteve le-to zavrže, če stvar, na katero se zahteva nanaša, ni upravna zadeva. Organ je še pojasnil, da je na dan odločanja v tej zadevi predrevizijski postopek pri organu že zaključen, saj je zahtevek za revizijo organ zavrnil kot neutemeljen ter skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN posredoval originale celotne dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila in originale celotne dokumentacije o predrevizijskem postopku, vključno z zahtevkom za revizijo, v nadaljnjo obravnavo in odločanje Državni revizijski komisiji.
Prosilec se je dne 7. 11. 2011 pritožil na navedeni sklep organa in navedel, da izpodbijanega sklepa ni mogoče opreti na 1. točko prvega odstavka 129. člena ZUP, ker je stvar, na katero se obravnavana vloga nanaša, upravna zadeva, katere reševanje je urejeno v ZDIJZ. Za primere absolutne stvarne nepristojnosti po 1. točki prvega odstavka 129. člena ZUP gre, kadar stranka zahteva nekaj, kar ji organ glede na načelo zakonitosti sploh ne more priznati z upravno odločbo, o čemer v obravnavanem primeru, glede na zgornje ugotovitve, ni mogoče govoriti. Iz navedenega po mnenju prosilca izhaja, da je organ v izpodbijanem sklepu uporabil napačni pravni predpis in bi o zahtevi pritožnika moral meritorno odločiti. To potrjuje tudi dejstvo, da iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je organ na prvi stopnji ugotavljal (ne)upravičenost pritožnika do dostopa do informacije javnega značaja, kar pomeni, da se je spustil v presojo vsebine zahteve pritožnika, iz česar izhaja, da je organ od preizkusa procesnih predpostavk že prešel na drugi (meritorni) del presoje zahteve, kar samo po sebi izključuje uporabo 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP. Če vloga ne bi predstavljala upravne zadeve, ugotavljanje upravičenosti namreč sploh ne bi bilo potrebno. Prosilec pripominja, da drugi odstavek 22. člena ZDIJZ določa, da mora organ izdati pisno odločbo, če zahtevo za dostop delno ali v celoti zavrne. Glede na navedeno je organ z izdajo izpodbijanega sklepa po mnenju prosilca kršil določbe upravnega postopka, saj bi moral o pritožnikovi zahtevi odločiti z meritorno odločbo in ne s procesnim sklepom. V nadaljevanju pritožbe prosilec nasprotuje navedbam organa, da gre v konkretnem primeru za postopek javnega naročanja, v katerem se po določbi šestega odstavka 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS št. 128/06, 16/08, 19/10, 18/11; v nadaljevanju ZJN-2) ne uporabljajo določbe ZDIJZ. Ne gre namreč za postopek javnega naročanja, kot ga urejajo določbe ZJN-2, ampak za postopek pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, kot ga ureja ZPVPJN. ZPVPJN za razliko od ZJN-2 ne vsebuje določbe, ki bi v postopkih, ki jih ureja, izključevala veljavnost oziroma uporabo določb ZDIJZ. Slednje je tudi logično, saj se v postopkih pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, poleg pravnega varstva ponudnikov, zagotavlja tudi zakonitost ravnanja javnih naročnikov in gospodarnost porabe javnih sredstev. Zato ni nobenega razloga, da bi bila v predrevizijskem in revizijskem postopku izključena uporaba določb ZDIJZ, saj se tudi s tem zagotavlja nadzor nad zakonitostjo in gospodarnostjo ravnanja javnih naročnikov ter varovanje upravičenih interesov zainteresiranih subjektov. Prosilec zaključuje, da je upravičen do dostopa do zahtevane informacije javnega značaja, saj mora organ skladno z načelom prostega dostopa do informacij javnega značaja iz 5. člena ZDIJZ prosilcu omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, razen v primeru, če ugotovi, da je podana kakšna od izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ, pri čemer je dokazno breme za dokazovanje obstoja izjem na organu. Prosilec predlaga Pooblaščencu, da izpodbijani sklep odpravi in odloči, da je organ dolžan prosilcu posredovati zahtevano informacijo javnega značaja.
Organ sklepa po prejemu pritožbe ni nadomestil z novim sklepom ali odločbo, zato je pritožbo, na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom št. 090-39/2011/11 (155-01), z dne 11. 11. 2011 odstopil v reševanje Pooblaščencu kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.
Pritožba ni utemeljena.
Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo oziroma sklep v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo oziroma sklep preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.
Prosilec nasprotuje ugotovitvi organa, da se ZDIJZ v konkretnem primeru ne uporablja, zato je Pooblaščenec v pritožbenem postopku ugotavljal, ali je v konkretnem primeru sploh mogoče uporabiti določbe ZDIJZ. Kot izhaja iz seznama zadev v odločanju na spletni strani Državne revizijske komisije (http://www.dkom.si/?&vie=ctl&gr1=sezZadOdl&id=2011100707133284), je bil vložen revizijski zahtevek v zvezi z Javnim naročilom za izdelavo in dobavo registrskih tablic za motorna in priklopna vozila, št. 430-586/2010. ZJN-2 v šestem odstavku 22. člena določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Pred tem datumom določbe zakona, ki urejajo dostop do informacij javnega značaja, ne veljajo. V skladu s 34. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je »datum oddaje naročila« na dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna, to pa je, v skladu s petim odstavkom 79.a člena ZJN-2, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva.
Kot izhaja iz Obvestila o izidu postopka št. 430-586/2010/158 (1514-02), z dne 19. 9. 2011, je bil v zvezi z obravnavanim javnim naročilom dne 8. 8. 2011 vložen zahtevek za revizijo (ki ni predmet obravnavane zahteve po ZDIJZ), o katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom z dne 9. 9. 2011, na podlagi katerega se je postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Iz obvestila o vloženem zahtevku za revizijo št. 430-586/2010/161 (1514-02), z dne 26. 9. 2011 izhaja, da je organ v zvezi z obravnavanim javnim naročilom prejel zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, ki ga zahteva prosilec v tej zadevi. Organ je skladno z drugim odstavkom 17. člena ZPVPJN sprejel sklep, da se izvajanje postopka oddaje predmetnega javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije. Iz vsega navedenega izhaja, da v konkretnem primeru odločitev organa o oddaji javnega naročila sploh še ni bila sprejeta. Posledično torej še ni nastopil datum oddaje naročila po določbah ZJN-2 in se torej določbe ZDIJZ do nastopa tega datuma ne uporabljajo, kot je pravilno ugotovil že prvostopenjski organ.
Določbo o neuporabi ZDIJZ v primeru nepravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila je uvedel Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/11; v nadaljevanju ZJN-2C), ki je bil v Uradnem listu RS objavljen dne 15. 3. 2011 in je v skladu z določbo 41. člena ZJN-2C stopil v veljavo petnajsti dan po objavi v Uradnem listu RS, torej 30. 3. 2011. V času izdaje prvostopenjskega sklepa (tj. dne 21. 10. 2011) je torej že veljala navedena sprememba ZJN-2, ki onemogoča uporabo ZDIJZ oz. jo časovno omejuje na trenutek po pravnomočnosti oddaje naročila. Kot je navedeno tudi v komentarju ZUP, je v skladu z načelom zakonitosti temelj odločanja v upravni zadevi predpis, ki velja v času odločanja pri organu prve stopnje, če pa se predpis med postopkom na prvi stopnji spremeni, se uporabi spremenjeni predpis. Tudi dr. Polona Kovač in Matjaž Remic, kot avtorja članka v Pravni praksi z dne 14. 6. 2007 z naslovom »Spoštovanje materialne zakonitosti v upravnem pravu«, ugotavljata, da naj se praviloma postopa po predpisu, ki velja v času odločanja na prvi stopnji. Takšno splošno pravilo zagovarjajo upravni procesualisti, kot tudi Ustavno sodišče RS (primer št. Up-113/97). Nadalje iz komentarja ZUP tudi izhaja, da v primeru, ko je vloga vložena v času veljavnosti predpisa, ki določeno pravico stranki priznava, predpis pa je bil do odločitve o zadevi razveljavljen ali odpravljen, stranki ni mogoče izdati odločbe na temelju predpisa, ki je veljal ob vložitvi vloge, saj taka odločba v času izdaje ne bi imela več zakonitega temelja, razen če zakon določi, da se postopki končajo po prejšnjem predpisu. Na tem mestu Pooblaščenec dodaja, da ZJN-2C sicer v 39. členu res določa, da se postopki javnega naročanja, za katere so bila obvestila iz 2., 4., 6. ali 10. točke prvega odstavka 57. člena zakona poslana v objavo na portal javnih naročil pred uveljavitvijo tega zakona, izvedejo po dosedanjih predpisih. Tudi konkreten postopek javnega naročanja se je torej moral izvajati po določbah ZJN-2 pred uveljavitvijo ZJN-2C. Vendar pa Pooblaščenec poudarja, da to velja za sam postopek javnega naročanja, ne pa tudi za postopke dostopa do informacij javnega značaja, ki se sicer nanašajo na dokumente iz postopkov javnega naročila. Povedano drugače, določbe 39. člena ZJN-2C ni mogoče aplicirati na konkreten postopek dostopa do informacij javnega značaja, ki je potekal pri organu prve stopnje. Postopek dostopa do informacij javnega značaja se namreč izvaja po določbah ZDIJZ, ki pa je v konkretnem primeru, kot že navedeno, izključen.
Upoštevaje vse navedeno bi moral prvostopenjski organ odločiti v skladu z veljavno zakonodajo, to je v skladu z ZJN-2, ki vključuje tudi spremembo ZJN-2C, po katerem se določbe ZDIJZ do datuma oddaje naročila (torej pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila) ne uporabljajo. Po pregledu vsebine obrazložitve izpodbijanega sklepa Pooblaščenec ugotavlja, da je organ svojo odločitev zmotno oprl na Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS št. 128/06, 16/08, 19/10), ki je veljal pred spremembo ZJN-2C, kar predstavlja pomanjkljivost konkretnega postopka na prvi stopnji. Vendar Pooblaščenec ugotavlja, da ta pomanjkljivost ni bistvena, ker ne vpliva na končno odločitev o zahtevi prosilca. Tudi ob upoštevanju prvega odstavka 22. člena ZJN-2 po spremembi ZJN-2C bi organ namreč moral zahtevo prosilca zavreči na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP. Kot je Pooblaščenec že pojasnil, prosilec pred pravnomočnostjo oddaje javnega naročila po ZJN-2 nima pravice zahtevati informacije javnega značaja po ZDIJZ, ker se ZDIJZ ne uporablja. Pooblaščenec tako ugotavlja, da prosilec do pravnomočnosti oddaje javnega naročila nima pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki bi jo lahko uveljavljal v upravnem postopku, kar pomeni, da odločanje o njegovi zahtevi po ZDIJZ ni upravna zadeva. Do enakega zaključka pridemo tudi ob upoštevanju komentarja ZUP, v katerem je navedeno, da stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva, če v materialnih predpisih ni mogoče najti pravne podlage za odločanje v upravnem postopku. Iz vsega navedenega izhaja, da so neutemeljene pritožbene navedbe prosilca, s katerimi zatrjuje obstoj upravne zadeve in navaja, da bi organ moral o njegovi zahtevi odločiti z odločbo. Na tem mestu Pooblaščenec pojasnjuje še, da navedbe prosilca v zvezi s tem, kateri del postopka javnega naročanja urejata ZJN-2 in ZPVPJN, za določitev trenutka, ko določbe ZDIJZ glede odločanja o dostopu do dokumentacije iz postopka javnega naročila ne veljajo (kar je bistveno vprašanje v tem pritožbenem postopku), niso pravno relevantne, zato se Pooblaščenec do njih ni posebej opredeljeval.
Pooblaščenec upoštevaje vse navedene argumente zaključuje, da je organ ravnal pravilno, ko je po prejemu obravnavane zahteve prosilca izdal sklep o zavrženju zahteve, in sicer na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena ZUP, po kateri organ najprej preizkusi zahtevo in jo s sklepom zavrže, če stvar, na katero se vloga nanaša, ni upravna zadeva. Pooblaščenec je zato na podlagi drugega odstavka 248. člena ZUP zavrnil pritožbo prosilca, ker je spoznal, da so bile v postopku na prvi stopnji sicer pomanjkljivosti, ki pa niso bistvene.
Pooblaščenec na koncu še poudarja, da se v tem postopku ni opredeljeval do pravice prosilca, ki izhaja iz 11. člena ZPVPJN, ki ga navaja prosilec v zahtevi, saj za to ni pristojen. Pooblaščenec se je zato v svoji odločbi opredelil le do pravice prosilca do dostopa po ZDIJZ in ugotovil, da je organ ravnal pravilno, ko je zahtevo prosilca zavrgel, ker prosilec v času, ko je vložil zahtevo ni imel pravice do dostopa do dokumentov po ZDIJZ.
Posebni stroški v tem postopku niso nastali.
Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor, in sicer zoper sklep Ministrstva za notranje zadeve, Štefanova ulica 2, 1501 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-39/2011/8 (155-01), z dne 21. 10. 2011. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.
Postopek vodila :
Jasna Rupnik, univ. dipl. prav.,
svetovalka Pooblaščenca
Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka